Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BUNGY JUMP HOLLAND B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. A.H. Vermeulen, te ’s-Gravenhage,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de GEMEENTE AMSTERDAM,
zetelende te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. P.L. Loeb, te Amsterdam.
De partijen worden hierna BJH en de Gemeente genoemd.
Bij dagvaarding van 16 oktober 2009 is BJH in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 26 september 2007 en 22 juli 2009, beide onder zaak/rolnummer 358664/HA ZA 06-4046 gewezen tussen BJH als eiseres en (onder meer) de Gemeente als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft BJH drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd, kort samengevat, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van BJH alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente en nakosten.
Bij memorie van antwoord heeft de Gemeente de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en harerzijds een incidentele grief aangevoerd en geconcludeerd, kort samengevat, in principaal appel tot bekrachtiging van het vonnis van 22 juli 2009 en in incidenteel appel tot vernietiging van dit vonnis voor zover het betreft de berekening van de proceskosten en deze te herberekenen met toepassing van tarief VIII van het liquidatietarief, met veroordeling van BJH in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met nakosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft BJH in het incidenteel appel bij memorie geantwoord, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd tot afwijzing van het incidentaal appel, met veroordeling van de Gemeente in – naar het hof begrijpt - de kosten van het hoger beroep, vermeerderd met wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben op 2 december 2010 de zaak doen bepleiten, BJH door mr. Vermeulen voornoemd en de Gemeente door mr. Loeb voornoemd aan de hand van door beide partij¬en overge¬legde pleitnotities. BJH heeft bij akte een aantal op voorhand toegestuurde producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 26 september 2007 onder rechtsoverweging 2.2 tot en met 2.22 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Daarnaast stelt het hof een aantal feiten vast die enerzijds gemotiveerd zijn gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
3. Beoordeling
3.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.1.1 Bij besluit van 11 april 1990 van de Gemeente is de zogenaamde Zuidelijke IJ-oever van Amsterdam aangewezen als grootstedelijk project, hetgeen, onder meer en voor zover in deze zaak van belang, tot gevolg had dat de centrale stad daarmee alle privaatrechtelijke en bestuursrechtelijke bevoegdheden met betrekking tot dit gebied zou uitoefenen.
3.1.2 Bij besluit van 14 november 1991 van de Gemeente is met betrekking tot het Oostelijk Havengebied, dat deel uitmaakt van de Zuidelijke IJ-oever, besloten tot een nadere bevoegdheidsverdeling die, wederom voor zover hier van belang, inhield dat de bevoegdheden ten aanzien van het beheer van openbare ruimte en water, gebouwen en terreinen, alsmede de bevoegdheden tot het afgeven van vergunningen, met uitzondering van bouw- en aanlegvergunningen werden teruggebracht bij Stadsdeel Zeeburg.
3.1.3 BJH organiseert activiteiten op het gebied van het bungeejumpen (van een hoog object – brug of hoogwerker - springen, waarbij de voeten aan een elastisch koord vastzitten dat precies zo lang is, dat men de grond niet raakt). In 1995 zijn de eerste contacten tussen BJH en de Gemeente ontstaan in het kader van Sail Amsterdam.
3.1.4 In het dossier bevindt zich een kopie van een geschrift dat eruit ziet als een brief aan BJH van 15 mei 1996 op briefpapier van Stadsdeel Zeeburg. De kopie toont een gekopieerde handtekening van [ X ], wiens functie bij de ondertekening is aangeduid als "koördinator grootstedelijke projecten". Voor zover van belang luidt de brief (hierna: “de X-brief”) als volgt:
"Ten behoeve van de Bungy Jump site aan de kop van de Oostelijke Handelskade zijn of worden enkele vergunningen door verschillende gemeentelijke diensten aan u verstrekt. Echter uw aktiviteit en de lokatie waar deze plaatsvindt vergt enkele nadere afspraken, die ik in deze brief wil vastleggen omdat die niet in bedoelde vergunningen vervat kunnen worden.
De lokatie, Oostelijke Handelskade, zoals eerder uitvoerig besproken in meerdere gesprekken, is vooralsnog uitgesloten als permanente lokatie ivm het huidige bestemmingsplan. Wanneer de Bungy Jump een succesvolle attractie blijkt te zijn wordt u in de toekomst een permanente lokatie toegewezen.
(…)
In het najaar, omstreeks oktober, wil ik in overleg met het Havenbedrijf een evaluatie houden van de aktiviteit. Hierbij zullen alle aspekten, die in de verschillende vergunningen zijn vermeld aan de orde komen. Doel van die evaluaties is te beoordelen of de aktiviteit ook voor de volgende seizoenen kan doorgaan of dat wijzigingen in de werkwijze moeten worden aangebracht.”
3.1.5 Op 11 maart 1997 hebben de Gemeente en BJH een huurovereenkomst gesloten voor het tijdelijke gebruik door BJH van de locatie aan de kop van de Oostelijke Handelskade. In de aanbiedingsbrief van 24 januari 1997 van het huurcontract (Productie 3 CvA) schreef [H.] namens het Gemeentelijk Grondbedrijf, voor zover relevant:
" Zoals u bekend is ontwikkelt de Gemeente plannen voor de IJ-oevers. In verband hiermede kan ik u slechts een tijdelijk huurcontract aanbieden voor de tijd van één jaar, ingaande 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997. Bij het eindigen van deze huurovereenkomst dient u het gehuurde geheel ontruimd op te leveren en kunt u geen aanspraak maken op een vervangende locatie. Bij het aangaan van deze tijdelijke huurovereenkomst wordt dezerzijds, tot meerdere zekerheid voor de stipte nakoming van uw verplichtingen, een onvoorwaardelijke bankgarantie verlangd ten bedrage van f 10.000,--."
3.1.6 BJH heeft van deze locatie (hierna aan te duiden als locatie I) na 31 december 1997 op basis van nadere afspraken met de Gemeente gebruik mogen maken tot 31 augustus 1999. In januari 2000 heeft BJH locatie I ontruimd. Omdat locatie I ontruimd moest worden, is voor een locatie genaamd het Stenen Hoofd aan de Westerdoksdijk (hierna: locatie II) een tijdelijke bouwvergunning aangevraagd en verkregen (zie producties 3 en 4 dagvaarding eerste aanleg). Deze locatie was eveneens gelegen in een gebied dat was aangewezen als grootstedelijk project. Nadat begin 2000 BJH locatie I had verlaten, heeft zij haar activiteiten alsnog verplaatst naar het Stenen Hoofd aan de Westerdoksdijk. Omdat de locatie aldaar op een paar kleine punten afweek van de eerder overwogen locatie diende voor de toen beoogde locatie (hierna: locatie III) opnieuw een bouwvergunning aangevraagd te worden.
3.1.7 In diverse bestuursrechtelijke procedures hebben de bouwvergunningen centraal gestaan. Ten tijde van het eindvonnis was nog een aantal van deze procedures aanhangig. De Gemeente heeft BJH geholpen bij het vinden van de nieuwe locatie. De grond van locatie III was in eigendom van de Gemeente en in bruikleen gegeven aan de Stichting Het Stenen Hoofd (hierna: de Stichting). De Stichting kreeg van de Gemeente opdracht de grond aan BJH te verhuren.
3.1.8 In de “Tijdelijke huurovereenkomst betreffende een stuk grond” van 7 maart 2000 tussen BJH en de Stichting, mede geparafeerd door de Gemeente, is bepaald dat sprake was van een bepaalde duur van drie jaar tot 6 maart 2003 en een beperkte mogelijkheid van verlenging met één jaar.
3.1.9 Sinds 2004 heeft BJH geen locatie meer in Amsterdam om haar activiteiten te ontplooien. Tussen BJH en de Gemeente heeft wel overleg plaats gehad omtrent mogelijke alternatieve locaties.
3.2 BJH heeft in eerste aanleg in de kern gevorderd dat de rechtbank
- de Gemeente zal veroordelen haar toezegging aan BJH tot verlening van een permanente locatie binnen Amsterdam na te komen;
- voor recht zal verklaren dat de Gemeente toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van deze toezegging;
- de Gemeente zal veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door BJH geleden schade, op te maken bij staat.
3.3.1 De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis van 26 september 2007 overwogen dat de Gemeente gebonden is aan de toezegging in de [ X-brief ] van 15 mei 1996 dat aan BJH een permanente locatie zou worden toegewezen (zie 4.2) en dat het handelen van de Gemeente gericht is geweest op het verlenen van medewerking aan BJH bij het vinden van een permanente locatie (zie 4.6). Op basis hiervan heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte erover uit te laten wat de medewerking van de gemeente feitelijk al dan niet heeft ingehouden (zie 4.11).
3.3.2 Naar aanleiding van de nadien in het geding gebrachte processtukken heeft de rechtbank in het bestreden eindvonnis van 22 juli 2009 overwogen dat de [ X-brief ] vals is (zie 3.13) en dat BJH ook overigens geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit een toezegging van de Gemeente tot een permanente locatie kan worden afgeleid (zie 3.17). De rechtbank heeft de vorderingen van BJH tegen de Gemeente afgewezen en BJH in de kosten veroordeeld.
Principaal appel
3.4 Centraal in dit geschil staat de vraag of de Gemeente aan BJH een toezegging heeft gedaan betreffende een permanente locatie voor haar activiteiten.
BJH stelt zich op het standpunt dat de Gemeente haar een toezegging heeft gedaan betreffende een permanente locatie voor haar activiteiten en dat deze toezegging blijkt uit de [ X-brief ] van 15 mei 1996. Daartegenover voert de Gemeente primair aan dat de [ X-brief ] vals is, subsidiair dat in die brief geen toezegging valt te lezen.
3.5 Bij de beantwoording van de vraag of de Gemeente aan BJH de hiervoor genoemde toezegging heeft gedaan, zal het hof veronderstellenderwijs uitgaan van de echtheid van de onder 3.1.4 geciteerde [ X-brief ].
Het hof overweegt als volgt.
3.6 Uit de tekst van de [ X-brief ] valt zonder nadere toelichting omtrent hetgeen partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden, geen toezegging van de Gemeente aan BJH voor een permanente locatie op te maken. De [ X-brief ] vermeldt dat aan BJF een permanente locatie wordt toegewezen “(w)anneer de Bungy Jump een succesvolle attractie blijkt te zijn”. Die mededeling kan slechts als een toezegging worden opgevat als BJH daaraan redelijkerwijs de betekenis mocht toekennen dat zodra zou blijken dat het bungyjumpen een succesvolle attractie is, BJH zonder meer recht zou hebben op toewijzing van een permanente locatie, zonder verdere beperkingen in de tijd, zonder nadere afspraken over wanneer, door wie en hoe zou worden vastgesteld dat het bungyjumpen een succesvolle attractie is en zonder nadere afspraken over waar de locatie die in dat geval zou worden toegewezen, gelegen is en aan welke eisen die locatie zou dienen te voldoen, en ongeacht de belangen van andere bij die locatie betrokken belanghebbenden.
Gelet op, zoals de Gemeente heeft aangevoerd, de vele en gedetailleerde regelgeving die er bestaat op planologisch gebied en de algemeen bekende beperkte beschikbaarheid van en grote vraag naar locaties in de gemeente Amsterdam, mocht BJH de mededeling redelijkerwijs zo niet opvatten. Zij moest begrijpen dat indien de Gemeente een zo vèrstrekkende en ingrijpende toezegging al zou kunnen en willen verstrekken, zij dat niet zou doen door een enkele korte mededeling in een brief waarin voor het overige afspraken werden vastgelegd over de vergunningen die ten tijde van die brief werden verstrekt.
3.7 Daarnaast is het volgende van belang. De [ X-brief ] dateert van 15 mei 1996. Naar de Gemeente gemotiveerd in haar verweer heeft aangevoerd, heeft BJH zich in de periode aansluitend aan de [ X-brief ] jegens de Gemeente nimmer op een toezegging beroepen; pas in 2004 heeft BJH een beroep op de [ X-brief ] gedaan. De uitleg die BJH aan deze brief geeft, dient derhalve mede beoordeeld te worden in de context van de contacten en contracten tussen BJH en de Gemeente in de periode vanaf 1996 tot 2004.
3.8 Op basis van de tussen partijen niet in geschil zijnde feiten stelt het hof vast dat de huurovereenkomsten die de Gemeente in de hiervoor genoemde periode met BJH heeft gesloten, zowel voor de eerste locatie aan de kop van de Oostelijke Handelskade (Productie 3 CvA) als voor de daaropvolgende locatie op het Stenen Hoofd aan de Westerdoksdijk (Productie 1 dagvaarding), een tijdelijk karakter hadden.
Oostelijke Handelskade
3.9 Het tijdelijke karakter van deze locatie voor de activiteiten van BJH blijkt uit de volgende feiten en omstandigheden:
- in de aanbiedingsbrief namens de Gemeente van de huurovereenkomst van 24 januari 1997 (geciteerd onder 3.1.5) staat met zoveel woorden vermeld dat het om een tijdelijk huurcontract gaat en dat BJH bij het eindigen van de overeenkomst geen aanspraak kan maken op een vervangende locatie;
- de tussen partijen gesloten huurovereenkomst d.d. 11 maart 1997 heeft een looptijd van een jaar: vanaf 1 januari 1997 tot en met 31 december 1997;
- de huurovereenkomst heeft als opschrift “Tijdelijke huurovereenkomst betreffende een stuk grond”;
- de considerans van deze overeenkomst vermeldt onder meer dat
(i) “het stuk grond (…) waarvan het gehuurde deel uitmaakt, betrokken is bij de planvorming rond de IJ-oevers;”
(ii) “de feitelijke realisering van de plannen thans nog niet aan de orde is;”
(iii) “hierdoor de mogelijkheid bestaat het gehuurde tijdelijk aan huurder(ster) te verhuren;”
(iv) “huurder(ster) uitdrukkelijk heeft verzocht het gehuurde tijdelijk aan hem/haar te verhuren;”
(…)
(v)“huurder (ster) zich terdege beseft dat onderhavige verhuring derhalve naar haar aard een tijdelijk karakter heeft.”
- na afloop van de huurovereenkomst is door partijen een “Verklaring van huurbeëindiging en ontruimde oplevering” getekend, waarna BJH op basis van nadere afspraken met de Gemeente het voortgezet gebruik van deze locatie kreeg tot 31 augustus 1999 (producties 4 en 5 CvA);
- bij brief van 25 oktober 1999 (productie 7 CvA) heeft de Gemeente BJH gesommeerd de locatie te ontruimen.
Stenen Hoofd aan de Westerdoksdijk
3.10 Deze locatie was eveneens tijdelijk, hetgeen blijkt uit het navolgende:
- de tussen de Stichting Het Stenen Hoofd als verhuurster en BJH gesloten huurovereenkomst d.d. 7 maart 2000 heeft een looptijd van drie jaren, met een beperkte mogelijkheid van verlenging met één jaar;
- de huurovereenkomst heeft als opschrift “ Tijdelijke huurovereenkomst betreffende een stuk grond”;
- de considerans van deze overeenkomst vermeldt onder meer
(i) “dat ook Het Stenen Hoofd betrokken is bij de planvorming rond de IJ-oevers;”
(ii) “dat de feitelijke realisering van deze plannen ter plaatse nog niet aan de orde is;”
(…)
(iii)”dat huurder zich terdege beseft, dat de onderhavige verhuring naar haar aard een tijdelijk karakter heeft;”
3.11 Op grond van het vorenstaande concludeert het hof dat in de contacten en contracten met BJH het tijdelijke karakter van de aan haar toegewezen locaties altijd voorop heeft gestaan en dat BJH hiermee telkens akkoord is gegaan.
Enige toezegging van de zijde van de Gemeente voor een aan BJH toe te wijzen permanente locatie kan het hof hieruit in ieder geval niet opmaken.
3.12 Aangezien BJH haar vorderingen baseert op de toezegging van de gemeente dat BJH een permanente locatie zou worden toegewezen en een dergelijke toezegging naar ’s hofs oordeel ontbreekt, kunnen de vorderingen niet slagen.
Het hof komt derhalve tot eenzelfde conclusie als de rechtbank, zij het op andere gronden.
Incidenteel appel
3.13 Grief I van de Gemeente richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Volgens de Gemeente heeft de rechtbank bij de berekening van de kostenveroordeling abusievelijk tarief II van het liquidatietarief gehanteerd. Gelet op de hoogte van de door BJH - na eisvermeerdering - gevorderde schadevergoeding had de rechtbank tarief VIII dienen toe te passen.
3.14 Het hof deelt het standpunt van de Gemeente.
Gelet op de hoogte van de door BJH gevorderde schadevergoeding ad € 352.000,-- per jaar met ingang van 2004 (zie akte houdende wijziging van eis d.d. 29 oktober 2008) zal het hof de proceskosten in eerste aanleg alsnog begroten op basis van tarief VIII. De grief slaagt.
4. Slotsom
Met uitzondering van de proceskostenveroordeling komen de bestreden vonnissen voor bekrachtiging in aanmerking.
Het incidenteel appel slaagt, zodat het eindvonnis zal worden vernietigd, voor zover het de proceskostenveroordeling betreft.
De bewijsaanbiedingen zullen worden verworpen omdat zij niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.
BJH zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.
5. Beslissing in principaal en incidenteel appel
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 26 september 2007 onder zaak/rolnummer 358664/HA ZA 06-4046;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 22 juli 2009 onder zaak/rolnummer 358664/HA ZA 06-4046, met uitzondering van de proceskostenveroordeling;
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van 22 juli 2009 voor zover BJH daarbij is veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op die datum begroot op € 2.960,-- en, opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt BJH in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de Gemeente in eerste aanleg begroot op € 4.732,-- aan verschotten en € 20.871,50,-- aan salaris en in hoger beroep in principaal appel begroot op € 313,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris en in incidenteel appel op € 1.341,-- aan salaris;
- veroordeelt BJH in de nakosten ten bedrage van € 131,--, te vermeerderen met € 68,-- ingeval betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;
- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M. Polak, A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 februari 2011.