Uitspraak
zaaknummer 106.007.005/01
(rolnummer 913/07)
27 september 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANTE ],
wonend te [ A ],
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
T&H GROEP ACCOUNTANTS EN BELASTINGADVISEURS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
Partijen worden hierna [ Appellante ] en T&H genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
In deze zaak is op 29 december 2009 een (tweede) tussenarrest uitgesproken. Het hof verwijst naar dat arrest voor het verloop van het geding tot die dag.
De bij voornoemd arrest benoemde deskundige heeft zijn rapport uitgebracht op 23 februari 2011.
Vervolgens heeft [ Appellante ] een memorie na deskundigenbericht en T&H een antwoordmemorie na deskundigenbericht genomen.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof heeft in het in deze zaak gewezen tussenarrest van 16 juni 2009 (hierna: het eerste tussenarrest) overwogen dat het behoefte had aan deskundige voorlichting over de vraag welke klachten [ Appellante ] heeft of heeft gehad en of deze klachten zijn toe te schrijven aan RSI, aan carpaal tunnelsyndroom (CTS) of aan beide. Bij het tussenarrest van 29 december 2009 (hierna: het tweede tussenarrest) heeft het hof dr. L. Elders, destijds als klinisch arbeidsgeneeskundige verbonden aan EMcare te Rotterdam, benoemd als deskundige en de volgende vragen geformuleerd:
‘a. Welke klachten heeft [ Appellante ] (gehad) en zijn deze klachten toe te schrijven aan RSI, aan CTS of aan beide? Wilt u uw antwoord motiveren en daarbij de bevindingen bij uw onderzoek weergeven?
b. Indien de klachten zijn toe te schrijven aan zowel RSI als CTS, in welke mate (uitgedrukt in een percentage) heeft elk van beide aandoeningen dan aan het ontstaan van de klachten bijgedragen?
c. Indien sprake is van RSI, kan deze RSI dan (geheel of ge¬deelte¬lijk) veroorzaakt zijn door de werkzaamheden van [ Appellante ] bij T&H, in aanmerking genomen dat zij deze werkzaamheden onder de in rechtsoverweging 4.23 van eerdergenoemd [hof: het eerste] tussenarrest vermelde omstandigheden heeft verricht? Wilt u uw antwoord motiveren en zo mogelijk een concrete inschatting geven van de mate van waarschijnlijkheid (uitgedrukt in een percentage) waarmee de RSI van [ Appellante ] door de arbeids¬omstandigheden is veroorzaakt?
d. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor deze zaak van belang kunnen zijn?’
2.2.1 De deskundige heeft op bladzijde 19 van zijn rapport onder het kopje ‘Antwoord op vraag a en b in relatie tot CTS’ het volgende opgenomen, waarbij ‘S’ staat voor [ Appellante ]:
‘Het antwoord op vraag a is dat gezegd kan worden dat S leed aan CTS. Het antwoord op vraag b is dat CTS een verergering van de klachten heeft veroorzaakt die deels ook reeds bestonden, maar dat de klachten van CTS voor de zwangerschap niet bestonden. In die zin heeft CTS niet bijgedragen aan het ontstaan van de klachten die als RSI zijn geduid. Ik volg dan ook de uitspraak van [ X ], neuroloog en [ Y ], orthopedisch chirurg. Zij geven het volgende aan: “Het is bekend dat met name een carpaal tunnelsyndroom de neiging heeft zich te manifesteren in een zwangerschap. In een niet onaanzienlijk aantal gevallen pleegt het dan weer spontaan te verdwijnen. De relatie met RSI en zwangerschap is mij niet bekend”.
CTS moet dan ook als een apart ziektebeeld worden beschouwd gesuperponeerd ontstaan boven op een preexistent ziektebeeld. Repeterende polsbewegingen kwamen wel voor bij het werk dat S heeft uitgevoerd maar het staken van de werkzaamheden heeft niet geleid tot vermindering van de klachten omdat de vochtretentie ook zonder werk toenam. Kortom, CTS moet worden gezien als een specifieke aandoening die los van de werkzaamheden van S is ontstaan voornamelijk door de zwangerschap.’
2.2.2 Daaraan voorafgaand heeft de deskundige (op bladzijde 18, 3e alinea) onder meer geschreven:
‘Bij S was sprake van CTS. Daardoor ontstonden steeds meer klachten in het verloop van de zwangerschap waardoor de werkzaamheden op termijn niet meer uitgevoerd konden worden.’
2.2.3 Onder het kopje ‘Antwoord op vraag a, b en c in relatie tot RSI’ heeft de deskundige vervolgens een analyse gegeven met betrekking tot onder meer de term RSI en de [ Appellante ] betreffende factoren, en op bladzijde 33 als volgt geconcludeerd:
‘Alles overziend moet op de vraag of de klachten zijn toe te schrijven aan RSI met bevestiging worden geantwoord. Dit volgt immers uit bovenstaande analyse. In welke mate dit het geval is wordt bepaald door de mate van arbeidsgebondenheid. Dit volgt uit de wijze waarop via het Nederlands Centrum van Beroepsziekten (NCVB) de registratie van beroepsziekten plaatsvindt. Daarbij geldt dat het niet mogelijk is om dit in een exact percentage aan te geven.’
2.2.4 In het kader van de bespreking van en toetsing aan de registratierichtlijn D-001 van het NCVB heeft de deskundige achtereenvolgens op bladzijden 34 en 35 voorts geschreven:
(…) Dan kan ook de kans op arbeidsgerelateerdheid worden beoor¬deeld:
<50% >50%
Betekenis Betekenis
De RSI klachten zijn De RSI klachten zijn in over-
mogelijk mede door factoren wegende mate door factoren
in het werk veroorzaakt in het werk veroorzaakt
Beroepsziekte? Beroepsziekte?
Nee Ja
(…) De RSI klachten [hof: van [ Appellante ]] zijn dus voornamelijk door factoren in het werk veroorzaakt.
Bij S lijkt sprake van een beroepsziekte en is de kans dat werkgerelateerde factoren de oorzaak zijn aannemelijk en onderbouwd. Er mag dus van een maximale assumptie van een beroepsziekte worden uitgegaan (met een percentage hoger dan 50%).’
2.2.5 De antwoorden van de deskundige op de vragen a, b en c ‘in relatie tot RSI’ luiden als volgt (bladzijde 37):
a. ‘S had klachten passend bij RSI (CTS is reeds eerder besproken)’
b. ‘RSI meer dan >50%’
c. ‘zie de bovengenoemde analyse waarbij sprake is van een beroepsziekte en de literatuur suggereert dat er een lineaire relatie bestaat tussen de klachten en het gebruik van de PC. Dus de waarschijnlijkheid is >50%. Helaas bestaat er nog geen rekenmodel die de kans of waarschijnlijkheid op statistische gronden heeft vastgesteld. Zo kan er geen a-priori kans worden vastgesteld omdat de kans op het hebben van RSI zonder te zijn blootgesteld aan risicofactoren in het werk onbekend is. Ook de kans op arbeidsgereleteerdheid uitgedrukt in de mate waarin de a-priori kans wordt verhoogd door blootstelling aan risico¬factoren in het werk is niet beschikbaar. Daarom wordt uitgegaan van de registratie richtlijn D001 van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (NCVB) omdat dit nog als beste kan worden gehanteerd. Het omslagpunt ligt bij 50%. Gezien de duur van de werkzaamheden van S, 23 jaar werken, en het feit dat er geen andere dan werkgerelateerde factoren als oorzaak voor haar klachten kunnen worden aangewezen zou zelfs de conclusie zijn gerechtvaardigd dat dit percentage op maximaal moet worden gesteld. (…)’
2.3 Niet bestreden is de conclusie van de deskundige dat [ Appellante ] klachten heeft (gehad) die zijn toe te schrijven aan CTS en klachten die zijn toe te schrijven aan RSI. Uit het deskundigenrapport kan worden afgeleid dat het bij de klachten verband houdend met CTS in het bijzonder gaat om krachtsverlies en tintelingen in de rechter hand en bij de klachten verband houdend met RSI in het bijzonder om klachten van de schouders en nekregio.
2.4.1 T&H heeft naar aanleiding van de inhoud van het rapport van de deskundige een aantal kanttekeningen gemaakt. Zij heeft er allereerst op gewezen dat de deskundige in zijn rapport tot uitgangspunt heeft genomen dat de nek- en schouderklachten van [ Appellante ] vanaf 1986 hebben bestaan. Dit is volgens T&H niet juist, althans onvoldoende onderbouwd. Verder heeft T&H gesteld dat de deskundige in het kader van het door hem verrichte werkplekonderzoek weliswaar heeft geconstateerd dat [ Appellante ] regelmatig een uiterste houding moest aannemen om de apparatuur te kunnen bedienen, maar dat hij – door T&H daarnaar gevraagd - tevens heeft laten weten dat de apparatuur niet aan het bureau vast zat. Handelingen als het niet naar zich toehalen van de telefoon en het niet plaatsen van documenten op het bureau voor zich zijn handelingen die volgens T&H aan [ Appellante ] moeten worden toegerekend. T&H heeft haar nooit verplicht op deze wijze te werken. Voor zover deze handelingen hebben bijgedragen aan het ontwikkelen van RSI, ontbreekt het causaal verband, aldus T&H.
2.4.2 Het hof is van oordeel dat het antwoord op de vraag of de eerste klachten van [ Appellante ], die van 1976 tot medio juli 1999 voor T&H heeft gewerkt, in 1986 of later zijn ontstaan, voor de beoordeling van het geschil niet van wezenlijk belang is. Waar het om gaat is immers of [ Appellante ] klachten heeft (gehad) die op enig moment in de uitoefening van haar werkzaamheden voor T&H zijn ontstaan. In het kader van die beoordeling is evenmin van wezenlijk belang of [ Appellante ] al dan niet genoodzaakt was om tijdens haar werkzaamheden voor T&H een uiterste houding aan te nemen om de apparatuur te kunnen bedienen. Deze laatste kwestie zal nog wel aan de orde komen bij de bespreking van de zorgplicht van T&H.
2.4.3 T&H heeft – terecht - geconstateerd dat de deskundige in zijn rapport tot de conclusie is gekomen dat [ Appellante ] RSI heeft ten gevolge van de werkzaamheden verricht bij T&H. T&H heeft daarbij echter erop gewezen dat uit het deskundigenbericht blijkt dat ook CTS, een aandoening die volgens de deskundige is ontstaan door de zwangerschap van [ Appellante ], ervoor heeft gezorgd dat [ Appellante ] in 1999 is uitgevallen. Verder heeft T&H erop gewezen dat de deskundige op bladzijde 32 van zijn rapport heeft vermeld dat [ Appellante ] thans een impingement syndroom heeft. In hoeverre de huidige klachten van [ Appellante ] het gevolg zijn van dit syndroom en in hoeverre het impingement syndroom in verband staat met RSI of de werkzaamheden bij T&H is onduidelijk. Dat de huidige klachten voor 100% als RSI geduid moeten worden staat (nog) niet vast, aldus T&H.
2.4.4 Het hof stelt vast dat de deskundige de vragen a en b afzonderlijk heeft beantwoord met betrekking tot CTS respectievelijk RSI. Bij het antwoord op vraag b met betrekking tot CTS heeft de deskundige geen percentage genoemd zoals hem was verzocht; bij het antwoord op de vraag b met betrekking tot RSI wel. Uit de analyse van de deskundige voorafgaand aan de antwoorden met betrekking tot RSI blijkt echter dat het daar genoemde percentage (>50%) is ontleend aan de registratierichtlijn D-001 van het NCVB, welke richtlijn betrekking heeft op de vraag of de klachten gerelateerd aan RSI zijn veroorzaakt door factoren op het werk en op de vraag wanneer gesproken kan worden van een beroepsziekte. Een en ander speelt een rol bij vraag c met betrekking tot RSI, maar niet bij vraag b betreffende de vraag in welke mate de aandoeningen RSI respectievelijk CTS hebben bijgedragen aan het ontstaan van de klachten van [ Appellante ]. Ook [ Appellante ] heeft dit in haar memorie na deskundigenbericht onderkend.
2.4.5 Uit de door de deskundige gegeven antwoorden op vraag b met betrekking tot CTS respectievelijk RSI en de daaraan telkens voorafgaande analyses leidt het hof het volgende af. Ten tijde van de uitval voor haar werkzaamheden medio juli 1999 had [ Appellante ] zowel klachten passend bij CTS als klachten passend bij RSI. De door de zwangerschap van [ Appellante ] veroorzaakte aandoening CTS heeft geleid tot een verergering van klachten (passend bij RSI) die voorheen reeds bestonden. Het hof stelt hierbij vast dat die voorheen bestaande klachten vóór medio juli 1999 niet hadden geleid tot uitval van [ Appellante ] voor haar werkzaamheden. De conclusie van een en ander moet dan ook zijn dat deze uitval in overwegende mate is veroorzaakt door de aandoening CTS. Niet gebleken is dat de aandoening CTS achterwege zou zijn gebleven wanneer [ Appellante ] voor/tijdens haar zwangerschap geen klachten passend bij RSI zou hebben gehad. Het hof is daarom van oordeel dat de uitval van [ Appellante ] voor haar werkzaamheden medio juli 1999 moet worden toegeschreven aan de aandoening CTS. Daaraan doet niet af dat zij toen ook klachten passend bij RSI had.
2.4.6 Niet bestreden is de aantekening van de deskundige onder het kopje ‘Medische voorgeschiedenis’ op bladzijde 3 en 4 van zijn rapport dat de aan CTS gerelateerde klachten bestaande uit krachtsverlies en tintelingen in de rechter hand een jaar na de zwangerschap waren verdwenen. Uit die passage blijkt echter ook dat de tintelingen vanaf eind februari 2000 afnamen respectievelijk in de periode van een jaar na de zwangerschap langzaam verdwenen. [ Appellante ] is op 17 oktober 1999 bevallen van haar kind. Er mag dus vanuit worden gegaan dat de aan CTS gerelateerde klachten medio oktober 2000 geheel waren verdwenen. Nu uit het deskundigenrapport moet worden afgeleid dat deze klachten vanaf februari 2000 geleidelijk zijn verminderd neemt het hof tot uitgangspunt dat de aan CTS gerelateerde klachten tot medio juli 2000 de overhand hebben gehad en dat de uitval van [ Appellante ] voor haar werkzaamheden bij T&H tot dat moment aan CTS moet worden toegerekend. Het hof neemt voorts tot uitgangspunt dat vanaf medio juli 2000 de aan RSI gerelateerde klachten aan schouders en nekregio de overhand kregen ten opzichte van de aan CTS gerelateerde klachten.
2.4.7 Juist is voorts dat de deskundige (op bladzijde 32 van zijn rapport) heeft geschreven dat hij bij zijn onderzoek op 10 februari 2010 een impingement syndroom rechts bij [ Appellante ] heeft vastgesteld. Hij heeft daarbij echter ook geconstateerd dat uit de rapportage van [ X ] en [ Y ] van
16 juni 2000 (in welk kader [ Appellante ] op 18 mei 2000 lichamelijk is onderzocht) blijkt dat de orthopeed destijds geen objectiveerbare afwijking heeft geconstateerd. Daaraan verbindt de deskundige de conclusie dat het impingement syndroom toen nog niet bestond. Partijen hebben deze bevindingen van de deskundige niet bestreden. Gesteld noch gebleken is dat het impingement syndroom is ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden bij T&H of anderszins verband houdt met die werkzaamheden.
2.5 Met inachtneming van het voorgaande neemt het hof de conclusies van de deskundige over en maakt deze tot de zijne. Dat betekent dat tot uitgangspunt strekt dat [ Appellante ] medio juli 1999 is uitgevallen voor haar werkzaamheden door CTS, welke aandoening was veroorzaakt door haar zwangerschap en niet is ontstaan in de uitoefening van haar werkzaamheden voor T&H. De ten tijde van deze uitval reeds bestaande klachten aan schouder en nekregio hebben weliswaar niet geleid tot de uitval voor haar werkzaamheden, maar waren in juli 1999 al wel aanwezig. Deze bij RSI passende klachten hebben vanaf medio juli 2000 de overhand gekregen (ten opzichte van de klachten gerelateerd aan CTS). Voor deze RSI klachten zijn geen andere oorzaken aan te wijzen dan werkgerelateerde factoren. Op grond daarvan moet worden geoordeeld dat de RSI klachten van [ Appellante ] aan de schouder en nekregio volledig zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden voor T&H. Het door de deskundige vastgestelde impingement syndroom is niet ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden bij T&H.
2.6 Thans dient te worden onderzocht of T&H haar zorgplicht heeft geschonden met betrekking tot de RSI klachten van [ Appellante ]. In het eerste tussenarrest, rechtsoverweging 4.22, heeft het hof overwogen dat T&H niet heeft betwist dat zij de werkplekken niet aan de geldende normen heeft aangepast, geen RI&E heeft opgesteld en geen instructie of begeleiding heeft gegeven aan [ Appellante ] ten aanzien van de werkhouding en voorts dat een Pago en begeleiding door een bedrijfsarts ontbrak. Het hof is van oordeel dat T&H hiermee heeft gehandeld in strijd met haar zorgplicht. Als werkgever diende zij ervoor te zorgen dat de werkplek van [ Appellante ] aan de geldende normen voldeed en dat [ Appellante ] instructie en begeleiding kreeg ten aanzien van haar werkhouding. Aan die verplichtingen heeft T&H niet voldaan. De stelling dat zij [ Appellante ] nooit heeft verplicht om tijdens haar werkzaamheden een uiterste houding aan te nemen om de apparatuur te kunnen bedienen, kan T&H niet baten. Zij had [ Appellante ] ter zake moeten instrueren en begeleiden. Daaraan doet niet af dat de apparatuur niet vast zat en dat het door [ Appellante ] aannemen van een uiterste houding mogelijk niet nodig was. Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die tot het oordeel kunnen leiden dat de aan RSI gerelateerde klachten ook zouden zijn opgetreden als T&H wel aan haar zorgplicht had voldaan.
2.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat T&H op grond van artikel 7:658 BW Pro aansprakelijk is voor de volledige schade die [ Appellante ] lijdt ten gevolge van de aan RSI gerelateerde klachten (nek en schouderregio) vanaf medio juli 2000. Bij het begroten van de schade zal nog moeten worden onderzocht in hoeverre het niet werkgerelateerde impingement syndroom naast de aan RSI gerelateerde klachten bijdraagt aan het onvermogen van [ Appellante ] om te werken.
2.8.1 De grieven slagen en de bestreden vonnissen dienen te worden vernietigd.
2.8.2 T&H zal alsnog worden veroordeeld tot vergoeding van materiële en immateriële schade wegens RSI klachten vanaf
15 juli 2000, op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 15 juli 2000. Het hof acht de mogelijkheid van schade aannemelijk, maar acht het niet opportuun om die schade in de onderhavige procedure te begroten. Partijen hebben dat in hoger beroep ook niet verzocht.
2.8.3 T&H heeft weliswaar bewijs aangeboden, maar heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep feiten of omstandigheden aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van het geschil zouden kunnen leiden. Dat bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.
2.8.4 [ Appellante ] heeft ook betaling gevorderd van een voorschot van € 10.000,= wegens materiële en immateriële schade. Zij heeft echter geen enkel inzicht in de omvang van haar schade gegeven. Zij heeft slechts een nota in het geding gebracht betreffende ‘buitengerechtelijke kosten’ van het Bureau Beroepsziekten van de FNV ten bedrage van € 6.163,68 inclusief BTW. T&H heeft gesteld dat deze nota de ‘dubbele redelijkheids¬¬toets’ niet kan doorstaan en heeft een specificatie van de werkzaamheden verzocht. [ Appellante ] heeft daarop nagelaten deze nota nader toe te lichten. De algemene toelichting op de werkzaamheden van het Bureau Beroepsziekten van de FNV in de inleidende dagvaarding (onder 6) kan niet worden aangemerkt als afdoende toelichting op de in het geding gebrachte nota. [ Appellante ] heeft ook overigens onvoldoende inzicht geboden in de omvang van haar schade om thans te kunnen beslissen over een voorschot daarop. De daartoe strekkende vordering wordt thans dan ook afgewezen.
2.8.5 T&H heeft te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij en dient de kosten van beide instanties te dragen, de kosten in hoger beroep met inbegrip van de kosten van het deskundigenbericht.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt de door de kantonrechter te Amsterdam onder rolnummer CV 04-7315 tussen partijen gewezen vonnissen van
28 juni 2005, 31 januari 2006 en 24 april 2007, waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt T&H tot vergoeding van de door [ Appellante ] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade ten gevolge van haar aan RSI gerelateerde klachten (nek en schouderregio) vanaf 15 juli 2000 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 juli 2000, op te maken bij staat,
veroordeelt T&H tot betaling van de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van [ Appellante ] begroot op € 973,78 aan verschotten en op € 1.500,= aan salaris van de advocaat,
veroordeelt T&H tot betaling van de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van [ Appellante ] begroot op
€ 6.047,31 aan verschotten, waaronder begrepen de kosten van het deskundigenbericht, en op € 2.235,= aan salaris van de advocaat,
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, A.M.A. Verscheure en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 27 september 2011.