Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.070.553
(zaaknummer rechtbank 692509)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 18 oktober 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UW Holding B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.J.B. de Wolff,
tegen:
[A],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. C. Steijgerwalt.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 21 juni 2010 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen principaal appellante (hierna ook te noemen: “UW Holding”) als gedaagde en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: “[A]”) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 UW Holding heeft bij exploot van 14 juli 2010 [A] aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [A] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft UW Holding negen grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vordering van [A] alsnog zal afwijzen en, voor zover de vordering van [A] niet wordt afgewezen, de wettelijke verhoging opnieuw zal vaststellen, met veroordeling van [A] in de proceskosten van beide instanties (alsmede [A] zal veroordelen tot betaling aan UW Holding van het bedrag dat UW Holding op grond van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis aan [A] onverschuldigd heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door UW Holding tot aan de dag van integrale restitutie door [A]), zulks met bepaling dat over de proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van het te dezen te wijzen arrest, en met verklaring dat het arrest uitvoerbaar bij voorraad zal zijn.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [A] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, althans UW Holding in haar vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans UW Holding deze vordering zal ontzeggen, met veroordeling van
UW Holding in de kosten van dit hoger beroep.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft [A] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis. Hij heeft gevorderd dat het hof UW Holding zal veroordelen [A] binnen vierentwintig uur na het in deze procedure te wijzen (het hof begrijpt:) arrest zal toelaten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid zal stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat UW Holding in gebreke blijft aan dat arrest te voldoen.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft UW Holding verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof de vordering in het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van (het hof begrijpt:) het incidenteel hoger beroep.
2.6 Bij akte houdende wijziging c.q. aanvulling van eis heeft [A] de onder
2.4 vermelde vordering gewijzigd. Hij heeft gevorderd dat het hof UW Holding zal veroordelen [A] binnen vierentwintig uur na het in deze procedure te wijzen arrest toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten op de afdeling UW Groen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat UW Holding in gebreke blijft aan dat arrest te voldoen.
2.7 Bij antwoordakte heeft UW Holding verweer tegen de gewijzigde vordering gevoerd en geconcludeerd dat het hof de (gewijzigde) vordering in het incidenteel hoger beroep zal afwijzen, met veroordeling van [A] in de kosten van (het hof begrijpt:) het incidenteel hoger beroep.
2.8 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
3.1 UW Holding heeft in het principaal hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
De kantonrechter heeft de feiten, zoals weergegeven achter “2. De Feiten” onvolledig en op enkele punten onjuist weergegeven.
Grief 2
In rechtsoverweging 4.3 heeft de kantonrechter overwogen dat UW Holding werkweigering als dringende reden aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd. De kantonrechter heeft ten onrechte overwogen dat deze werkweigering er volgens UW Holding in bestaat dat [A] op maandag [datum] niet op het werk is verschenen zonder berichtgeving, zich pas
’s avonds heeft ziek gemeld en op [datum] op uitnodiging van dezelfde dag niet is verschenen bij de arbo-arts. Hierdoor is zijn ziekmelding niet controleerbaar en wordt niet geaccepteerd, aldus UW Holding.
Grief 3
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat [A] geen redelijke gelegenheid werd geboden om bij de bedrijfsarts te verschijnen, waar die afspraak één dan wel anderhalf uur later was gepland en hem op die grond geen verwijt kan worden gemaakt van het niet aanwezig zijn bij die afspraak.
Grief 4
Ten onrechte beschouwt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 de (te late) ziekmelding op [datum] niet als een zodanige gedraging van [A] dat van UW Holding redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij de arbeidsovereenkomst laat voortduren, omdat deze gedraging voortvloeit uit de persoonlijke omstandigheden van [A], namelijk dat hij op grond van een Wsw-indicatie bij UW Holding in dienst is gekomen.
Grief 5
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat de herhaalde werkweigering die ten grondslag wordt gelegd aan het ontslag op staande voet één van de gedragingen is die aan het verzoek aan het UWV tot vergunning voor ontslag van [A] in 2009 ten grondslag is gelegd.
Grief 6
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 onder verwijzing naar het rapport van de arbeidsdeskundige van het UWV van 2009 dat het verwijtbare gedrag, onder andere het niet-nakomen van de afspraken en het weigeren van werk, rechtstreeks voortkomt uit de geconstateerde psychische beperkingen van [A] en daarom niet (het hof leest:) zonder meer als dringende reden aan het ontslag op staande voet ten grondslag kan worden gelegd.
Grief 7
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat UW Holding er na een jaar van non-activiteit kennelijk niet in is geslaagd opnieuw een werkbare relatie met
[A] op te bouwen, maar dat zij zijn terugkeer voorzien heeft van een uiterst strak en repressief kader, waarbij zij uit het oog (het hof leest:) heeft verloren dat voor [A] een “bemoedigende begeleiding met duidelijke afspraken” noodzakelijk is. Volgens de kantonrechter (het hof leest:) heeft het aan met name die bemoedigende begeleiding ontbroken, waardoor binnen een paar dagen de relatie volledig was ontspoord, hetgeen
UW Holding meer zou zijn aan te rekenen dan [A].
Grief 8
Ten onrechte wijst de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 de loonvordering van [A] toe.
Grief 9
Ten onrechte stelt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.7 de gevorderde wettelijke verhoging vast op een percentage van 35.
3.2 [A] heeft in het incidenteel hoger beroep geen grieven aangevoerd.
4. De vaststaande feiten
4.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan in hoger beroep de volgende feiten vast.
4.2 [A] is op [geboortedatum] geboren.
4.3 In 2000 is op grond van de Wet sociale werkvoorziening (hierna ook te noemen “Wsw”) ten behoeve van [A] een indicatie afgegeven.
4.4 Bij rapport van Reaned van januari 2005 is door een REA-arts en arbeidsdeskundige vastgesteld dat [A] slijtage aan beide knieën en regelmatig agressieve driftbuien heeft. [A] heeft een medische belemmering en is in het kader van de Wet REA arbeidsgehandicapt. Hij kan alleen in Wsw-verband aan de slag, waarbij rekening dient te worden gehouden met een door een verzekeringsarts opgestelde beperkingenprofiel, aldus de REA-arts en de arbeidsdeskundige in het rapport. Verder is in dit rapport vermeld dat
[A] moeite heeft met het werken onder autoriteit, dat hij niet goed in staat is conflicten adequaat te hanteren en erg gevoelig is voor emotionele belasting.
4.5 [A] is op 31 augustus 2005 bij UW Holding in dienst getreden. Op basis van de Wsw-indicatie was UW Holding verplicht om [A] een baan aan te bieden. Aanvankelijk was [A] werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Met ingang van 31 augustus 2007 is deze overeenkomst omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. [A] werkte als medewerker in de kwekerij. Het laatst genoten salaris van [A] bedraagt op basis van een 32-urige werkweek € 1.210,67 bruto per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag.
4.6 Bij rapport indicatie Wsw van 4 maart 2008 is vastgesteld dat [A] beperkingen van lichamelijke, verstandelijke en/of psychische aard heeft. De rugklachten van [A] zijn ten opzichte van zijn psychische problematiek bestaande uit stemmingen, energie en driften van gering belang, aldus het rapport. De conclusie van het rapport is dat [A] onder andere is aangewezen op werkzaamheden met rechtstreeks toezicht en/of intensieve begeleiding, die fysiek niet te zwaar zijn en die hem in staat stellen zijn woede-uitbarstingen en agressie te reguleren.
4.7 Bij beschikking indicatie Wsw van 4 maart 2008 heeft het Centrum voor Werk en Inkomen (hierna ook te noemen “CWI”) [A] op basis van het onder 4.6 genoemde rapport laten weten dat hij gezien zijn beperkingen een nieuwe indicatie Wsw krijgt, die gedurende vijf jaar geldig is, te weten tot 4 maart 2013.
4.8 Bij brief van 13 januari 2009 heeft UW Holding [A] een officiële waarschuwing gegeven en heeft zij hem in verband met laakbaar gedrag geschorst voor bepaalde tijd met behoud van loon.
4.9 Bij brief van 11 maart 2009 heeft UW Holding het CWI verzocht de arbeidsovereenkomst van [A] te mogen beëindigen met als reden verwijtbaar handelen/ nalatigheid.
4.10 Bij brief van 4 mei 2009 heeft het CWI, op basis van een op 21 april 2009 door een arbeidsdeskundige uitgebracht ontslagadvies Wet sociale werkvoorziening, UW Holding in overweging gegeven de onder 4.9 vermelde ontslagaanvraag in te trekken.
In het ontslagadvies concludeert de arbeidsdeskundige het volgende:
“(…)
Het door UW bedrijven aangegeven verwijtbare gedrag (agressief gedrag, het niet nakomen van afspraken en het weigeren van werk) komen mijns inziens rechtstreeks voort uit de geconstateerde psychische beperkingen van dhr. de Haan.
(…)
Er is mijns inziens dan ook eerder sprake van arbeidsongeschiktheid (ondergrens) dan van verwijtbaar handelen.”
4.11 Bij brief van 18 mei 2009 heeft Uw Holding naar aanleiding van de brief van het CWI van 4 mei 2009 de ontslagaanvraag ingetrokken.
4.12 In een brief van 18 januari 2010 aan [A] bevestigt UW Holding het gesprek dat op 18 januari 2010 is gevoerd met [A]. Volgens UW Holding is op 18 januari 2010 gesproken over werkhervatting en werkafspraken van [A] bij de kwekerij onder de voorwaarde dat [A] zijn excuses aan [C], zijn leidinggevende, zou aanbieden voor zijn laakbare gedrag op 13 januari 2009 en [A] zou beloven zich aan de regels van UW Holding te zullen houden.
4.13 Bij brief van 25 januari 2010 heeft UW Holding aan de Haan bevestigd dat excuses zijn aanvaard en nadere afspraken tussen Uw Holding en [A] zijn gemaakt. Deze afspraken komen er, kort samengevat, op neer dat [A] zijn werkzaamheden op
1 februari 2010 voor halve dagen en per 8 maart 2010 volledig zal hervatten en dat hij zich zal houden aan de huis- en gedragsregels van UW Holding.
4.14 Op 1 februari 2010 is [A] bij het hervatten van zijn werk door zijn leidinggevende, [C], aangesproken op ontbrekende werkkleding. Dit incident is geëscaleerd. Bij brief van 2 februari 2010 heeft UW Holding aan [A] bevestigd dat hij op 1 februari 2010 in overleg die dag verlof heeft opgenomen om thuis tot rust te komen.
4.15 Op 2 februari 2010 heeft [A] zich per sms-bericht afgemeld voor een gesprek met zijn leidinggevende in verband met een afspraak bij zijn juridisch adviseur.
4.16 Bij brief van 3 februari 2010 heeft UW Holding [A] verzocht zich op 4 februari 2010 voor een gesprek op zijn werk te melden.
4.17 Op 4 februari 2010 heeft een gesprek tussen UW Holding en [A] plaatsgevonden. Bij brief van 5 februari 2010 heeft UW Holding aan [A] bevestigd dat in dat gesprek is afgesproken dat [A] vanaf 8 februari 2010 om 8.30 uur wordt verwacht bij het
UW Praktijkcentrum om gedurende zes tot acht weken deel te nemen aan een traject om in kaart te brengen welke werkplek het meest geschikt is voor hem en welke aanpassingen en begeleiding op die werkplek noodzakelijk zijn.
4.18 Op 8 februari 2010 is [A] met zijn werkzaamheden bij het UW Praktijkcentrum begonnen. Op 15 februari 2010 is [A] niet bij het UW Praktijkcentrum verschenen.
4.19 Bij brief van 15 februari 2010 heeft UW Holding [A] uitgenodigd voor een gesprek op 16 februari 2010.
4.20 Bij e-mailbericht van 16 februari 2010 heeft [A] UW Holding bericht in verband met een te hoge bloeddruk niet in staat te zijn op het gesprek van die datum te verschijnen, UW Holding laten weten dat hij niet van plan is nog langer aan het traject bij UW Praktijkcentrum deel te nemen en heeft hij UW Holding verzocht hem terug te plaatsen in zijn voormalige functie op de kwekerij.
4.21 Bij brief van 16 februari 2010 heeft UW Holding [A] laten weten zijn afwezigheid op de werkplek en tijdens het gesprek van 16 februari 2010 als werkweigering te beschouwen en heeft zij hem uitgenodigd voor een gesprek op 18 februari 2010.
4.22 Op 18 februari 2010 heeft een gesprek tussen UW Holding en [A] plaatsgevonden. Bij brief van 18 februari 2010 heeft UW Holding aan [A] bevestigd dat in dat gesprek is besproken dat [A] per [datum] een laatste kans krijgt om zijn werkzaamheden bij het UW Praktijkcentrum te hervatten en dat daarbij onder meer de afspraak is gemaakt dat UW Holding de mogelijkheid van aanmelding zal onderzoeken bij een extern bureau voor psychodiagnostisch onderzoek en dat [A] zijn hulpverleningstraject bij Altrecht zal activeren.
4.23 Op [datum] is [A] niet bij het UW Praktijkcentrum verschenen. Die avond heeft [A] zich om 20.49 door middel van een e-mailbericht ziek gemeld.
4.24 Op [datum] heeft [B], bode bij UW Reintegratie, rond 12.00 uur
à 12.30 uur een spoedoproep voor het spreekuur van de bedrijfsarts op [datum] om 13.30 uur aan [A] op zijn thuisadres overhandigd. [A] is niet op het spreekuur verschenen.
4.25 Bij brief van 24 februari 2011 heeft UW Holding [A] wegens werkweigering met onmiddellijke ingang ontslagen.
4.26 Bij brief van 7 april 2010 heeft [A] zich wegens het ontbreken van een dringende reden beroepen op de vernietigbaarheid van het ontslag op staande voet, zich bereid verklaard zijn werkzaamheden te verrichten en aanspraak gemaakt op doorbetaling van zijn salaris.
4.27 Bij beschikking van 21 juni 2010 heeft de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) het verzoek van UW Holding de arbeidsovereenkomst met [A], voor zover deze nog bestaat, wegens een dringende reden, dan wel gewichtige redenen, te ontbinden per 7 juni 2010, althans op een zo kort mogelijke termijn zonder toekenning van schadevergoeding, afgewezen.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [A] heeft in onderhavige procedure gesteld dat UW Holding hem ten onrechte op staande voet heeft ontslagen. Op grond daarvan heeft hij in eerste aanleg gevorderd
UW Holding te veroordelen met ingang van 7 april 2010 aan hem € 1.210,67 bruto per maand ter zake van loon te betalen. De kantonrechter heeft de vordering van [A] toegewezen, met veroordeling van UW Holding in de proceskosten.
5.2 [A] vordert op 30 maart 2011 bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep UW Holding te veroordelen om hem binnen vierentwintig uur na het in deze procedure te wijzen arrest toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten op straffe van verbeurte van een dwangsom. Nadien heeft hij deze vordering gewijzigd, omdat uit de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep van UW Holding is af te leiden dat de kwekerij, waar [A] werkzaam was, binnen afzienbare tijd en in ieder geval dit jaar wordt gesloten en de werknemers van de kwekerij al dan niet binnen UW Holding zullen worden herplaatst. Op
7 juni 2011 vordert [A] bij akte houdende wijziging c.q. aanvulling van eis UW Holding te veroordelen om hem binnen vierentwintig uur na het in deze procedure te wijzen arrest toe te laten tot haar bedrijf en hem daar in de gelegenheid te stellen werkzaamheden te verrichten op de afdeling UW Groen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
5.3 Het hof zal op de gewijzigde vordering van [A], zoals omschreven in rechtsoverweging 2.6, beslissen. Op grond van artikel 353 lid 1 in Pro verbinding met artikel
130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is de (oorspronkelijk) eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle, te vermeerderen indien aan de eisen van een goede procesorde is voldaan. In het onderhavige geval is daaraan voldaan. UW Holding heeft zonder enig bezwaar te maken zich tegen de op 30 maart 2011 en 7 juni 2011 vermeerderde vordering van [A] verweerd. Door aldus te handelen heeft UW Holding uitdrukkelijk ingestemd met die vermeerdering. De eiswijziging bij akte van
7 juni 2011 vond bovendien haar grond in een wijziging van omstandigheden, zodat ook geen sprake is van strijd met de zogenaamde twee-conclusie-regel, die inhoudt dat een vermeerdering of wijziging van eis in beginsel bij memorie van grieven of memorie van antwoord dient plaats te vinden.
Loonvordering
5.4 Nu het een kort geding procedure betreft, dient het hof te onderzoeken of ook in hoger beroep sprake is van een zodanig spoedeisend belang dat een voorziening in kort geding geboden is. De loonvordering van [A] strekt tot doel [A] in staat te stellen in zijn eigen levensonderhoud te voorzien. Het spoedeisend belang ligt daarin besloten.
5.5 Nu het hof hiervoor onder 4 zelfstandig de feiten heeft vastgesteld, heeft UW Holding geen belang bij de behandeling van de eerste grief die is gericht tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Deze grief faalt daarom.
5.6 De grieven 2 tot en met 8 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In het kader van deze grieven dient te worden beoordeeld of in voldoende mate waarschijnlijk is dat het door UW Holding gegeven ontslag op staande voet in de bodemprocedure stand houdt.
UW Holding legt deze kwestie in volle omvang aan het hof ter beoordeling voor.
5.7 Voor een rechtsgeldig ontslag op staande voet is vereist dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [A] meegedeelde reden als bedoeld in artikel 7:677 lid 1 BW Pro. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW Pro worden als dringende redenen in de zin van lid
1 van artikel 7:677 BW Pro beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling of van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.8 Uit de brief van 24 februari 2010 en de brieven van 16 en 18 februari 2010, waarnaar die brief verwijst, blijkt dat UW Holding de afwezigheid van [A] op zijn werk op
15, 16, 22 en [datum] beschouwt als een ongeoorloofde en herhaalde werkweigering en dat zij deze werkweigering een dringende reden voor ontslag acht.
5.9 Het hof overweegt omtrent deze aangevoerde dringende reden als volgt.
5.10 Zoals uit de onder 4 vastgestelde feiten blijkt, is er in het jaar 2009/2010 het een en ander tussen partijen voorgevallen. Na een incident op de werkvloer op 13 januari 2009 is [A] door UW Holding met behoud van loon voor onbepaalde tijd geschorst en heeft UW Holding een ontslagaanvraag bij het CWI ingediend. Op 21 april 2009 heeft een arbeidsdeskundige het CWI geadviseerd de aanvraag af te wijzen. Volgens de deskundige vloeide het door UW Holding aangevoerde verwijtbare gedrag van [A] bestaande uit agressieve gedragingen, het niet nakomen van afspraken en het weigeren van werk rechtstreeks voort uit diens psychische beperkingen en was dit gedrag hem in die zin niet te verwijten. Dit advies vormde voor UW Holding aanleiding om de ontslagaanvraag op
18 mei 2009 in te trekken.
5.11 Na de intrekking van de ontslagaanvraag had het op de weg van UW Holding gelegen om zo spoedig mogelijk met [A] over diens werkhervatting in gesprek te gaan. Desondanks heeft UW Holding tot 18 januari 2010 gewacht om [A] voor een dergelijk gesprek uit te nodigen. In het gesprek van 18 januari 2010 heeft UW Holding aan de terugkeer tot het werk de voorwaarden gesteld dat [A] zijn leidinggevende de heer
[C] zijn excuses zou aanbieden voor het voorval op 13 januari 2009 en dat hij zich in de toekomst aan de regels van UW Holding zou houden. Op 1 februari 2010, de eerste dag van de werkhervatting, is [A] aangesproken op het ontbreken van zijn werkkleding. Het voorval heeft ertoe geleid dat [A] opnieuw uitviel.
5.12 Vervolgens heeft UW Holding wel met [A] over een werkhervatting willen praten, doch slechts over hervatting van binnenwerk bij het UW Praktijkcentrum en niet over een hervatting van buitenwerk bij de kwekerij. Dit betekent dat [A], reeds na één werkdag op de kwekerij, werd overgeplaatst naar ander werk, terwijl UW Holding ermee bekend was dat [A] veel waarde hecht aan het verrichten van buitenwerk. Toen
[A] aangaf niet verder bij het UW Praktijkcentrum te willen werken, omdat het dan “gaat spoken in zijn hoofd” heeft UW Holding zijn medewerking aan een psychodiagnostisch onderzoek en hulpverleningstraject bij Altrecht verlangd.
5.13 Na de ziekmelding van [A] op [datum] is [A] op [datum] thuis, in zijn beleving, overvallen door een bode met de mededeling dat hij (ruim) een uur later op het spreekuur van de bedrijfsarts diende te verschijnen. Daargelaten of de aanwezigheid van [A] op die afspraak praktisch gezien haalbaar was, heeft
UW Holding door die aanwezigheid te verlangen onvoldoende rekening gehouden met de mentale voorbereiding die [A] mogelijk voor het gesprek met de bedrijfsarts nodig had.
5.14 Gelet op het voorgaande is het hof voorshands van oordeel dat de stelling van
UW Holding dat zij het contact met [A] in januari 2010 met een schone lei is aangegaan, niet overeenkomt met haar daden. UW Holding heeft [A] vanaf de eerste dag van de werkhervatting onder druk gezet en hem verwijten gemaakt. Door aldus te handelen heeft UW Holding, die als Wsw-werkgever bekend was met en ingericht was op de psychische beperkingen van [A], bij haar besluitvorming de persoonlijke omstandigheden van [A] onvoldoende in aanmerking genomen en diens gedragingen te eenvoudig als dringende reden aangemerkt. Dit geldt temeer nu UW Holding op de hoogte was van het rapport van Reaned van januari 2005, waarin onder andere staat dat [A] moeite heeft met autoriteit, niet goed in staat is conflicten te hanteren en erg gevoelig is voor emotionele belasting. UW Holding was voorts bekend met het destijds recente advies van de arbeidsdeskundige van 21 april 2009, waarin deze aangaf dat [A] als gevolg van zijn psychische beperkingen geen verwijt van zijn gedragingen kon worden gemaakt. Bovendien was UW Holding gezegd dat [A] “bemoedigende begeleiding” nodig had. Daaraan heeft het, zoals [A] terecht stelt, vanaf de schorsing op 13 januari 2009 en met name sinds de werkhervatting meer dan een jaar later, ontbroken.
5.15 Tegen voornoemde achtergrond had [A] naar het voorlopig oordeel van het hof begin februari 2010 nogmaals de kans moeten krijgen zijn werk op de kwekerij te hervatten. Vóór het incident op 1 februari 2010 en zelfs daarna, zo blijkt uit de brief van 2 februari 2010 van UW Holding, werd dit werk door een arbeidsdeskundige als passend ervaren en achtte UW Holding [A] geschikt dit werk te verrichten. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom dit op 3 februari 2010 niet langer tot de mogelijkheid behoorde. Bovendien had UW Holding in plaats van tot ontslag over te gaan minder verstrekkende maatregelen kunnen nemen, zoals bijvoorbeeld het opschorten/inhouden van loon. De voorlopige conclusie is dan ook dat in voldoende mate waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure geen stand zal houden. De grieven 2 tot en met 8 falen om die reden.
Werkhervatting bij UW Groen
5.16 Anders dan UW Holding stelt, ziet het onder 5.4 vermelde oordeel dat sprake is van een voldoende spoedeisend belang ook op de vordering van [A] in het incidenteel hoger beroep, mede gelet op de samenhang tussen beide vorderingen.
5.17 Het hof overweegt omtrent de gevorderde werkhervatting bij UW Groen als volgt.
5.18 Als gevolg van zijn beperkingen is [A] niet voor ieder werk geschikt. Hij heeft rugklachten, maar met name zijn psychische problematiek beperkt hem in zijn mogelijkheden op de arbeidsmarkt. Blijkens het rapport indicatie Wsw van 4 maart 2008 heeft hij stemmingen, energie en driften, waardoor hij oncontroleerbaar verbaal agressief gedrag vertoont. De conclusie van het rapport is dat [A] onder andere is aangewezen op werkzaamheden met rechtstreeks toezicht en/of intensieve begeleiding, die fysiek niet te zwaar zijn en die hem in staat stellen zijn woede-uitbarstingen en agressie te reguleren.
5.19 Vast staat dat op de afdeling UW Groen plantsoenen worden onderhouden.
UW Holding betwist gemotiveerd dat [A] voor dergelijke werkzaamheden geschikt is. De werkzaamheden bij UW Groen worden in kleine groepen op verschillende locaties verricht, zodat onmogelijk intensieve begeleiding kan worden geboden. Dat bij de werkzaamheden gevaarlijke gereedschappen worden gebruikt en deze plaatsvinden bij particulieren, is onverenigbaar met de woede-uitbarstingen van [A], aldus UW Holding.
5.20 De hiervoor vermelde (psychische) beperkingen van [A] en de beschrijving door UW Holding van de (aard van de) werkzaamheden op de afdeling UW Groen, met name de beperkte mogelijkheden om zeer intensieve begeleiding bij die werkzaamheden te bieden, staan naar het voorlopig oordeel van het hof in de weg aan toewijzing van de door [A] gevorderde tewerkstelling bij de afdeling UW Groen. Het hof zal die vordering dan ook afwijzen.
5.21 Nu de grieven 1 tot en met 8 in het principaal hoger beroep falen en de vordering in het incidenteel hoger beroep zal worden afgewezen, dient het hof het bestreden vonnis wat betreft de beslissing om UW Holding te veroordelen om aan [A] tegen bewijs van kwijting vanaf 7 april 2010 ter zake van loon te betalen € 1.210,67 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke rente, te bekrachtigen.
5.22 De negende grief richt zich tegen de beslissing van de kantonrechter de wettelijke verhoging over het loon vast te stellen op 35%. Overeenkomstig artikel 7:625 lid 1 BW Pro kan de rechter deze verhoging beperken tot een zodanig bedrag als hem met het oog op de omstandigheden billijk zal voorkomen. De kantonrechter heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en de verhoging tot 35% gematigd. Het hof ziet aanleiding de wettelijke verhoging verder te matigen en wel tot 15%. Daartoe overweegt het hof dat uit het voorgaande volgt dat niet slechts UW Holding, maar ook [A] een aandeel heeft gehad in hetgeen in 2009/2010 tussen partijen is voorgevallen.
Slotsom
In het principaal hoger beroep:
De grieven 1 tot en met 8 falen. Grief 9 slaagt. Het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd, behoudens voor zover daarin de wettelijke verhoging is vastgesteld op 35%.
Op dit punt dient het bestreden vonnis te worden vernietigd.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal UW Holding in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Ten aanzien van de proceskostenveroordeling in de procedure in eerste aanleg zal het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
In het incidenteel hoger beroep:
De vordering in het incidenteel hoger beroep wordt afgewezen.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [A] in de kosten van dat beroep worden veroordeeld.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
in het principaal hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 21 juni 2010, behoudens voor zover daarin de wettelijke verhoging is vastgesteld op 35%, vernietigt dit vonnis op dit punt en doet in zoverre opnieuw recht:
stelt de wettelijke verhoging vast op 15%;
veroordeelt UW Holding in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [A] begroot op € 1.157,-, waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 56.99.90.548 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) het bedrag van € 1.091,25 te weten:
- € 197,25 wegens in debet gesteld griffierecht,
- € 894,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
en een bedrag van € 65,75 aan de advocaat van [A] wegens de eigen bijdrage in het griffierecht;
in het incidenteel hoger beroep:
wijst de vordering van [A] af;
veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van UW Holding begroot op € 670,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en H.C. Frankena en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2011.