Uitspraak
Zaaknummer 200.074.128/01
26 juli 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders-Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANT IN HET INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.J.O. Zandt, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd. [appellant] is bij exploot van 14 september 2010 in hoger beroep ge-komen van een vonnis dat door de rechtbank te Amsterdam onder nummer 433924 / HA ZA 09-2383 tussen partijen is gewezen en dat is uitge-sproken op 21 juli 2010, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
1.2 [appellant] heeft bij memorie grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zake-lijk weergegeven, tot vernietiging van het vonnis en alsnog niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde], althans afwijzing van diens vordering, met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot terugbetaling van hetgeen [appellant] aan hem in-gevolge het te vernietigen vonnis heeft betaald, te vermeerderen met rente, en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
1.3 [geïntimeerde] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding ge-bracht. Verder heeft [geïntimeerde] incidenteel geappelleerd onder aanvoering van zes grieven, met conclusie, kort gezegd, tot bekrach-tiging van het vonnis onder verbetering van het dictum als in die memorie verwoord en met veroordeling van [appellant] in de proces-kosten met bepaling dat als die kosten niet binnen veertien dagen na datum arrest zullen zijn voldaan, [appellant] daarover vanaf dat mo-ment de wettelijke rente verschuldigd is.
1.4 [appellant] heeft daarop bij memorie van antwoord de incidentele grieven bestreden en een productie overgelegd met conclusie tot niet-ontvankelijk verklaring van [geïntimeerde], althans afwijzing van de vordering en met veroordeling van [geïntimeerde], uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van de proceskosten.
[geïntimeerde] heeft bij akte uitlating producties gereageerd.
1.5 Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 Op 13 september 2001 is [erflater], verder: erflater, overleden.
Bij testament van 31 augustus 1994 heeft erflater middels ouderlijke boedelverdeling over zijn nalatenschap beschikt. Daarin deelde hij, voor zover in dit geding van belang, vrijwel alle goederen ter ver-zorging toe aan zijn tweede echtgenote, Aan zijn beide kinderen uit een eerste huwelijk, [geïntimeerde] en diens zus, zijn rente dragen-de geldvorderingen ter grootte van de aan de kinderen toekomende erfdelen wegens overbedeling ten laste van [tweede echtgenote] toe-gekend.
Deze vorderingen zijn slechts onder voorwaarden opeisbaar, onder an-dere bij overlijden van [tweede echtgenote]. Zij is niet veel ouder dan [geïntimeerde]. Aan de kinderen wordt verzocht deze bepaling te aanvaarden en te bekrachtigen.
In geval een van de kinderen mocht menen dat deze niet-opeisbaarheid onredelijk is, zal de rente en eventueel de hoofdsom opeisbaar zijn voor zover de legitieme portie door de niet-opeisbaarheid is aange-tast, aldus het testament. Daarnaast bepaalt het testament dat een legitimaris (in casu een van de kinderen) die weigert binnen drie maanden nadat [tweede echtgenote] daartoe een verzoek heeft gedaan, de uiterste wilsbeschikking te bekrachtigen, in legitieme wordt ge-steld.
2.2 Bij brief van 13 januari 2002 aan de notaris schreef [tweede echtgenote], voor zover hier van belang:
Mijn echtgenoot en ik hebben een langstlevende testament, hetgeen impliceert, dat zijn kinderen pas hun erfdeel ontvangen na mijn overlijden. De afgelopen dagen heb ik mij het hoofd gebroken over een oplossing voor deze onaangename situatie. Mijn grootste probleem hierbij is, dat mijn echtgenoot mij in juli 2001 nadrukkelijk heeft verboden om zijn kinderen uit te betalen. Mijn conclusie is dat [F.](erflater; toevoeging hof) zou begrijpen, dat het voor zijn kin-deren en voor mij het beste is als onze wegen zich op een zo kort mogelijke termijn definitief scheiden. Derhalve doe ik slechts één keer het volgende voorstel en zou ik het zeer op prijs stellen in-dien U, gebaseerd op uw ervaring, hieraan een termijn zou willen verbinden:
Ik ben bereid de legitieme porties aan de kinderen van [F.] te beta-len tegen algehele kwijting. Hoe deze uitbetaling zal moeten plaats-vinden en van welke rekeningen zal een kwestie van overleg tussen U en mij zijn.
Ik hecht eraan hier te vermelden, dat ik dit voorstel niet doe van-uit een riante financiële situatie. Immers, [F.] is reeds op 60-jarige leeftijd met pensioen gegaan en de opbouw van mijn nabestaan-den pensioen beslaat derhalve een periode van nog geen 8 jaar. De rest van het pensioen gaat naar zijn ex vrouw tot aan het moment van echtscheiding.
Mijn pensioen gaat pas in 2014 in en ik realiseer me, dat ik door deze stap lijnrecht inga tegen de door [F.] geuite verzorgingswens zoals beschreven in zijn testament.
2.3 Bij brieven van 29 juli en 7 augustus 2002 aan de notaris heeft [geïntimeerde] te kennen gegeven dat hij en zijn zus aanspraak maken op de legitieme portie.
2.4 [geïntimeerde] en zijn zus hebben vervolgens [appellant] inge-schakeld, die als hun advocaat over de afwikkeling van de nalaten-schap heeft onderhandeld met de advocaat van [tweede echtgenote]. Bij brief van 15 mei 2004 berichtte [geïntimeerde] aan [appellant] dat hij akkoord was met de bepaling van de omvang van de nalaten-schap op € 143.007,46 en verzocht hij mr. Mulder, de advocaat van [tweede echtgenote], daarvan op de hoogte te stellen zodat hij de zaak kon afronden en tot uitbetaling kon worden overgegaan.
2.5 Bij bericht van 22 juli 2004 heeft [appellant] aan Mulder laten weten:
Hiermee bevestig ik ons telefoongesprek van zojuist.
Aangezien gebleken is dat dit formeel nog niet is gebeurd deel ik u nog mee dat door cliënten de testamenten van 31 augustus 1994 en 11 september 2001 van hun vader worden bekrachtigd.
Cliënten zien af van hun aanspraken op het bedrag van f. 12.888,--. Om de afwikkeling en berekening te bespoedigen zal ik cliënten vra-gen of zij hun berekening in een Excel bestand hebben, hetgeen een-voudig aangepast kan worden.
U zult de successieaangifte verzorgen. (…)
2.6 [geïntimeerde] heeft nadien [appellant] aansprakelijk gesteld voor de gevolgen van de aan de laatste verweten beroepsfout, daarin bestaande dat [appellant] bovengenoemd testament namens hem heeft bekrachtigd, waardoor hij geen uitkering ter hoogte van zijn legi-tieme portie uit de nalatenschap meer kreeg maar slechts een niet-opeisbare vordering op [tweede echtgenote] ter hoogte van zijn (ver-sterf) erfdeel.
2.7 Op vordering van [geïntimeerde] heeft de rechtbank [appellant] veroordeeld tot betaling van € 31.076,48 in hoofdsom. Daartoe over-woog de rechtbank dat [appellant], door de testamentaire verdeling te bekrachtigen hoewel hij ermee bekend was dat [geïntimeerde] zijn (wettelijk) erfdeel wilde incasseren, een beroepsfout had gemaakt. Met het argument dat [geïntimeerde] geen schade had geleden omdat zijn eerdere beroep op de legitieme portie niet eenzijdig kon worden herroepen, kon [appellant] volgens de rechtbank niet meer aankomen omdat hij dan een (andere) tweede fout zou hebben begaan door [twee-de echtgenote] daarop niet te wijzen en daarvan werk te maken. De rechtbank achtte de legitieme portie ook liquide in die zin dat de verzorgingsverplichting van erflater niet zo zwaar woog dat die de erfrechtelijke aanspraken van [geïntimeerde] volledig teniet zou doen gaan. Ten slotte overwoog de rechtbank nog dat [tweede echtge-note] in januari 2002 bereid was om [geïntimeerde] zijn legitieme portie uit te keren en niet gebleken was dat zij daarvan ooit terug-gekomen is, terwijl ook niet gebleken was dat [tweede echtgenote] de legitieme portie niet zou hebben kunnen betalen en evenmin aanneme-lijk was dat [tweede echtgenote] zich erop zou hebben beroepen dat de natuurlijke verbintenis tot verzorging zodanige schuld ten laste van de nalatenschap meebracht dat de legitieme portie op nihil moest worden gesteld.
Met de niet-opeisbare vordering ter hoogte van het erfdeel werd door de rechtbank in zoverre rekening gehouden dat [geïntimeerde] deze, overeenkomstig de reconventionele vordering, moest cederen aan [ap-pellant].
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Volgens [appellant] in zijn eerste grief heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat hij niet meer kan aankomen met het verweer dat [geïntimeerde] door de fax van 22 juli 2004 niet in een andere positie is gekomen omdat de eerder ingeroepen legitieme niet kan worden herroepen. Naar luid van grief II heeft de rechtbank ten on-rechte geoordeeld dat [geïntimeerde] een reële kans is ontnomen op uitbetaling van zijn legitieme portie.
3.2 Met juistheid gaat de eerste grief naar oordeel van het hof er-van uit dat de rechtbank in het midden heeft gelaten of [geïntimeer-de], door zich in de brieven van 29 juli en 7 augustus 2002 op zijn legitieme te beroepen, nadien middels het bericht van [appellant] van 22 juli 2004 het testament nog kon bekrachtigen. Beslissend voor de rechtbank is dat [appellant] zich in 2004 jegens [tweede echtge-note] niet op het standpunt heeft gesteld dat in 2002 al onherroepe-lijk aanspraak werd gemaakt op de legitieme en hij daaraan niet je-gens [geïntimeerde] enerzijds en [tweede echtgenote] anderzijds het gevolg heeft verbonden dat de bekrachtiging van 22 juli 2004 – kort gezegd – krachteloos was en [geïntimeerde] dus onverminderd aan-spraak had op een uitkering in geld ter hoogte van zijn legitieme portie.
3.3 In de brief van 29 augustus 2005 aan [geïntimeerde] stelt [ap-pellant] zich op het standpunt dat [geïntimeerde] geen schade heeft geleden omdat een beroep op de legitieme portie niet, of slechts met het maken van veel kosten zou zijn gehonoreerd. Daaruit valt evenwel niet op te maken dat [appellant] voldoende duidelijk te kennen heeft gegeven dat de bekrachtiging van het testament zonder rechtsgevolg is gebleven. Ook uit de brief van 22 november 2004 van [appellant] aan mr. Mulder blijkt niet dat [appellant] zich erop beroept dat de bekrachtiging van 22 juli 2004 zonder betekenis was. Daaruit leidt het hof eerder af, anders dan [appellant] betoogt, dat hij op dat moment nog niet doorhad dat door de bekrachtiging van het testament (mogelijk) geen aanspraak op de legitieme portie meer bestond. Op dat gevolg werd [appellant] door mr. Mulder bij fax van 23 november 2004 gewezen. Nadien heeft [appellant] zich jegens mr. Mulder of [tweede echtgenote] niet kenbaar op het standpunt gesteld dat de be-krachtiging van het testament door de eerdere aanspraak op de legi-tieme geen rechtsgevolg had. Evenmin heeft [appellant] [geïntimeer-de] daarop destijds voldoende duidelijk gewezen. Ook naar het oor-deel van het hof staat daarmee vast dat [appellant] een (tweede) be-roepsfout heeft begaan.
3.4 [appellant] stelt zich voorts op het standpunt door de hiervoor bedoelde fout, geen wijziging in de rechtspositie van [geïntimeerde] te hebben gebracht, in die zin dat [geïntimeerde] door deze (tweede) beroepsfout zijn legitieme niet heeft kunnen incasseren. [geïnti-meerde] had niettegenstaande deze fouten jegens [tweede echtgenote] aanspraak kunnen maken op de legitieme, aldus [appellant].
Deze klacht ziet er echter aan voorbij dat [appellant] pas bij brief van 20 februari 2009 voldoende duidelijk erop wees dat de bekrachti-ging van het testament geen rechtsgevolg zou hebben gehad. De kans dat [tweede echtgenote] in dit geval na zo lange tijd en gelet op de irritaties die tussen [tweede echtgenote] en [geïntimeerde] inmid-dels waren ontstaan, alsnog bereid zou zijn de legitieme zonder slag of stoot uit te keren, was daardoor aanmerkelijk verkleind. Verder ziet de klacht eraan voorbij dat [tweede echtgenote] zich, blijkens de door mr. Mulder aan [appellant] verzonden fax van 23 november 2004, op het standpunt stelde onbekend te zijn met de brieven van 29 juli en 7 augustus 2002 waarbij aanspraak werd gemaakt op uitbeta-ling van de legitieme en [geïntimeerde] aan zijn bekrachtiging hield. Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat niet kan worden gezegd dat er een reële kans was dat door [geïntimeerde] alsnog succesvol en zonder al te veel kosten te maken, aanspraak zou kunnen worden gemaakt maken op uitbetaling van de legitieme. Aldus is er naar ’s hofs oordeel onvoldoende grond voor de veronderstel-ling van [appellant] dat de (tweede) beroepsfout niet in de weg stond aan het alsnog uitbetaald krijgen van de legitieme door [geïn-timeerde].
3.5 Voorts acht het hof niet aannemelijk dat [tweede echtgenote] kort na haar brief van 13 januari 2002 en vóór de bekrachtiging van het testament van mening zou zijn veranderd en niet vrijwillig be-reid zou zijn geweest om aan [geïntimeerde] een uitkering te doen ter hoogte van de legitieme portie. Aan haar in voormelde brief tot uitdrukking gebrachte wens om de afwikkeling van de nalatenschap al-dus te regelen, was ook geen termijn gekoppeld. [appellant] en mr. Mulder hebben nadien onderhandeld over de omvang van de nalatenschap en daarmee uiteindelijk ook de grootte van de legitieme portie. Niet gebleken en ook niet aannemelijk geworden is dat mr. Mulder dat slechts deed in het licht van de vraag of door uitkering van de le-gitieme portie inbreuk zou worden gemaakt op de in het testament van erflater tot uitdrukking gebrachte verzorgingswens met betrekking tot [tweede echtgenote], zoals door [appellant] gesteld. Er is on-voldoende aanleiding om op dit punt tot een ander oordeel te komen op grond van het feit dat de boedelnotaris op 30 mei 2002 aan [geïn-timeerde] een door [tweede echtgenote] opgestelde berekening van de omvang van de nalatenschap stuurde en de notaris daarbij aangaf dat de vordering op haar pas opeisbaar was bij het overlijden van [twee-de echtgenote]. Uit het bedoelde schrijven blijkt immers niet of de notaris hier het standpunt van [tweede echtgenote] weergeeft, dan wel [geïntimeerde] ter informatie slechts wijst op of herinnert aan de inhoud van het testament.
3.6 [appellant] doet in dit verband nog een beroep op eigen schuld. Deze eigen schuld zou erin bestaan dat de door [geïntimeerde] ná [appellant] ingeschakelde advocaten, ook geen actie richting [tweede echtgenote] hebben ondernomen waardoor zij op dezelfde wijze tekort-geschoten zijn als [appellant] wordt verweten bij zijn (tweede) be-roepsfout. In de relatie tot [appellant] zijn dergelijke tekortko-mingen als eigen schuld van [geïntimeerde] aan hen toerekenbaar, al-dus, samengevat, de stellingen van [appellant].
3.7 Dit beroep op eigen schuld faalt omdat [appellant], mede in het licht van de omstandigheid dat hijzelf pas in februari 2009 met zo-veel woorden op de (mogelijke) krachteloosheid van de bekrachtiging van het testament heeft gewezen, niet voldoende duidelijk gemoti-veerd heeft aangegeven op welk moment de opvolgend(e) advoca(a)t(en) tot de constatering hadden moeten komen dat een beroep op de legi-tieme (mogelijk) nog kon worden gedaan en welk gevolg een dergelijk beroep op dat moment nog zou hebben voor de kans op een succesvolle aanspraak op uitkering daarvan. Daardoor is niet in voldoende mate aannemelijk geworden dat er een reële kans bestond dat het betref-fende standpunt met succes jegens [tweede echtgenote] kon worden in-genomen. Reeds hierop strandt het beroep van [appellant] op eigen schuld.
3.8 Bij een bespreking van hetgeen [appellant] overigens over de overweging van de rechtbank, dat [appellant] niet meer kan aankomen met het verweer dat de bekrachtiging van het testament geen rechts-gevolg heeft nog aanvoert, heeft hij gezien het bovenstaande geen belang.
3.9 In grief III keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de primaire vordering van [geïntimeerde] toewijsbaar is. Uit de toelichting op deze grief blijkt dat [appellant] van me-ning is dat de constatering dat [geïntimeerde] een reële kans miste op uitbetaling van zijn legitieme portie de rechtbank ertoe had moe-ten brengen de schade te begroten en niet een bedrag had moeten toe-wijzen dat gelijk is aan de hoofdsom van de (vermeende) legitieme portie.
3.10 De grief faalt. Gegeven het in de brief van januari 2002 uitge-drukte verlangen van [tweede echtgenote] om de nalatenschap met [ge-intimeerde] af te wikkelen op basis van een uitkering ter grootte van diens legitieme portie, het feit dat partijen na onderhandelen de omvang van de nalatenschap hadden vastgesteld en daarmee uitein-delijk ook de grootte van de legitieme portie zouden kunnen bepalen en de omstandigheid dat niet gebleken is dat [tweede echtgenote] niet tot uitkering zou kunnen overgaan of zich op het standpunt zou stellen dat daardoor de verzorgingswens van erflater in het gedrang zou komen, komt ook het hof tot het oordeel dat voldoende aanneme-lijk is dat [geïntimeerde] zijn legitieme zou hebben kunnen incasse-ren, ware het niet dat [appellant] het testament bekrachtigde en/of niet voldoende tijdig erop heeft gewezen dat die bekrachtiging in het licht van het eerder inroepen van de legitieme, geen rechtsge-volg had.
3.11 Grief IV richt zich tegen het oordeel dat er geen aanleiding is aan te nemen dat [tweede echtgenote] zich op het standpunt zou stel-len dat de omvang van de legitieme portie nihil is in verband met omvang van de natuurlijke verbintenis tot haar verzorging. Tussen partijen is enkel onderhandeld over de omvang van de nalatenschap. [appellant] is daarbij in de veronderstelling gaan verkeren dat [ge-intimeerde] een opeisbare vordering ter hoogte van diens netto erf-deel had, terwijl mr. Mulder nimmer over de omvang van het fictieve saldo is begonnen, aldus [appellant] in zijn toelichting op deze grief.
3.12 Dat mr. Mulder nooit over de omvang van het fictieve saldo is begonnen, is evenwel verklaarbaar nu hij zich, blijkens zijn brief van 23 november 2004, op het standpunt stelde, met de brieven van 29 juli en 7 augustus 2002 niet bekend te zijn. Deze omstandigheid, alsook de omstandigheid dat [appellant] gaandeweg uit het oog zou zijn verloren dat het testament met de ouderlijke boedelverdeling een niet-opeisbaarheidsclausule bevatte doen er echter niet aan af dat het vaststellen van de omvang van de nalatenschap een element is voor het bepalen van het fictieve saldo en de legitimaire aanspraak en, zoals het hof hierboven al oordeelde, ervan moet worden uitge-gaan dat [tweede echtgenote] totdat het testament werd bekrachtigd, althans enig moment tot [appellant] zijn (tweede) beroepsfout(en) beging, bereid was vrijwillig de legitieme portie aan [geïntimeerde] uit te keren. De grieft faalt derhalve.
3.13 Ten onrechte heeft de rechtbank de niet-opeisbare vordering ter grootte van het erfdeel in de schadebegroting verdisconteerd door rekening te houden met de door [appellant] in reconventie gevorderde voorwaardelijke cessie van die vordering, aldus [appellant] in zijn vijfde grief.
3.14 Bij het begroten van de door [geïntimeerde] door de beroeps-fout(en) van [appellant] geleden schade, acht ook het hof het, in het licht van het bepaalde in artikel 6:97 BW, gerechtvaardigd reke-ning te houden met het aanbod van [geïntimeerde] om zijn uit het testament voortvloeiende aanspraak op een deel van de nalatenschap aan [appellant] te cederen. Aldus kan op efficiënte wijze rekening worden gehouden met de waarde van die aanspraak. Daarbij neemt het hof in overweging dat zijdens [appellant] in het geheel niet wordt aangegeven wat de waarde van die aanspraak zou kunnen zijn, hetgeen in het kader van zijn verweer tegen de door zijn beroepsfout(en) veroorzaakte schade van hem verlangd mocht worden. Dat betekent ui-teraard niet dat [appellant] gedwongen is de cessie te aanvaarden, maar wel dat het weigeren niet van invloed is op de hoogte van de aan [geïntimeerde] te betalen schadevergoeding. Nu daarmee aan de voorwaarde waaronder [appellant] in reconventie cessie van de niet-opeisbare vordering op [tweede echtgenote] heeft gevorderd is vol-daan, is de rechtbank daartoe terecht overgegaan. De grief faalt.
3.15 De laatste grief in het principaal appel is een veeggrief bij de behandeling waarvan [appellant] geen belang meer heeft.
3.16 In zijn incidentele appel richt grief I van [geïntimeerde] zich tegen het feit dat de rechtbank constateert dat de notaris de brief van 13 januari 2002 van [tweede echtgenote] niet aan [geïntimeerde] heeft doorgestuurd.
3.17 In het licht van hetgeen eerder is overwogen heeft [geïntimeer-de] heeft bij behandeling van deze grief geen belang, zodat het hof deze onbesproken zal laten.
3.18 Ten tweede klaagt [geïntimeerde] erover dat de rechtbank de proceskosten in reconventie heeft gecompenseerd.
3.19 De grief faalt. Niet geoordeeld kan worden dat de voorwaarde-lijke reconventionele vordering door [appellant] nodeloos is inge-steld. [geïntimeerde] had hangende de procedure immers zijn aanbod om de vordering op [tweede echtgenote] te cederen kunnen intrekken. Gegeven het feit dat de reconventionele vordering van [appellant] is toegewezen, is het terecht dat de rechtbank de proceskosten heeft gecompenseerd.
3.20 Onder III wordt in het incidenteel appel erover gegriefd dat € 1.158, aan buitengerechtelijke kosten is toegewezen, in plaats van de gevorderde € 1.785, . In grief IV wordt betoogd dat de wette-lijke rente over de buitengerechtelijke kosten moet worden toegewe-zen vanaf 1 juli 2006.
3.21 Ook deze grieven falen. Ook het hof ziet ter becijfering van de door [geïntimeerde] gemaakte maar niet onderbouwde buitengerechte-lijke kosten geen aanleiding aan te sluiten bij een ander forfaitair tarief te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dag-vaarding als door de rechtbank gehanteerd. Het hof merkt nog op dat door [geïntimeerde] niet voldoende gemotiveerd wordt gesteld waarom de ingangsdatum voor de wettelijke rente 1 juli 2006 zou moeten zijn.
3.22 De grieven V en VI bevatten een samenhangende eisvermeerdering en wel in die zin dat [geïntimeerde] nader gespecificeerd wenst te zien dat het begrip “cederen” slechts ziet op “de verbintenisrechte-lijke (en niet de goederenrechtelijke) kant van een cessie” en in de “formulering van de voorwaarde” tot uitdrukking komt dat “de voor-waarde alleen geldt indien [appellant] ook inderdaad wenst dat hem de niet-opeisbare vordering wordt gecedeerd”.
3.23 Uit de memorie van grieven en het antwoord in het incident be-grijpt het hof dat [geïntimeerde] een door hem ondertekende akte van cessie aan [appellant] heeft doen toekomen maar van die cessie nog geen mededeling is gedaan aan [tweede echtgenote]. Uit de stukken blijkt voorts dat [appellant] aan de betalingsverplichting aan [ge-intimeerde] heeft voldaan. Niet voldoende duidelijk is onder die om-standigheden welk belang [geïntimeerde] nog heeft bij behandeling van deze grieven.
3.24 Het vonnis zal dus worden bekrachtigd. Waar [appellant] in principaal appel in het ongelijk wordt gesteld moet hij de proces-kosten aan [geïntimeerde] vergoeden. In het incidenteel appel is dat net andersom.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
en
in principaal appel
verwijst [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep en be-groot die kosten, voor zover aan de kant van [geïntimeerde] gevallen, op € 970, voor verschotten en op € 1.158, voor salaris van de advo-caat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum waarop dit arrest is gewezen;
in incidenteel appel
verwijst [geïntimeerde] – uitvoerbaar bij voorraad - in de proceskos-ten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van [appellant] gevallen, op nihil voor verschotten en op € 579, voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, W.J. Noordhuizen en C.C. Meijer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 juli 2011 door de rolraadsheer.