Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
APPELLANTE,
advocaat: mr. J.A. van Strijen te Rotterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonend te [woonplaats] ([provincie]),
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A. de Groot te Alkmaar.
De partijen worden hierna ING en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 juli 2010 is ING in hoger beroep gekomen van een vonnis van de ¬rechtbank Alkmaar, sector kanton, locatie Alkmaar (hierna: de kantonrechter) van 12 mei 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 315616 CV EXPL 09-6399 gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.
ING heeft bij memorie drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties overgelegd, haar eis gewijzigd, met conclusie, dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende haar in deze memorie weergegeven vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het beroep, met veroordeling van ING in de kosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
De partijen hebben de zaak op 8 juni 2011 doen bepleiten door hun hiervoor genoemde advocaten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.4, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) Bij brief van 9 juli 2007 heeft ING aan [geïntimeerde] een huuraanbieding gedaan met betrekking nog tot stand te brengen winkelruimte in het winkelcentrum De Mare te Alkmaar.
b) Het aanbod van ING heeft betrekking op bedrijfsruimte voor de exploitatie van een winkel in dameskleding. De huurtermijn is 10 jaar met 5 verlengingsjaren. De ingangsdatum van de huur valt gelijk met de datum van de bouwkundige oplevering c.q. de terbeschikkingstelling van de winkelruimte.
c) In de genoemde brief stond aanvankelijk “One Touch” als huurder vermeld. Deze naam is door [geïntimeerde] met een pen doorgestreept en vervangen door “Gruppo Moda (Cecil)”. Na deze handmatige wijziging heeft [geïntimeerde] het voorstel van ING voor akkoord getekend.
d) Bij e-mail van 7 september 2008 heeft [geïntimeerde] ING ervan op de hoogte geteld dat van de huur wordt afgezien. In deze e-mail staat A. [geïntimeerde], Gruppo Moda als afzender vermeld. De reden voor het afzien van de huur is dat Gruppo Moda Beverwijk B.V. verlies maakt en de bank niet wil financieren.
e) De sleutel van de bedrijfsruimte is niet in ontvangst genomen en er is geen huur betaald.
3.2. ING heeft [geïntimeerde] op 16 november 2009 gedagvaard voor de kantonrechter en de ontbinding van de huurovereenkomst gevorderd. Verder heeft ING gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van de vervallen huurtermijnen met bijkomende kosten, totaal € 4.809,78 per maand, vanaf 5 juni 2009 tot aan de datum van de ontbinding van de huurovereenkomst, vermeerderd met een bedrag aan schadevergoeding gelijk aan de optelsom van de maandtermijnen ad € 4.809,78 vanaf de datum van de ontbinding tot aan 4 juni 2019, een en ander vermeerderd met proceskosten.
3.3. De kantonrechter heeft de vorderingen van ING afgewezen, naar de kern genomen op de grond dat niet kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] in privé een huurovereenkomst heeft gesloten met ING, zodat ING op grond daarvan geen vorderingen jegens [geïntimeerde] geldend kan maken. ING is veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg.
3.4. De grieven komen op tegen het oordeel dat [geïntimeerde] niet als huurder van de bedrijfsruimte kan worden aangemerkt en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.5. ING stelt dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst voor zichzelf in privé heeft getekend. Het hof is van oordeel dat ING deze stelling onvoldoende met feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Uit de enkele omstandigheden dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst heeft getekend, op dat moment niet vaststond wie (uiteindelijk) de contractspartij zou zijn en dat het merendeel van correspondentie met [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden, kan niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] uitsluitend voor zichzelf in privé heeft gehandeld. Vast staat dat ING haar aanbod niet op naam van [geïntimeerde] in privé, maar op naam van “One Touch” heeft gesteld. Dit is vervolgens door [geïntimeerde], voordat hij het aanbod voor akkoord heeft getekend, gewijzigd in “Gruppo Moda (Cecil)”. Verder heeft ING in hoger beroep niet bestreden dat zij na het sluiten van de huurovereenkomst bij e-mail van 16 oktober 2007 [geïntimeerde] heeft gevraagd om “de juiste tenaamstelling (juridische naam) door te geven”, welke in het contract kan worden gezet voor de gehuurde units. Mede in het licht van deze omstandigheden heeft ING onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij gerechtvaardigd uit de verklaringen en gedragingen van [geïntimeerde] heeft mogen opmaken dat hij de huurovereenkomst voor zichzelf in privé is aangegaan. De genoemde feiten wijzen er veeleer op dat ING zelf ervan is uitgegaan dat dit niet het geval was. Op grond van de bewoordingen “juiste tenaamstelling (juridische naam)” in de genoemde e-mail van ING, moet behoudens feiten en omstandigheden die op iets anders wijzen, maar die niet zijn gesteld of gebleken, in beginsel ervan worden uitgegaan dat ING niet [geïntimeerde] in privé, maar een ander - een rechtspersoon - op het oog had als haar contractuele wederpartij.
3.6. ING heeft verder gesteld dat [geïntimeerde] heeft gehandeld namens een “B.V. in oprichting” te weten Gruppo Moda de Mare B.V. i.o. ING verwijst naar een brief van 17 april 2009 van de gemachtigde van [geïntimeerde] waaruit dit zou blijken. Dit brengt volgens ING mee dat [geïntimeerde] zich op grond van artikel 2:203 BW hoofdelijk heeft verbonden tot de huurovereenkomst. Het hof is van oordeel dat deze enkele vermelding in een brief van de gemachtigde, die bovendien bijna twee jaar na het sluiten van de huurovereenkomst aan ING is gezonden, onvoldoende is om het door ING gestelde rechtsgevolg te kunnen aannemen. De huurovereenkomst is niet namens de genoemde besloten vennootschap in oprichting getekend. Verder heeft ING geen feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan ING gerechtvaardigd er op heeft mogen vertrouwen dat [geïntimeerde] namens de genoemde op te richten besloten vennootschap de rechtshandeling is aangegaan. Aan de genoemde brief komt in dit licht onvoldoende betekenis toe, mede in aanmerking genomen het feit dat ING zelf heeft gesteld dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de brief van 17 april 2009 verschillende andere toekomstige exploitanten van de bedrijfsruimte heeft genoemd, namelijk Gruppo Moda Marecec B.V., Gruppo Moda de Mare B.V. en Gruppo Moda Beverwijk B.V.
3.7. ING beroept zich verder op artikel 3:67 BW. [geïntimeerde] heeft gehandeld namens een nader te noemen volmachtgever. Hij diende daarom binnen een redelijke termijn na het sluiten van de huurovereenkomst de naam van de partij te noemen die als huurder dient te worden aangemerkt. Bij gebreke daarvan wordt [geïntimeerde] op grond van artikel 3:67 lid 2 BW geacht de huurovereenkomst voor zichzelf te zijn aangegaan, aldus ING.
3.8. [geïntimeerde] betwist dat hij bij het sluiten van de huurovereenkomst voor een nader te noemen volmachtgever is opgetreden. Op dat moment was namelijk nog niet bekend welke groepsmaatschappij als huurder zou gaan fungeren. Subsidiair heeft [geïntimeerde] betwist dat hij is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichting binnen een redelijke termijn een volmachtgever te noemen, omdat ING hem geen (fatale) termijn heeft gesteld onder aanzegging van het rechtsgevolg indien hij zou tekortschieten. Tot slot doet [geïntimeerde] een beroep op de uitzondering van de slotzinsnede van artikel 3:67 lid 2 BW (“tenzij uit de overeenkomst anders voortvloeit”) op de grond dat hij bij een exploitatie van de onderhavige bedrijfsruimte in privé een daarvoor vereiste eigenschap mist.
3.9. [geïntimeerde] bestrijdt op zichzelf genomen niet dat hij bij het aangaan van de huurovereenkomst niet voor zichzelf in privé is opgetreden. Dat is immers de kern van zijn verweer tegen de vorderingen van ING. [geïntimeerde] stelt dat hij was gemachtigd op te treden namens de tot de groep van Gruppo Moda Beheer B.V. behorende vennootschappen. Bij het aangaan van de huurovereenkomst trad hij op voor een bestaande of nog op te richten vennootschap (conclusie van antwoord, onder 3.2 en 3.3). Dit brengt mee dat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] bij het aangaan van de huurovereenkomst voor een nader te noemen volmachtgever is opgetreden. Dat op het moment van het sluiten van de huurovereenkomst nog niet bekend was welke vennootschap dat zou zijn, staat – anders dan [geïntimeerde] stelt – niet aan de toepasselijkheid van artikel 3:67 BW in de weg.
3.10. Vaststaat dat ING bij e-mail van 16 oktober 2007 [geïntimeerde] heeft gevraagd om “de juiste tenaamstelling (juridische naam) door te geven”. Verder geldt dat alleen dán sprake is van het op de voet van artikel 3:67 BW noemen van de naam van een volmachtgever, indien dat zonder voorbehoud geschiedt, zodat het voor de wederpartij vaststaat wie partij is bij de overeenkomst. ING heeft als productie 12 bij memorie van grieven een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat [geïntimeerde] zijn correspondentie telkens met andere aanduidingen heeft ondertekend. ING heeft wat dit betreft gesteld dat uit de correspondentie blijkt dat ING niet eenduidig is meegedeeld welke vennootschap als huurder zou gaan optreden. [geïntimeerde] heeft het door ING opgestelde overzicht van de correspondentie niet bestreden. Verder heeft [geïntimeerde] niet gesteld dat hij ING zonder voorbehoud heeft meegedeeld voor welke (specifieke) vennootschap hij als gevolmachtigde is opgetreden en die (definitief) als partij bij de overeenkomst heeft te geleden. Aldus kan niet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft voldaan aan zijn verplichting de naam van zijn volmachtgever te noemen. [geïntimeerde] diende dat binnen redelijke termijn te doen. Aan het intreden van het in lid 2 van artikel 3:67 BW genoemde rechtsgevolg kan niet de voorwaarde worden verbonden dat ING eerst onder het stellen van een (fatale) termijn en onder aanzegging van het rechtsgevolg [geïntimeerde] diende aan te manen om de naam van zijn volmachtgever te noemen.
3.11. [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de uitzondering van lid 2 van artikel 3:67 BW. Een uitzondering op de persoonlijke gebondenheid van de gevolmachtigde aan de overeenkomst doet zich voor als de overeenkomst uitdrukkelijk bepaalt of stilzwijgend daaruit voortvloeit dat de gevolmachtigde geen partij zal kunnen zijn. Met zijn enkele stelling dat het beoogde gebruik van het gehuurde bedrijfsmatig van aard is, heeft [geïntimeerde] zijn beroep op deze uitzondering onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft niet duidelijk gemaakt waarom hij geen partij zou kunnen zijn bij de huurovereenkomst strekkende tot exploitatie van een detailhandel (een dameskledingzaak).
3.12. Het voorgaande brengt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde] de huurovereenkomst voor een nader te noemen volmachtgever heeft gesloten en niet aan zijn verplichting tot het noemen van zijn volmachtgever heeft voldaan, zodat hij wordt geacht de huurovereenkomst voor zichzelf te hebben gesloten. De grieven treffen doel.
3.13. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] gesteld dat indien wordt aangenomen dat een huurovereenkomst tussen hem en ING bestaat, de ontbindende voorwaarde daarvan niet is vervuld, deze overeenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen, dan wel met wederzijds goedvinden is beëindigd.
3.14. [geïntimeerde] heeft zich beroepen op het in de in r.o. 3.1 onder a) genoemde aanbieding van ING opgenomen voorbehoud van goedkeuring door de Directie ING RED, de Selectie Adviescommissie en de toekomstige eigenaar. Dit beroep faalt. Niet is gesteld of gebleken dat dit voorbehoud van de zijde van ING is ingeroepen.
3.15. [geïntimeerde] heeft op grond van dwaling een beroep gedaan op de vernietiging van de huurovereenkomst, omdat indien wordt aangenomen dat een huurovereenkomst tussen hem en ING bestaat, hij heeft gedwaald ten aanzien van de partij die wordt gebonden. Nu het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] geacht wordt de huurovereenkomst voor zichzelf te hebben gesloten, omdat hij niet aan zijn verplichting heeft voldaan zijn volmachtgever te noemen, faalt reeds zijn beroep op dwaling. Ook overigens faalt dat, omdat hij geen van de in artikel 6:228 BW genoemde dwalingsgronden aan zijn beroep op vernietiging van de huurovereenkomst ten grondslag heeft gelegd.
3.16. Ten aanzien van de stelling van [geïntimeerde] dat de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden is geëindigd, geldt het volgende. Bij e-mail van 7 september 2008 heeft [geïntimeerde] ING ervan op de hoogte geteld dat van de huur wordt afgezien. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij vervolgens met [F.] van ING overleg heeft gehad. Afgesproken is, volgens [geïntimeerde], dat ING de huurder niet aan de huuroveenkomst zou houden onder de voorwaarde dat zou worden bevestigd dat ING de bedrijfsruimte zou mogen wederverhuren en door de accountant een overzicht van de financiële positie zou worden verstrekt. Bij brief van 10 februari 2009 heeft [geïntimeerde] ING bevestigd tot wederverhuur van de bedrijfsruimte te kunnen overgaan. Het verlangde financiële overzicht heeft de accountant bij brief van 17 februari 2009 aan ING verstrekt. De beëindiging van de huurovereenkomst was daarmee een feit. Pas bij brief van 6 april 2009 heeft ING zich vervolgens op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst moest worden nagekomen, aldus [geïntimeerde].
3.17. ING betwist dat zij heeft ingestemd met de beëindiging van de huurovereenkomst als de door [geïntimeerde] genoemde voorwaarden zouden zijn vervuld. ING stelt onder verwijzing naar de in de procedure overgelegde correspondentie zich slechts bereid te hebben verklaard mee te werken aan een indeplaatsstelling van een derde. Voor het overige heeft zij zich steeds op het standpunt gesteld dat de huurovereenkomst moest worden nagekomen, dan wel schadevergoeding moest worden betaald. Verder wijst ING erop dat uit de brief van 17 april 2009 van de toenmalige belangenbehartiger van [geïntimeerde], mr. [B.], waarin gereageerd wordt op de hiervoor genoemde brief van ING van 6 april 2009 niet blijkt dat reeds een beëidigingsovereenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. In deze brief schrijft mr. [B.] immers dat zij het in belang van partijen acht dat de kwestie op korte termijn wordt opgelost en wordt ING gevraagd hoe zij staat tegenover een oplossing in der minne, aldus ING.
3.18. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stellingen ten aanzien van het bestaan van een beëidigingsovereenkomst – mede gelet op het verweer van ING – onvoldoende heeft onderbouwd. [geïntimeerde] beroept zich op zijn brief van 19 februari 2009 waarin hij aan ING heeft bevestigd dat zij tot wederverhuur van de bedrijfsruimte kan overgaan. Uit deze brief blijkt echter in het geheel niet dat deze bevestiging het uitvloeisel is van of een voorwaarde is geweest voor een – mondeling – totstandgekomen beëindigingsovereenkomst. Verder heeft ING terecht aangevoerd dat in de eerste reactie van de belangenbehartiger van [geïntimeerde] op brief van ING van 6 april 2009, waarin ING aanspraak maakt op nakoming van de huurovereenkomst, geen beroep wordt gedaan op een finale beëindigingsovereenkomst, maar daarentegen ervan wordt uitgegaan dat nakoming van de huurovereenkomst (helaas) niet meer mogelijk is en dat ING wordt uitgenodigd aan te geven hoe zij staat tegenover een minnelijke oplossing van “deze kwestie”. Nu de correspondentie van partijen rond het moment waarop de gestelde beëindingingsovereenkomst volgens [geïntimeerde] zou zijn gesloten daarvan in het geheel geen melding maakt, maar veeleer het standpunt van ING bevestigt, had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen zijn stelling, dat wel degelijk een beëindigingsovereenkomst tot stand is gekomen, nader te onderbouwen. Dat heeft hij evenwel nagelaten. Ook geldt dat [geïntimeerde], op wie terzake de bewijslast rust, geen voldoende concreet bewijsaanbod heeft gedaan. Het hof passeert daarom het bewijsaanbod.
3.19. De conclusie is dat de verweren van [geïntimeerde] die resteren uit de eerste aanleg alle falen.
3.20. Het hof heeft ter gelegenheid van de pleidooien met partijen overleg gevoerd over het verdere verloop van de procedure voor het geval – dat zich thans voordoet - het hof tot het oordeel zou komen dat [geïntimeerde] als partij (geacht wordt) aan de huurovereenkomst te zijn gebonden. Het volgende is namelijk van belang. ING was voornemens ter gelegenheid van de pleitzitting haar eis te wijzigen. [geïntimeerde] heeft op zijn beurt er bezwaar tegen gemaakt dat ING pas bij gelegenheid van de pleidooien haar bij memorie van grieven gewijzigde eis met stukken heeft onderbouwd. Subsidiair heeft [geïntimeerde] het hof verzocht in de gelegenheid te worden gesteld bij akte op deze producties te mogen reageren. [geïntimeerde] heeft overigens ingestemd met de door ING aangekondigde eiswijziging bij pleidooi, nu dat (slechts) een nadere invulling of precisering is van de reeds bij memorie van grieven gewijzigde eis.
3.21. Het hof zal ING in de gelegenheid stellen haar eis te wijzigen, waarop [geïntimeerde] vervolgens bij akte kan reageren. Het verzet van [geïntimeerde] tegen het overleggen door ING van producties ter gelegenheid van het pleidooi faalt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de eiswijziging en de onderbouwing daarvan zien op de hoogte van de door ING gevorderde schade. Dat aspect van het geschil heeft nog weinig aandacht gekregen, omdat het debat van partijen zich primair heeft gericht op de gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde]. Nu thans van die aansprakelijkheid moet worden uitgegaan, is het aangewezen dat partijen de gelegenheid krijgen hun stellingen daaraan aan te passen, althans, deze nader te onderbouwen. [geïntimeerde] heeft bij gelegenheid van de door hem te nemen akte afdoende de mogelijkheid op de stukken van ING te reageren.
3.22. Het hof zal de zaak met het oog op het in r.o. 3.21 weergegeven doel naar de rol van 13 september 2011 verwijzen voor akte aan de zijde van ING.
3.23. Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2011 voor akte aan de zijde van ING;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.W. Hoekzema en H.J.M. Boukema en op 16 augustus 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.