Uitspraak
19 juli 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats], gemeente [H.],
APPELLANT in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap LIANDER N.V.,
gevestigd te Arnhem,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELANTE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] respec¬tieve¬lijk Liander.
Bij dagvaarding van 5 juli 2010 is [appellant] in hoger be¬roep gekomen van het vonnis van 7 april 2010 van de rechtbank te Haarlem, onder zaak-/rolnummer 158671 / HA ZA 09-867 gewe¬zen tussen Liander als eiseres en [appellant] als gedaagde.
Bij memorie heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht en gecon¬cludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Liander alsnog zal afwijzen, met veroor¬deling van Liander in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie heeft Liander geantwoord en harerzijds in inci¬denteel appel drie grieven tegen eerdergenoemd vonnis aan¬ge¬voerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het principaal appel zal afwijzen en in het incidenteel appel het bestreden vonnis zal vernietigen voorzover haar vorde¬ringen daarin zijn afgewezen en dit deel van de vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft [appellant] bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van Liander in de proceskosten.
Partijen hebben de zaak op 8 juni 2011 doen bepleiten, [appellant] door mr. S. Akkas, advocaat te Amsterdam, Liander door mr. K.M. Kolen, advocaat te Arnhem, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [appellant] heeft met Liander een overeenkomst gesloten op grond waarvan Liander zorg draagt voor de transport van elektriciteit naar en het onderhoud van de aansluiting van de woning van [appellant] aan de [adres] te [gemeente]. Op deze transportovereenkomst zijn de door Liander gebruikte “Al¬ge¬mene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport voor kleinverbruikers” van toepassing.
(ii) Op 29 augustus 2008 is op het adres van [appellant] een hennepplantage aange¬troffen, die op dat moment niet in bedrijf was. Door middel van aange¬brachte wijzigingen aan de aan¬slui¬ting en/of manipulatie van de meetinrichting heeft [appellant] elektri¬citeit kunnen verbruiken zonder dat deze werd ge¬regi¬streerd.
3.2 Tussen partijen staat vast dat [appellant] gehouden is de kosten van door hem verbruikte maar niet geregistreerde elek¬tri¬citeit aan Liander te vergoeden. Partijen twisten over de omvang van die kosten.
3.3 Liander heeft op basis van onderzoek ter plaatse een schatting gemaakt van het niet geregistreerde elektrici¬teits¬verbruik door [appellant]. Liander gaat uit van zes kweken, hetgeen volgens haar – gelet op de omvang en uitrusting van de hennepkwekerij – neerkomt op een verbruik van 153.022 kWh. Op grond hiervan heeft Liander betaling ge¬vor¬derd van een bedrag van € 37.367,14. Dit bedrag is als volgt opgebouwd.
i. De transportkosten – die in dit geval nog afhankelijk waren van de omvang van het elektriciteitstransport – ten bedrage van € 5.172,13 exclusief btw.
ii. De feitelijke levering van elektriciteit ten bedrage van € 20.550,80 exclusief btw.
iii. De energiebelasting over de aan [appellant] ‘geleverde’ elektriciteit ten bedrage van € 3.242,82 exclusief btw.
iv. De overige kosten die Liander heeft moeten maken als gevolg van de fraude, ten bedrage van € 2.435,22 exclu¬sief btw.
v. De btw die is verschuldigd over de hiervoor genoemde pos¬ten ten bedrage van € 5.966,18.
Daarnaast heeft Liander betaling gevorderd van:
vi. de rente over de hiervoor genoemde bedragen,
vii. de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.158,-.
3.4 De rechtbank heeft geoordeeld dat ervan kan worden uit¬gegaan dat [appellant] zes oogsten heeft gehad en dat hij de daarmee gepaard gaande transport- en elektriciteits¬kosten en energiebelasting (posten i, ii en iii) aan Liander is ver¬schuldigd. Daarbij heeft de rechtbank een neerwaartse cor¬rec¬tie op de door Liander berekende bedragen toegepast omdat het de rechtbank niet duidelijk was op grond waarvan Liander is uitgegaan van lampen van 645 Watt in plaats van lampen van 600 Watt. Post iv (‘overige kosten’) heeft de rechtbank eveneens toege¬wezen. Ter zake van post v (omzetbelasting) heeft de rechtbank geoor¬deeld dat [appellant] geen omzetbelasting is verschuldigd over de levering van elektriciteit en over de energie¬belasting, omdat Liander niet is te beschouwen als leverancier van elektri¬citeit in de zin van de Wet op de omzetbelasting, maar wel over de transportkosten en de overige schadeposten. De rente en de buitengerechtelijke incassokosten (posten vi en vii) heeft de rechtbank toegewezen.
Aantal oogsten
3.5 De grieven 1 tot en met 4 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat kan worden aangenomen dat [appellant] zes oogsten heeft gehad. Volgens [appellant] gaat het slechts om één oogst. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behan¬deling.
3.6 [appellant] bestrijdt terecht niet het uitgangspunt van de rechtbank dat het elektriciteitsverbruik niet meer nauw¬keurig kan worden vastgesteld omdat de elektriciteit buiten de meter om is afgenomen, zodat de schade waarvan Liander ver¬goe¬ding vordert op grond van artikel 6:97 BW Pro moet worden geschat. Daarbij dient Liander haar vor¬dering voldoende aannemelijk te maken. Echter, de onzekerheid die inherent is aan een schat¬ting als bedoeld in artikel 6:97 BW Pro dient voor rekening van [appellant] te worden gebracht, nu deze onzekerheid het rechtstreekse gevolg is van zijn norm¬schendend handelen, aldus – terecht – de rechtbank.
3.7 Ter onderbouwing van haar vordering heeft Liander de straf¬rechtelijke aangifte tegen [appellant] en het des¬be¬treffende frauderapport overgelegd. In dat frauderapport heeft een fraudespecialist een berekening gemaakt van het ener¬gieverbruik aan de hand van een aantal indicatoren, waaronder de mate van vervuiling van de aan¬getroffen mate¬rialen. Deze werkwijze is gebaseerd op het rapport “Weder¬rechtelijk ver¬kre¬gen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht, Standaardberekening en normen”, opgesteld door het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Mini¬sterie (BOOM) uit april 2005, door Liander deels overgelegd als productie 5 bij memorie van antwoord.
3.8 [appellant] heeft in algemene termen bezwaar gemaakt tegen deze werkwijze. Zo voert hij aan dat Liander “niet weten¬schappelijk [heeft] onderbouwd hoeveel kalkaanslag er bij een kweek achtergelaten wordt en hoeveel bij meerdere kweken”. De indicatoren kunnen volgens [appellant] evengoed worden herleid tot één oogst. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] aldus echter onvoldoende gesteld om de betrouw¬baarheid van de werkwijze van de door Liander ingeschakelde fraudespecialist te ont¬zenuwen en heeft hij ook niet voldoende toegelicht waarom deze bevindingen zouden moeten leiden tot de conclusie dat er slechts één oogst heeft plaatsgevonden. Evenmin kon van Liander worden verwacht dat zij de bevindingen van de fraudespecialist van een nadere toelichting zou voor¬zien.
3.9 [appellant] maakt voorts bezwaar ertegen dat bij de bepaling van het aantal kweken rekening is gehouden met de verklaring die hij kort na het ontdekken van de hennepkwekerij heeft afgelegd ten overstaan van de politie. Deze verklaring – die inhoudt dat hij al vijf jaar lang een hennepkwekerij zou exploiteren – is volgens [appellant] afgelegd toen hij zich in uiterst verwarde toestand bevond en niet wist wat hij zei. Het hof constateert evenwel dat Liander ook niet is uitgegaan van een kwekerij die al vijf jaar lang in bedrijf zou zijn. Liander legt aan haar vordering ten grondslag dat [appellant] in de periode van juni 2007 tot 29 augustus 2008 een hennepkwekerij in bedrijf heeft gehad. Zij heeft zich dus kennelijk (uiteindelijk) voornamelijk gebaseerd op de bevin¬dingen van de fraudespecialist.
3.10 [appellant] voert aan dat het onbegrijpelijk is dat Liander uitgaat van zes oogsten, terwijl de politie op basis van hetzelfde frauderapport is uitgegaan van vijf oogsten. Naar het hof begrijpt, is de berekening van Liander gebaseerd op het maximaal haalbare aantal oogsten in de periode juni 2007 tot 29 augustus 2008. Op dat aantal valt het een en ander af te dingen. Zo staat vast dat [appellant] tot 19 juli 2007 een gevangenisstraf heeft uitgezeten en dat op de elek¬triciteits¬buizen die ter plaatse zijn aangetroffen, een pro¬ductiedatum van 25 augustus 2007 is vermeld. Dit alles maakt begrijpelijk dat de politie is uitgegaan van vijf oogsten. Ook het hof zal daarvan uitgaan.
3.11 Tot slot heeft [appellant] nog een nota voor aan¬sluitsnoeren overgelegd die is gedateerd op 23 mei 2008. [appellant] stelt dat hij die snoeren heeft gebruikt voor de installatie van de kwekerij en dat hij dus pas na die datum met de hennepkwekerij kan zijn gestart. Liander heeft rele¬vantie van de nota gemotiveerd betwist. Zij voert onder meer aan dat niet is komen vast te staan dat de snoeren die op 23 mei 2008 zijn aangeschaft voor de aangetroffen kwekerij zijn gebruikt. Het hof is gelet op dit verweer van oordeel dat aan de nota geen doorslaggevend gewicht kan worden toegekend.
3.12 De conclusie is dat de grieven I tot en met IV in het principaal appel in zoverre slagen dat het hof bij de bere¬kening van de verbruikte elektriciteit zal uitgaan van vijf in plaats van zes oogsten. Voor het overige falen deze grieven.
Wattage van de lampen en de voorschakelapparatuur
3.13 Met grief IV in het principaal appel klaagt [appellant] dat de rechtbank heeft aangenomen dat er voor de hennep¬kwekerij dertig lampen van 600 Watt zijn gebruikt. Volgens [appellant] gebruikte hij vijftien lampen van 400 Watt en vijftien lampen van 600 Watt. Ten pleidooie heeft [appellant] nader toegelicht dat dit op de door of namens Liander gemaakte foto’s niet goed te zien is en dat de lampen inmiddels zijn vernietigd.
3.14 Deze grief faalt nu Liander de stelling van [appellant] gemotiveerd heeft weersproken, onder verwijzing naar het rapport van de fraudespecialist waarin deze melding maakt van dertig lampen van 600 Watt. [appellant] heeft geen bewijs aangeboden van zijn stelling.
3.15 Met grief I in het incidenteel appel bestrijdt Liander het oordeel van de rechtbank dat moet worden uitgegaan van lampen van 600 Watt in plaats van 645 Watt. Liander licht toe dat er voor iedere lamp voorschakelapparatuur werd gebruikt en dat ieder voorschakelapparaat een vermogen van 45 Watt had. Liander erkent dat het frauderapport op dit punt enigszins ondui¬delijk is, maar is van mening dat op de pagina “bere¬kening verbruik kweekruimte A” de voorschakelapparatuur te¬recht afzonderlijk wordt genoemd en is meegenomen in de be¬rekening van het verbruik.
3.16 [appellant] heeft bestreden dat er gebruik werd gemaakt van voorschakelapparatuur met een eigen vermogen van 45 Watt. Ten pleidooie heeft Liander echter twee foto’s getoond van de desbetreffende apparaten die zich in de meterkast bevonden en [appellant] heeft bij die gelegenheid te kennen gegeven dat hij deze geen voorschakelapparaten noemt maar trafo’s. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende gemo¬tiveerd bestreden dat deze voorschakelapparaten, respectieve¬lijk trafo’s óók stroom verbruiken en dat hun vermogen moet worden opgeteld bij het vermogen van de lampen. Het hof ziet geen aanleiding aan de betrouwbaarheid van het in het fraude¬rapport genoemde ver¬mogen van 45 Watt te twijfelen. Dit brengt mee dat Liander terecht is uitgegaan van een vermogen van 645 Watt per lamp inclusief voorschakelapparaat. Grief I in het incidenteel appel is dus gegrond.
Omzetbelasting
3.17 De grieven II en III in het incidenteel appel zien op het oordeel van de rechtbank dat geen omzetbelasting is ver¬schul¬digd over de levering van de elektriciteit en over de energie¬belasting.
3.18 Ter onderbouwing van haar standpunt verwijst Liander naar artikel 4.7 van haar algemene voor¬waar¬den. Hierin staat het volgende:
“Indien de contractant toerekenbaar in strijd heeft gehandeld met een in dit artikel bedoelde verplichting, kan de netbe¬heerder hem indien er (mede) sprake is van niet door de meetinrichting geregistreerde energie een boete opleggen (...).
In plaats van een boete kan de netbeheerder betaling van de kosten van transport vorderen en/of de kosten van de geschatte feitelijke levering in rekening brengen en/of schadevergoeding verlangen. (...)”
Uit (onder meer) deze bepaling volgt volgens Liander dat zij de feitelijk leverancier van [appellant] is voor het onge¬regi¬streerde verbruik. Het gaat hier om een levering als be¬doeld in artikel 2 lid 1 sub a van Pro de BTW-richtlijn, zoals omgezet in de Wet OB, aldus Liander.
3.19 Anders dan Liander betoogt, vormen de in rekening gebrachte kosten ter zake van illegaal afgenomen elektriciteit geen vor¬dering tot nakoming van een overeenkomst. Uit artikel 4.7 van de algemene voorwaarden kan niet worden afgeleid dat er ter¬zake tussen Liander en [appellant] een overeenkomst bestond die ertoe strekte dat Liander onder bezwarende titel elek¬triciteit leverde aan [appellant]. Artikel 4.7 ziet veeleer op de vergoeding van schade die Liander heeft geleden als gevolg van het feit dat [appellant] buiten de meter om elektriciteit heeft verbruikt. [appellant] behoefde deze bepaling redelijkerwijs niet anders op te vatten. Het verbruik waar het hier om gaat, valt (naar tussen partijen vaststaat) aan te merken als diefstal van elektriciteit en is daarom geen ‘levering van goe¬deren’ in de zin van de Wet OB, zodat [appellant] geen btw is verschuldigd aan Liander.
3.20 Liander beroept zich er ook nog op dat er een nauw verband bestaat tussen het door Liander verzorgde transport van elektriciteit naar de aansluiting van [appellant] en de gevorderde schadevergoeding. Deze schadevergoeding kan volgens Liander worden aangemerkt als een vergoeding voor een tegen¬prestatie en zou daarom moeten worden belast met btw. Het hof volgt deze gedachtegang niet. Het feit dat de schadevergoeding erop neerkomt dat [appellant] alsnog dient te betalen voor de door hem illegaal verbruikte elektriciteit is geen reden om omzetbelasting te heffen.
3.21 Liander heeft nog aangevoerd dat het onwenselijk is dat een fraudeur aldus minder betaalt voor zijn elektriciteit dan zonder die fraude. Dit standpunt ziet eraan voorbij dat omzet¬belasting slechts door de ondernemer bij de eind¬verbruiker in rekening wordt gebracht indien daarvoor een wettelijke basis bestaat, die in het onderhavige geval niet valt aan te wijzen.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.22 Grief 6 in het principaal appel klaagt over de toewijzing van buitengerechtelijke incassokosten. Volgens [appellant] is niet gebleken dat dergelijke kosten door Liander zijn gemaakt.
3.23 In eerste aanleg heeft Liander haar vordering onderbouwd met een drietal door incassobureau Arachnicon verstuurde som¬ma¬ties (productie 4 bij inleidende dagvaarding). In hoger be¬roep heeft Liander nog drie op 17 december 2010 door haar verstuurde aanmaningsbrieven overgelegd (productie 9 bij memo¬rie van antwoord). Op grond hiervan en op grond van de nadere toelichting die Liander ter zake van de buiten¬gerechtelijke incassokosten heeft gegeven, komt het hof tot de conclusie dat niet is komen vast te staan dat Liander buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt die meer omvatten dan een enkele herhaalde aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samen¬stellen van het dossier. Grief 6 is dan ook gegrond. Het hof zal de vordering tot be¬taling van buitengerechtelijke incasso¬kosten alsnog afwij¬zen.
4. Slotsom
4.1 Nu de grieven 1 tot en met 4 in het principaal appel (gedeel¬telijk) en grief 1 incidenteel appel gegrond zijn, kan de betalingsveroordeling in het bestreden vonnis niet in stand blijven. Bij de berekening van de door [appellant] te ver¬goeden kosten dient – anders dan de rechtbank heeft gedaan - te worden uitgegaan van vijf oogsten waarbij gebruik werd ge¬maakt van dertig lampen met een vermogen van 645 Watt (inclusief de voorschakelapparatuur).
4.2 Grief 5 in het principaal appel en de grieven II en III in het incidenteel appel treffen geen doel.
4.3 Grief 6 in het principaal appel is gegrond. De buiten¬gerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen.
4.4 Dit alles leidt tot de volgende door [appellant] aan Liander te betalen bedragen.
i. Ter zake van de transportkosten is verschuldigd vijfzesde deel van het door Liander gevorderde bedrag. Dit komt neer op een bedrag van € 4.310,11, te vermeerderen met btw.
ii. Ter zake van de feitelijke levering van elektriciteit is verschuldigd vijfzesde van het door Liander gevorderde bedrag. Dit komt neer op een bedrag van € 17.125,67.
iii. Ter zake van de energiebelasting is verschul¬digd vijfzesde deel van het door Liander gevorderde bedrag. Dit komt neer op een bedrag van € 2.702,35.
iv. In hoger beroep is onbestreden dat [appellant] ter zake van de overige schadeposten verschuldigd is een bedrag van € 2.435,22, te vermeerderen met btw.
v. Ter zake van btw over de posten i en iv is [appellant] verschuldigd een bedrag van respectievelijk € 818,92 en € 462,69.
vi. Rente zal – in navolging van de rechtbank - worden toe¬gewezen over het totaalbedrag van € 27.854.96 vanaf 18 november 2008 tot de dag van volledige betaling.
4.5 Het hof ziet aanleiding de proceskosten zowel in het principaal als in het incidenteel appel te compenseren. Immers, in beide gevallen zijn partijen deels in het ongelijk gesteld.
5. Beslissing
Het hof:
in het principaal en het incidenteel appel:
vernietigt het bestreden vonnis voorzover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van € 32.654,86 met wettelijke rente en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan Liander te betalen een bedrag van € 27.854.96, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel vanaf 18 november 2008 tot de dag van volledige betaling,
verklaart deze betalingsveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2011 door de rolraadsheer.