Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 11 oktober 2011 in de zaak onder nummer 200.084.350/01 NOT van:
[de notaris],
notaris te [ ],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. J.F.P.M. van Helvoort, advocaat te Best,
t e g e n
[klaagster],
wonende te [ ], [ter zitting heeft gemachtigde een adreswijziging overgelegd]
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: [G].
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 22 maart 2011 per faxbericht ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 17 februari 2011, verzonden op 21 februari 2011, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.
1.2. Van de zijde van klaagster is op 11 april 2011 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 15 september 2011.
Klaagster is niet verschenen. De gemachtigde van klaagster is verschenen alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigden aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van partijen
De wederzijdse standpunten van partijen blijken uit de beslissing waarvan beroep.
5. De stukken van het geding
5.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt. Het hof voegt aan hetgeen de kamer in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen nog het volgende toe.
5.2. De notaris heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep er op gewezen dat hij uit de tekst van het convenant, dat hij bij fax van klaagster na het passeren van de akte op 28 mei 2004 ontving, niet de juistheid van de stelling van klaagster kon afleiden dat zij recht had op de gehele opbrengst boven € 20.000,-. In dat convenant is immers vermeld: ‘2. Meerwaarde bij verkoop woning boven € 385.000,- delen op basis van 50%/50%’. Volgens de notaris heeft hij destijds daarom contact opgenomen met de advocaten van klaagster en [O], in welke gesprekken hem zou zijn bevestigd dat alles boven het in beslag genomen bedrag aan klaagster kon worden uitbetaald. Dit heeft hij dan ook gedaan, aldus de notaris. Volgens de notaris was hem door de genoemde advocaten niet medegedeeld dat een eventueel surplus van het depotbedrag ook nog aan klaagster zou toekomen.
5.3. Het hof acht het onbegrijpelijk dat de notaris op de enkele mededelingen van de advocaten is afgegaan. Het had op de weg van de notaris gelegen om, nadat het convenant hem ter kennis was gekomen, op zijn minst genomen uit te zoeken of de uitlatingen van de advocaten in overeenstemming waren met de inhoud van het convenant. Zo al de mededelingen van de advocaten juist mochten zijn, dan had de notaris deze mededelingen aan de hand van het convenant dienen te toetsen, temeer nu geenszins in het convenant is te lezen dat een bedrag van € 40.000,- aan [O] toekwam. Ook is niet gebleken van nadere afspraken tussen klaagster en [O] daaromtrent. Nu de notaris geen nader, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan, kan de beslissing van de kamer in stand blijven.
5.4. Het hiervoor voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 11 oktober 2011 door de rolraadsheer.
KLN 10.08
17 februari 2011
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
Neemt de volgende beslissing op de klacht van [klaagster]s, hierna te noemen klaagster, tegen de heer mr. [de notaris], notaris te [ ], hierna te noemen de notaris.
1. De procedure
1.1 Bij brief van 9 juni 2010, door de kamer ontvangen op 17 juni 2010, heeft klaagster een klacht ingediend tegen de notaris.
1.2 Op 29 juli 2010 heeft de notaris op de klacht gereageerd. In zijn reactie geeft de notaris aan dat hij van mening is dat klaagster niet ontvankelijk is in haar klacht/c.q. haar klacht ongegrond is.
1.3 Op 9 augustus 2010 heeft klaagster gerepliceerd.
1.4 Op 1 september 2010 heeft de notaris gedupliceerd.
1.5 Op 27 september 2010 heeft de plaatsvervangend voorzitter middels een voorzittersbeslissing de klacht als kennelijk niet ontvankelijk afgewezen.
1.6 Bij brief van 6 oktober 2010, door de kamer ontvangen op 8 oktober 2010, heeft klaagster verzet aangetekend tegen de voorzittersbeslissing van 27 september 2010.
1.7 De kamer van toezicht heeft het verzet en de klacht behandeld ter openbare vergadering van 20 januari 2011. Klaagster is niet verschenen. Klaagster is ter zitting vertegenwoordigd door haar huidige echtgenoot en schriftelijk gemachtigde, de heer [G]. De notaris en zijn raadsman, mr. J.F.P.M. van Helvoort, zijn eveneens verschenen.
2. De feiten
2.1 Op 24 december 2003 hebben klaagster en haar ex-echtgenoot een convenant afgesloten met betrekking tot hun op handen zijnde echtscheiding. Op 16 april 2004 is de echtscheidingsbeschikking tussen klaagster van haar ex-echtgenoot gewezen. Deze beschikking is op 24 mei 2004 ingeschreven. Voormeld convenant regelt de boedelscheiding en bepaalt onder meer, dat bij de verkoop van de echtelijke woning tot een bedrag van € 385.000,- de overwaarde aan klaagster zal toekomen. Het meerdere zal gelijkelijk verdeeld worden over klaagster en haar ex-man.
2.2 Door een crediteur is conservatoir beslag gelegd tot aanvankelijk een bedrag van € 20.000,- op de nog niet verkochte woning. Het conservatoir beslag is op 25 mei 2004 verhoogd tot een bedrag van € 40.000,-.
2.3 De woning is vervolgens verkocht en de akte van levering van de woning is op 28 mei 2004 bij de notaris gepasseerd. De notaris heeft uit de opbrengst aan klaagster een bedrag van € 99.737,- overgemaakt. De notaris heeft een gedeelte van de opbrengst ter hoogte van het conservatoir beslag (€ 40.000,-) niet uitgekeerd, maar op een derdenrekening van de notaris gedeponeerd. De notaris heeft hiervoor een zogenaamde depotovereenkomst afgesloten met de ex-man van klaagster. Klaagster is in deze door de notaris niet gekend.
Op 28 mei 2004 heeft de notaris het convenant per fax ontvangen.
2.4 Op 24 november 2006 heeft klaagster bij de notaris per brief geïnformeerd naar de stand van zaken met betrekking tot het depot. De notaris heeft klaagster op 17 juni 2007 bericht dat het bedrag van € 40.000,- door middel van een depotovereenkomst met de ex-man van klaagster en/of de beslaglegger op de derdenrekening van zijn kantoor staat en dat hij van mening is dat klaagster geen partij is in deze depotovereenkomst. Door de notaris werd daarom aan klaagster geen inhoudelijke informatie verstrekt. Ook de ex-man van klaagster heeft haar nooit ingelicht over de stand van zaken met betrekking tot het depot.
2.5 In november 2008 en december 2008 heeft klaagster nogmaals telefonische en per brief contact gezocht met de notaris met betrekking tot het depot. De notaris heeft zich ten aanzien van het depot steeds beroepen op zijn geheimhoudingsplicht. Daarna heeft klaagster zich op 9 juni 2010 tot de kamer van toezicht gewend en een klacht tegen de notaris ingediend.
3. De klacht en het verweer daartegen
3.1 Klaagster stelt, zakelijk weergegeven, het navolgende.
Klaagster acht zich ontvankelijk in haar klacht omdat van de door de notaris gestelde verjaring geen sprake is. In 2009 heeft de ex-man van klaagster mondeling toegegeven dat door hem een batig saldo uit het depot is ontvangen. Daarvoor heeft klaagster in 2006, 2007 en 2008 de notaris reeds om informatie omtrent de status van dat depot verzocht. De notaris beroept zich ten onrechte op zijn geheimhoudingsplicht. Klaagster is gerechtigd tot de overwaarde van de woning en heeft om die reden recht op informatie over de wijze, waarop de notaris het bedrag van het depot heeft uitbetaald. De notaris heeft in deze kwestie niet gehandeld zoals van een goed notaris mocht worden verwacht. Voorts is er door de notaris onvoldoende onderzocht wat te doen met het restant van het depot. Tot slot heeft de notaris niet voldaan aan zijn zorgplicht door klaagster niet te waarschuwen ten tijde van het verhogen van het conservatoir beslag. De notaris heeft in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 17 lid 1 van de Wet op het notarisambt (Wna).
3.2 De notaris heeft, zakelijk weergegeven, het navolgende opgeworpen.
Klaagster is niet ontvankelijk in haar klacht omdat deze niet binnen drie jaar nadat het handelen van de notaris haar bekend is geworden. Klaagster wist vanaf 28 mei 2004 dat het bedrag van € 40.000,- door de notaris voor haar ex-echtgenoot in depot werd gehouden. Dat is ook haar advocaat op 1 juni 2004 duidelijk gemaakt. De notaris heeft toen ook aangegeven dat er van uit moest worden gegaan dat de overwaarde na verkoop ten helfte aan beide ex-partners toekwam en dat aldus verdeeld werd. Slechts op basis van op 28 mei 2004 ontvangen nadere afspraken kreeg klaagster meer dan de helft uitgekeerd, terwijl het restant aan haar ex-man werd uitgekeerd en voor deze in depot werd gehouden op basis van de ook aan klaagster bekende depotovereenkomst. Uit de brief van klaagster van 2 juni 2004 aan haar raadsman blijkt ook dat de notaris voornoemd standpunt aan klaagster op 28 mei 2004 heeft medegedeeld. Aan de notaris is toen niet door klaagster of haar raadsman kenbaar gemaakt dat hij een onjuiste interpretatie aan een hem op dat moment onbekend convenant gaf. De klacht is derhalve tardief ingesteld.
Indien de kamer de klaagster ontvankelijk acht stelt de notaris het volgende.
De notaris kreeg in maart 2004 de opdracht tot het opmaken van een leveringsakte van een verkoop door klaagster en haar ex-echtgenoot aan derden. De leveringsakte is conform de koopovereenkomst verleden op 28 mei 2004. De notaris werd door de kadastrale recherche geconfronteerd met een conservatoir beslag van € 20.000,- ten laste van de ex-man van klaagster, gedateerd 23 december 2003. Dit beslag is doorgehaald op voorwaarde dat het bedrag in depot zou blijven. Vervolgens werd de notaris op 25 mei 2004 geconfronteerd met een aanvullend conservatoir beslag van € 20.000,-. Nu het huwelijk tussen klaagster en haar ex-echtgenoot op 24 mei 2004 was ontbonden kon de ex-man van klaagster naar de mening van de notaris zelf beschikken over zijn aandeel in de koopsom. De depotakte is vervolgens tot € 40.000,- aangepast en op 27 mei 2004 door de ex-echtgenoot van klaagster, de advocaat van de beslaglegger en de notaris ondertekend.
De notaris beroept zich terecht op zijn geheimhoudingsplicht met betrekking tot de afhandeling van de depotakte, omdat klaagster in die akte geen partij is. Ten aanzien van de verdeling tussen klaagster en haar ex-echtgenoot in 2004 heeft de notaris tijdens het passeren van de leveringsakte al direct aangegeven dat elk van hen gerechtigd was tot de helft op grond van de wettelijke gemeenschap van goederen. Op grond van nadere afspraken is het toen tot een andere verdeling gekomen, waardoor klaagster meer dan de helft heeft gekregen. Hierover is nog overleg geweest met de advocaat van klaagster op 1 juni 2004. De notaris is van mening dat hij in de onderhavige kwestie heeft gehandeld als van een goed notaris mag worden verwacht. Op grond van de nadere afspraken op 28 mei 2004 werd de ex-man van klaagster een bedrag van € 40.000,- toebedeeld. Dit bedrag is door de notaris in depot gehouden, op grond van een depotovereenkomst. Eind 2006 heeft de notaris conform de inhoud van die overeenkomst uitbetaald. Verder onderzoek behoefde de notaris niet te doen. Van een waarschuwingsplicht van de notaris jegens klaagster was geen sprake. Klaagster was geen partij bij de depotovereenkomst, zodat de notaris haar niet meer bij de afwikkeling van dit depot behoefde of mocht betrekken.
De notaris concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van klaagster in haar klacht, althans subsidiair dat de klacht in al haar onderdelen ongegrond is.
4. De beoordeling
4.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzet oordeelt de kamer van toezicht dat klaagster het verzet tijdig heeft ingesteld en daarmee ontvankelijk is in haar verzet.
4.2 Ten aanzien van de gegrondheid van het verzet heeft de kamer van toezicht ter zitting geoordeeld dat het verzet vooralsnog gegrond werd geacht, waarna de kamer van toezicht de klacht inhoudelijk heeft behandeld.
4.3 Anders dan de plaatsvervangend voorzitter is de kamer van oordeel, dat er geen sprake is van overschrijding van een termijn van drie jaar als bedoeld in artikel 99 lid 12 van Pro de Wet op het notarisambt.
Klaagster wist dat in mei 2004 een depotovereenkomst was opgemaakt met betrekking tot een bedrag gelijk aan het bedrag waarvoor conservatoren beslag was gelegd. Zij was echter niet bekend met de inhoud van deze overeenkomst. Evenmin was zij bekend met de afwikkeling van deze overeenkomst. Klaagster heeft op 24 november 2006 de notaris voor het eerst om uitleg gevraagd over het depot. Bij brief van 12 juni 2007 heeft zij de notaris gewezen op haar recht op verantwoording van het in depot gehouden bedrag van € 40.000,-. Zij kondigt in die brief verdere stappen tegen de notaris aan als zij op 30 juni 2007 geen reactie van hem zou hebben ontvangen. Hierop volgt een schriftelijke reactie van de notaris op 18 juni 2007. Daarin deelt de notaris mede dat hij het bedrag van € 40.000,- niet voor klaagster, maar voor haar ex-echtgenoot in depot heeft gehouden.
Dit is kennelijk het aanknopingspunt voor de klacht en derhalve het moment waarop de termijn van drie jaar als bedoeld in artikel 99 lid 12 van Pro de Wet op het notarisambt is gaan lopen.
De kamer van toezicht is op grond van het voorgaande van oordeel dat klaagster eerst per 18 juni 2007 op de hoogte kon zijn van het mogelijk verwijtbaar handelen van de notaris, zodat klaagster in haar, op 17 juni 2010 door de kamer ontvangen, klacht kan worden ontvangen.
4.4 Nu de kamer van oordeel is dat klager ontvankelijk is komt de kamer toe aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht. De klacht komt er in de kern op neer, dat de notaris zijn werk onvoldoende zorgvuldig en onvoldoende onafhankelijk heeft verricht, dat hij de belangen van klaagster onvoldoende heeft behartigd en haar geen informatie heeft verstrekt over de afwikkeling van het depot.
De notaris is er kennelijk van uitgegaan, dat, na uitkering aan klaagster van het bedrag van € 99.737,00, het restant van de opbrengst van de woning aan haar ex-echtgenoot toekwam. Hij heeft dit uitgangspunt kennelijk gebaseerd op de wettelijke gemeenschap van goederen tussen klaagster en haar ex-echtgenoot. Dat dit een onjuist uitgangspunt was had de notaris duidelijk moeten zijn bij kennisneming van de afwijkende, in het convenant neergelegde, afspraken tussen klaagster en haar ex-echtgenoot. Ook indien ervan uitgegaan zou moeten worden, dat, zoals de notaris stelt, deze afwijkende afspraken onvoldoende duidelijk waren had de notaris de belangen van klaagster niet mogen negeren. Hij heeft dit wel gedaan en zich vervolgens op het onjuiste standpunt gesteld, dat hij klaagster niet behoefde te informeren over de wijze waarop het in depot gebleven bedrag uiteindelijk is uitgekeerd.
Bij de uitleg van het convenant, zoals klaagster die kennelijk voorstaat, en die de kamer geenszins onredelijk voorkomt, zou na uitkering van het aan de crediteur toekomende bedrag het volledige restant aan klaagster moeten worden uitgekeerd.
Dat de notaris op het moment waarop de depotovereenkomst werd vastgelegd niet over de tekst van het convenant beschikte, moge wellicht zo zijn, dit echter neemt niet weg, dat de notaris in het belang van klaagster, die bij het sluiten van de overeenkomst niet is betrokken, actie had moeten ondernemen zodra hij wel over de tekst van het convenant beschikte. Dit was zeer kort na het vastleggen van de depotovereenkomst.
De kamer is derhalve van oordeel, dat de notaris tekort is geschoten in de behartiging van de belangen van klaagster en haar ten onrechte niet heeft geïnformeerd, zodat de klacht gegrond is.
4.5 De kamer van toezicht is niet bevoegd om de in de pleitnotitie van klaagster verzochte schadevergoeding aan klaagster toe te kennen.
4.6 De kamer van toezicht houdt bij het bepalen van de op te leggen sanctie rekening met de hiervoor onder 4.4 genoemde omstandigheden alsmede met de non-coöperatieve houding van de notaris jegens klaagster met betrekking tot (informatie over) de depotovereenkomst. Hij heeft geruime tijd niet gereageerd op vragen en verzoeken van klaagster.
4.7 De kamer zal aan de gegrondverklaring van de klacht een tuchtrechtelijke maatregel verbinden. Gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.6 is overwogen wordt de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.
5. De beslissing
De kamer van toezicht:
verklaart de klacht gegrond;
legt [de notaris] de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat deze maatregel zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. J.P.M. van der Ham, plaatsvervangend voorzitter, mr. M.A.M. Kessels en mr. J.J.G.M. Kuijpers, leden, mr. H.G. Robers en mr. L.C.A.M. Meijers, plaatsvervangende leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 februari 2011, in tegenwoordigheid van de secretaris.