Uitspraak
parketnummer: 23-627-09
datum uitspraak: 7 juli 2011
tegenspraak
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
7 januari 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-993005-06 tegen:
N.N.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 15, 18 en 24 december 2008 en op de terechtzitting in hoger beroep van 23 juni 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsvrouw naar voren is gebracht.
De omvang van het hoger beroep
Blijkens mededeling van de advocaat-generaal ter terechtzit¬ting is het hoger beroep van de officier van justitie niet gericht tegen de beslis¬sing van de rechtbank houdende vrijspraak van het onder 2 primair en subsidi¬air ten las¬te gelegde.
Het voorgaande brengt mee dat niet aan het oordeel van het hof onderwor¬pen zijn de genoemde beslissingen van de rechtbank tot vrijspraak ten aanzien van het onder 2 primair en subsidiair tenlastegelegde.
Tenlastelegging
Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte – voor zover in hoger beroep nog aan de orde - ten laste gelegd dat:
feit 1:
hij, op of omstreeks 1 oktober 2001, althans in oktober 2001, althans in het jaar 2001, in Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, opzettelijk, een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten, een aangifte voor de Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/premie WAZ over het jaar 2000 (Bijlage D1), onjuist en/of onvolledig heeft gedaan en/of heeft doen en/of laten doen door (een) ander(en),
immers heeft hij, verdachte, en/of zijn mededaders opzettelijk, op het bij de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet over het genoemde jaar 2000, opgenomen dat hij in 2000 een bedrag van fl. 8.544.205,- aan inkomsten en/of ontslagvergoeding had ontvangen van Mees Pierson NV, welk bedrag was belast tegen een percentage van 45% terwijl dit had moeten worden belast tegen een percentage van 60% omdat het bedrag, althans een (substantieel) deel ervan, een bonusbetaling over het jaar 1999 betrof, althans heeft hij, verdachte, en/of zijn mededaders die aangifte gedaan tot een te laag belastbaar inkomen, terwijl dat feit ertoe heeft gestrekt dat te weinig belasting werd geheven;
feit 3 primair:
hij, op of omstreeks 11 april 2000, althans in de maand april 2000, althans in het jaar 2000, in Amsterdam en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, een vals of vervalst geschrift, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten:
- een procedure-overeenkomst beëindiging dienstverband, gedateerd op 11 april 2000 tussen (..) NV en (verdachte) valselijk heeft opgemaakt en/of vervalst en/of valselijk heeft doen of laten opmaken en/of vervalsen,
immers heeft verdachte en/of zijn mededader(s), valselijk, in de procedureovereenkomst (bijlage D-8), opgenomen en/of doen of laten opnemen, dat (verdachte) een bedrag van ongeveer fl. 8.544.205,- als ontslagvergoeding zou ontvangen, terwijl dat bedrag, althans een (substantieel) deel ervan, in werkelijkheid een bonusbetaling betrof, met het oogmerk omdat geschrift als echt en onvervalst te gebruiken en of te doen gebruiken;
feit 3 subsidiair:
hij, in of omstreeks de periode gelegen tussen 11 april 2000 en 8 maart 2005, in Amsterdam en/of Loosdrecht (gemeente Wijdemeren) en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, althans alleen, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van en/of heeft afgeleverd en/of voorhanden heeft gehad, een vals of vervalst geschrift, zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten:
- een procedureovereenkomst beëindiging dienstverband gedateerd op 11 april 2000 tussen (de bank) en (verdachte),
bestaande dat gebruik maken en/of dat afleveren en/of dat voorhanden hebben hierin, dat verdachte en/of zijn mededaders, van deze overeenkomst na ondertekening een afschrift hebben ontvangen en/of in het bezit hebben gehad en/of heeft ingeleverd bij de Belastingdienst Amsterdam,
bestaande die valsheid daarin dat in de overeenkomst(bijlage D-8) was opgenomen dat (verdachte) een bedrag van ongeveer fl. 8.544.205,- als ontslagvergoeding zou ontvangen, terwijl dat bedrag, althans een (substantieel) deel ervan, in werkelijkheid een bonusbetaling betrof, zulks terwijl hij verdachte en/of zijn mededaders wist(en) en/of redelijkerwijs moest(en) vermoeden dat dit geschrift bestemd was voor gebruik als ware het echt en onvervalst;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, kan niet in stand blijven, omdat het hof tot andere bewijsbeslissingen komt dan de rechter in eerste aanleg.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging
Gelijkheidsbeginsel
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet worden verklaard in de (verdere) vervolging van de verdachte op de grond dat het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, zijnde elk een beginsel van een behoorlijke procesorde (fair trial), is geschonden. Zij heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities in hoger beroep dienaangaande is aangevoerd (pag. 11 tot en met 12). De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd. Het verweer houdt in – kort en zakelijk weergegeven – dat er sprake is van ongelijkheid en van handelen in strijd met het verbod van willekeur, nu het openbaar ministe¬rie ten aanzien van (NV) en haar medewerkers niet tot vervol¬ging is over¬gegaan, hetgeen gelet op het aandeel van die (medewerkers van) (NV) in de totstandkoming van de overeenkomsten en de fiscale behandeling van de vergoeding van (verdachte) zeer voor de hand had gelegen, en ten aanzien van de verdachte wel.
Oordeel van het hof
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel bepaalt het openbaar ministerie of er al dan niet vervolgd wordt. Het oordeel van het openbaar ministerie wordt slechts begrensd door enerzijds de in te schatten haalbaarheid van een veroordeling en anderzijds het algemeen belang. De in deze bepaling aan het openbaar ministerie opgedragen opportuniteitsbeoordeling impliceert een belangenafweging, die slechts marginaal door de rechter kan worden getoetst. Slechts indien de vervolging in strijd is met wettelijke of verdragsbepalingen of met beginselen van een behoorlijke procesorde – waaronder het gelijkheidsbeginsel en het beginsel van redelijke en billijke belangenafweging– kan er sprake zijn van een verval van het recht tot strafvordering en van een om die reden gegeven beslissing tot niet ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Voor het uitspreken van de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie wegens schending van genoemde beginselen levert het enkele feit dat anderen dan de verdachte, in het bijzonder (de bank) en haar medewerkers, niet worden vervolgd op zichzelf onvoldoende grond. Het is vaste jurisprudentie dat de omstandigheid dat derden wier gedragingen evenzeer als die van de verdachte het voorwerp van strafvervolging zouden dienen te zijn, ten onrechte niet worden vervolgd, niet tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte hoeft te leiden (HR 18 december 2001, NJ 2002, 318).
Dus ook indien aangenomen moet worden, zoals de raadsvrouw heeft gesteld, dat ten onrechte alle (andere) hoofdrolspelers zijn gepardonneerd, betekent dat op zichzelf niet dat de verdachte niet vervolgd had mogen worden. Bijzondere omstandigheden die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden, zijn niet aannemelijk geworden.
Met betrekking tot de beslissing tot niet vervolgen van (de bank) en haar medewerkers, (P) en (L) en een medewerkster van (bedrijf) (hierna: bedrijf) houdt het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 18 december 2008 in – kort gezegd - welke informatie in de loop van het voorbereidend onderzoek het openbaar ministerie ten tijde van de vervolgingsbeslissing ten aanzien van de verschillende andere verdachten ter beschikking stond. Op grond van die informatie is door het openbaar ministerie, gezien zijn inschatting over de haalbaarheid van een veroordeling alsmede gelet op het algemeen belang, een besluit genomen deze derden niet te vervolgen in onderhavige kwestie.
Naar het oordeel van het hof getuigt deze beslissing niet van een rechtens onaanvaardbaar onderscheid op grond waarvan het openbaar ministerie in de zaak tegen de verdachte niet in redelijkheid tot een vervolgingsbeslissing heeft kunnen komen.
Nu ook overigens in deze zaak geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden waaruit zou moeten worden afgeleid dat het openbaar ministerie bij zijn belangenafweging in redelijkheid niet heeft kunnen beslissen de verdachte wel en anderen niet te vervolgen, wordt het verweer verworpen.
Vervolgingsuitsluiting
Het standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep zich aangesloten bij het verweer van mr. Dooren(..) in de zaak tegen de medeverdachte (.) en gepersisteerd bij haar betoog dat het openbaar ministerie partieel niet ontvankelijk verklaard dient te worden op de grond dat het in strijd met het bepaalde in artikel 69, vierde lid AWR tot vervolging van de verdachte is overgegaan ten aanzien van het onder feit 3, subsidiair ten laste gelegde feit. In hoger beroep heeft de raadsvrouw daaraan toegevoegd dat haar inziens de rechtbank dit verweer ten onrechte heeft verworpen. Zij heeft ten onrechte het “succes van de vervolging” als toetsingsmaatstaf gehanteerd, aldus de raadsvrouw.
Het oordeel van het hof
Het hof is met de raadsvrouw van oordeel dat de rechtbank een onjuiste toetsingsmaatstaf heeft gehanteerd. Artikel 69, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) houdt in dat strafvervolging op grond van artikel 225, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is uitgesloten, indien het feit waarvoor de verdachte wordt vervolgd tevens onder één van de bepalingen van het eerste of tweede lid van artikel 69 AWR Pro valt. Noch uit de wettekst zelf, noch uit de wetsystematiek of de wetsgeschiedenis volgt dat deze buitentoepassingverklaring afhankelijk is gesteld van een succesvolle vervolging ter zake van artikel 69, eerste en tweede lid, AWR.
Niettemin treft het verweer geen doel, omdat de verdachte in het onder 1 ten laste gelegde (op basis van artikel 69, tweede lid, AWR) wordt verweten in oktober 2001 een onjuiste aangifte IB 2000 te hebben gedaan, terwijl de verdachte in het onder 3, subsidiair ten laste gelegde (op basis van artikel 225, tweede lid, Sr) wordt verweten (in naar het hof aanneemt in 2004) opzettelijk gebruik te hebben gemaakt van een valse beëindigingovereenkomst. Nu aldus sprake is van twee verweten gedragingen die wezenlijk van elkaar verschillen en zijn gepleegd in verschillende periodes, is te dezen geen sprake van een samenloop die wordt geraakt door het gestelde in artikel 69, vierde lid, AWR.
Het verweer wordt derhalve verworpen.
Vrijspraak
Standpunt van de verdediging
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep – kort samengevat en voor zover in hoger beroep nog aan de orde – achtereenvolgens aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1 en onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde feiten op de grond dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat:
1) er sprake was van opzet, al dan niet in voorwaardelijke vorm, bij de verdachte ten tijde van het opmaken van de verschillende overeenkomsten. In dit verband heeft de raadsvrouw zich tevens aangesloten bij hetgeen mr. Doorenbos hierover heeft bepleit in de zaak tegen de verdachte (.), inhoudende dat er sprake is van een pleitbaar standpunt en om die reden de opzet niet kan worden bewezen. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande is opgenomen onder pagina 2 tot en met 7 en op pagina 17. De inhoud daarvan geldt als hier ingevoegd.
2) de verdachte, samen met anderen, in nauwe en bewuste samenwerking de overeenkomst van 11 april 2000, valselijk heeft opgemaakt. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities op pagina 7 tot en met 8 is opgenomen. De inhoud geldt als hier ingevoegd.
3) er sprake is van een “vals”geschrift. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande is opgenomen onder pagina 8 tot en met 9. De inhoud geldt als hier ingevoegd.
4) er sprake is geweest van de intentie van misleiding van de belastinginspecteur door de verdachte. Om die reden kan niet worden bewezen dat de verdachte ten tijde van het opmaken van de overeenkomst het oogmerk had dit als echt en onvervalst tegenover de fiscus te gebruiken. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande op pagina 27 tot en met 31 is opgenomen en de inhoud geldt als hier ingevoegd.
5) de aan (verdachte) uitgekeerde vergoeding van ruim 8,5 miljoen gulden (voor een aanzienlijk deel) betrekking heeft op een bonusuitkering over 1999 en voor dat deel geen ontslagvergoeding is. Zij heeft daartoe gesteld hetgeen is opgenomen in haar pleitnotities op pagina 12 tot en met 17. De inhoud geldt als hier ingevoegd.
Voorts heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 3 primair en subsidiaire feit op de grond dat de in de tenlastelegging gebezigde term “ontslagvergoeding” niet gelijkgesteld kan worden gesteld aan de in overeenkomst van 11 april 2000 bewoordingen, zodat dit bestanddeel om die reden niet kan worden bewezen.
Tot slot heeft de raadsvrouw aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 3 primair en subsidiaire feit op de grond dat de in de tenlastelegging vermelde geschriften D/8 en D/15niet de vereiste bewijsbestemming toekomt. De raadsvrouw heeft daartoe gesteld hetgeen in haar pleitnotities dienaangaande op pagina 9 tot en met 11 is opgenomen en de inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.
Standpunt van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat wettig en overtuigend is bewezen hetgeen de verdachte onder 1 en 3 primair is ten laste gelegd. De advocaat-generaal heeft het woord gevoerd aan de hand van zijn schriftelijke requisitoir dat bij de stukken is gevoegd. De inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.
Oordeel van het hof
Het hof zal bij het bespreken van de feiten een chronologische volgorde aanhouden in tijd en beginnen met de bespreking van het op 11 april 2000 opmaken van een overeenkomst (hierna:de beëindigingovereenkomst), daarna het op 1 oktober 2001 doen van de aangifte IB 2000 en ten slotte het gebruik maken van de beëindigingovereenkomst in 2004 zoals dat onder feit 3, subsidiair, is ten laste gelegd.
Het ten laste gelegde feit onder 3, primair ( het valselijk opmaken van de beëindigingovereenkomst)
Uit de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is het volgende gebleken.
De verdachte is in 1998, evenals zijn uit (land) afkomstige collega’s (P) en (L), “principal” van de G.S.L.A.-business unit (hierna GSLA). Dit is een afdeling binnen (de bank) die zich met name bezighield met het uitlenen van effecten. De verdachte heeft een arbeidsovereenkomst met (de bank) gesloten uit hoofde waarvan hij onder meer recht had op salaris. Daarnaast bestonden er afspraken over bonusbetalingen, afhankelijk van de resultaten van GSLA.
Op 26 augustus 1998 is een nieuwe groepsovereenkomst gesloten. In de stukken ook aangeduid als Bonus Pool Agreement. De overeenkomst werd gesloten tussen enerzijds (de bank) en anderzijds de verdachte, (P) en (L) (samen aangeduid als: de principals). Deze overeenkomst houdt – voor zover hier van belang - in dat de principals jaarlijks een bonus zouden ontvangen respectievelijk op 1 februari en 1 augustus van het daaropvolgende kalenderjaar (bijlage D/4).
Ingevolge deze groepsovereenkomst is in 1999 aan elk van de principals een bonus over 1998 van 6 miljoen gulden uitgekeerd. Omdat het nieuwe (hogere) management van (de bank) bezwaar had tegen uitbetaling van dusdanig hoge bonussen, is (de bank) reeds eind 1998, maar in ieder geval begin 1999, nieuwe onderhandelingen gestart met de principals om te komen tot een nieuwe, aanzienlijk lagere bonusuitkering (onder andere bijlagen D/23 en D/59).
Deze onderhandelingen hebben plaatsgevonden gedurende het jaar 1999 en hebben niet geleid tot een nieuwe bonusovereenkomst. Op 10 januari 2000 hebben de principals een in de Engelse taal gesteld memo aan de onderhandelaars van (de bank) geschreven. Deze memo houdt in – kort en zakelijk weergegeven - dat de principals de onderhandelingen over 1999 als beëindigd beschouwen, maar dat zij beschikbaar zullen blijven voor onderhandelingen aangaande een nieuwe bonusregeling voor het jaar 2000 en dat de bestaande bonusovereenkomst uit 1998 nog steeds van toepassing is (bijlage D/24).
Inmiddels waren de onderhandelingen in een dusdanige impasse geraakt dat bij partijen de wens opkwam (ook) de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
Op 11 februari 2000 hebben de principals met (de bank) een beëindigingovereenkomst (bijlage D/27) gesloten waarin onder andere is bepaald dat de principals een “termination payment” van bijna 7,5 miljoen gulden zullen ontvangen in plaats van betalingen over 1999, voortvloeiende uit de groepsovereenkomst en de arbeidsovereenkomst. De groepsovereenkomst zou met terugwerkende kracht per 1 januari 2000 worden beëindigd. Tevens is in de overeenkomst van 11 februari 2000 bepaald dat de verdachte (als enige van de principals) “for the time being” (voorlopig) in dienst zal blijven, tegen een “in good faith” nader overeen te komen vergoeding. (de bank), (P) en (L), hebben elkaar gekweten van alle verplichtingen uit hoofde van onder meer de groepsovereenkomst.
De beëindigingovereenkomst van 11 februari 2000 hield, naar het oordeel van het hof, daarmee méér in dan alleen een beëindiging van de groepsovereenkomst uit 1998. Zij zag ook op beëindiging van de arbeidsbetrekking tussen (de bank) en de principals, zij het wat de verdachte betreft, een enigszins uitgesteld vertrek.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte hierover verklaard dat wat hem betreft hij tot aan de ondertekening van de beëindigingovereenkomst op 11 februari 2000 ervan uitging dat hij recht had op betaling van de bonus over het jaar 1999. In de beëindigingovereenkomst is volgens hem – naar het hof begrijpt – echter afgezien van afzonderlijke uitbetaling van de bonus. Daarvoor in de plaats is – door middel van “handjeklap” - één rond bedrag vastgesteld, dat deels voor deze bonus in de plaats is gekomen en dat daarnaast ook een vergoeding inhield die zag op beëindiging van de bonusovereenkomst en de arbeidsovereenkomst die – bij voortzetting ervan – de principals ook in de jaren 2000 en daarna nog veel geld hadden kunnen opleveren.
Tevens heeft de verdachte ter zitting verklaard dat hij, omdat hij een sterke onderhandelingspositie had, bij (de bank) heeft bedongen dat hij gedurende de periode dat hij langer bij (de bank) zou blijven werken nog 1 miljoen gulden extra als beloning heeft ontvangen. Ook dit bedrag is verwerkt in de – naar zijn zeggen – afkoopsom van 8,5 miljoen gulden.
Het hof is van oordeel dat uit de stukken van het geding genoegzaam volgt dat de beëindigingovereenkomst van 11 februari 2000 de neerslag vormt van de werkelijk tussen partijen gemaakte afspraken. Uit deze overeenkomst, en hetgeen daaromtrent door de verdachte is verklaard, leidt het hof af dat weliswaar niet is vastgesteld wat de hoogte is geweest van de uit te keren bonusvergoeding over het jaar 1999, maar dat het aan de verdachte uitgekeerde bedrag van 8,5 miljoen gulden in ieder geval deels een bonusvergoeding betrof.
Door (de bank) is – kennelijk ten behoeve van de door haar te volgen gedragslijn bij het inhouden van loonbelasting op de betalingen aan de principals - advies gevraagd aan belastingadviseurs van (bedrijf). Niet gesteld of gebleken is dat ten behoeve van dat advies (d.d. 22 februari 2000, bijlage D/44) de overeenkomst van 11 februari 2000 ter beschikking van (bedrijf) is gesteld en uit de stukken lijkt te volgen dat de geraadpleegde belastingadviseurs van (bedrijf) zich alleen in algemene zin hebben uitgelaten over de fiscale gevolgen van (bepaalde vormen van) ontslagvergoedingen. De advisering van (bedrijf) houdt, naar het voorkomt, niet een gemotiveerde fiscale duiding van de afspraken van 11 februari 2000 te zijn, maar veeleer een advies ten behoeve van het bepalen van een fiscaal zo gunstig mogelijke gedragslijn. Geadviseerd werd onder meer dat “(h)et 45% tarief mag worden toegepast op een (ontslag)vergoeding die wordt uitgekeerd ter zake van te derven inkomsten in de toekomst’ en dat ‘(r )eguliere beloningen zoals een … nabetaling van loon … niet naar het 45% tarief (mogen) worden belast” (bijlage D/44).
Het advies van (bedrijf) gaf (de bank) kennelijk voldoende comfort om voor (P) en (L) de 7,5 miljoen gulden onder het bijzondere tarief te verlonen. Alvorens dat bij de salarisronde van eind februari/begin maart 2000 gebeurde, werden evenwel met (P) en (L) op 25 februari 2000 nieuwe beëindigingovereenkomsten gesloten (bijlagen D/38 en D/39). In deze overeenkomsten werd op geen enkele wijze verwezen naar de groepsovereenkomst en is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt per 29 februari 2000 en dat er een ‘termination payment’ wordt betaald van (rond) 7,5 miljoen gulden ‘to compensate the loss of future income’. Aldus zijn documenten tot stand gekomen die naar de gebezigde omschrijvingen zijn toegesneden op toepassing van het bijzondere tarief uit hoofde van artikel 31, eerste lid, juncto artikel 57 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (‘hetgeen genoten wordt ter vervanging van gederfde of te derven inkomsten’). Overigens zijn op de in de administratie van (de bank) aangetroffen overeenkomsten (bijlagen D/38 en D/39) handgeschreven en door (P) respectievelijk (L) ondertekende addenda geplaatst waaruit blijkt dat de overeenkomsten van 11 februari 2000 beslissend zijn gebleven voor de rechtsverhouding van partijen.
De verdachte heeft via (L) en (P) zich ervan laten vergewissen dat ook voor hem het bijzondere tarief van toepassing zou kunnen zijn (zijn verklaring ter zitting naar aanleiding van een vraag over bijlage D/121) en heeft op 2 maart 2000 kennis genomen van het fiscale advies van (bedrijf) (bijlage D/33).
Eerst op 11 april 2000 wordt dan de beëindigingovereenkomst met de verdachte gesloten (bijlage D/8). Het bedrag van 7,5 miljoen gulden wordt niet meer genoemd, en ook ontbreekt een verwijzing naar de groepsovereenkomst en/of naar de overeenkomst van 11 februari 2000. Bepaald is dat de arbeidsovereenkomst per 30 juni 2000 wordt ontbonden en dat (de bank) een uitkering ineens van (ruim) 8,5 miljoen gulden bruto zal verstrekken ‘als tegemoetkoming met betrekking tot de toekomstige derving van inkomsten’. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte het extra bedrag van 1 miljoen gulden heeft bedongen voor zijn voortgezette werkzaamheden (zijn eigen verklaring ter zitting in hoger beroep). Daarmee is de formulering in de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 in ieder geval ten dele niet in overeenstemming met wat werkelijk is overeengekomen. Naar het oordeel van het hof is aldus bij het opstellen van deze beëindigingovereenkomst de werkelijkheid (voor een deel) verhuld.
Bovendien volgt, naar het oordeel van het hof, uit de hele gang van zaken tussen de onderhandelingen rond jaarwisseling 1999/2000 tot en met de ondertekening van de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 dat de verdachte zich terdege ervan bewust was hoe het fiscale regime voor (bepaalde vormen van) ontslagvergoedingen werkte.
Voor de strafrechtelijke verwijtbaarheid is echter van belang dat de verdachte bij het opstellen van de overeenkomst van 11 april 2000 (waarvan zowel de verdachte als de getuige verklaren dat het een standaarddocument is) het oogmerk moet hebben gehad om deze schriftelijke overeenkomst als echt en onvervalst te gebruiken. Het gaat dan in het bijzonder om de bedoeling om de desbetreffende overeenkomst te gebruiken of te doen gebruiken tegenover derden, met name de inspecteur van de belastingdienst. Uit de wijze waarop de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 – in lijn met het algemene advies van (bedrijf) - werd geformuleerd volgt, naar het oordeel van het hof, dat met de mogelijkheid van dat gebruik in ieder geval rekening door (de bank) werd gehouden. Het hof wijst in dit verband op het feit dat (de bank) het advies van (bedrijf) klaarblijkelijk vroeg in het kader van de heffing van loonbelasting.
Hieruit volgt evenwel nog niet dat dit oogmerk tot gebruik ook bij de verdachte op dat moment bestond. Naar het oordeel van het hof volgt dat in ieder geval niet uit de in het dossier aangetroffen stukken. Een aanwijzing hiervoor, hoewel later in de tijd, is ook te halen uit het feit dat de verdachte, in oktober 2001, de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 niet heeft meegestuurd met de aangifte IB 2000, hetgeen voor de hand had gelegen indien het oogmerk van de verdachte gericht zou zijn geweest op het gebruik van die overeenkomst als echt en onvervalst.
Dit leidt, naar het oordeel van het hof, ertoe dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het hem onder 1 primair ten laste gelegde strafbare feit.
Het ten laste gelegde feit onder 1 (de onjuiste aangifte IB 2000)
In oktober 2001 doet de verdachte aangifte IB 2000 (bijlage D/1). De verdachte raadpleegt nog wel zijn eigen accountant (..) omtrent het op de betaling van 8,5 miljoen gulden toepasselijke tarief. De accountant beschikt ten tijde van dat telefoongesprek echter niet over de overeenkomst van 11 april 2000 en ook niet over de overeenkomst van 11 februari 2000. De accountant verstrekt aan de verdachte informatie van algemene aard uit Elseviers Belastingalmanak. Het is niet aannemelijk dat dit iets heeft toegevoegd aan de kennis die de verdachte op dat moment uit andere hoofde al had. De verdachte geeft het hele bedrag aan onder het bijzondere tarief en met een toelichting waarin wordt gerefereerd aan “de ontbinding van de arbeidsovereenkomst” en waarin het bedrag van (ruim) 8,5 miljoen gulden (evenals in de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000) wordt omschreven als “tegemoetkoming met betrekking tot de toekomstige derving van inkomsten”.
Uit de inhoud van de bewijsmiddelen leidt het hof af dat de verdachte zich ten tijde van het doen van de aangifte Inkomstenbelasting 2000 rekenschap heeft gegeven en op de hoogte was van de fiscale aspecten van de vergoeding die hij ontving bij de beëindiging van het groepscontract en het arbeidscontract. De vergoeding is, blijkens de inhoud van de bewijsmiddelen, bovendien onderwerp van gesprek geweest tussen verdachte en diens belastingadviseur. Zoals eerder overwogen, volgt naar het oordeel van het hof uit de hele gang van zaken tussen de onderhandelingen rond jaarwisseling 1999/2000 tot en met het opstellen van de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000, dat de verdachte zich ervan bewust was hoe het fiscale regime voor (bepaalde vormen van) ontslagvergoedingen werkte. De verdachte moet hebben begrepen dat het bijzondere tarief van 45% niet van toepassing was op inkomsten die strekten tot beloning van zijn werkzaamheden binnen GSLA, te minder nu die (bonus)inkomsten ook in eerdere jaren naar het normale tarief waren verloond en door hem naar het gewone tarief in de aangiften inkomstenbelasting waren begrepen.
Door toch in zijn aangifte voor het jaar 2000 niet te vermelden dat, in ieder geval een deel van,het bedrag van (ruim) 8,5 miljoen als – naar het gewone tarief belaste - bonus over het jaar 1999 was aan te merken, heeft de verdachte willens en wetens zich blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat hij een onjuiste, immers tot een te laag bedrag aan belasting leidende, aangifte deed. In die zin heeft de verdachte de aangifte IB 2000 opzettelijk onjuist gedaan.
De onderlinge afspraken tussen de verdachte en (de bank) over de fiscale consequenties van de loonbetalingen door (de bank), als die afspraken er al waren, doen niet af aan de eigen verplichting van de verdachte om voor de inkomstenbelasting op juiste wijze aangifte te doen van alle in 2000 genoten inkomsten, waaronder ook die welke voortvloeien uit de gesloten beëindigingovereenkomst van 11 april 2000. Gelet op de mogelijke knelpunten inzake de beoordeling van de uitgekeerde betaling door de inspecteur van de belastingdienst, had het ook op de weg van de verdachte gelegen om de kwestie vooraf met de fiscus te bespreken, hetgeen de verdachte eveneens niet heeft gedaan.
Door de verdediging is nog aangevoerd dat de verdachte een pleitbaar standpunt had en daarmee geen opzet had op het doen van een onjuiste aangifte. Dat verweer volgt het hof niet. Belanghebbende had gelet op de hem bekende feiten omtrent de achtergrond van zijn ontslag en de in dat kader gemaakte afspraken, geen pleitbaar standpunt. De enkele omstandigheid dat in het algemeen gesproken voor bepaalde ontslagvergoedingen het bijzondere tarief van toepassing kan zijn levert geen pleitbaar standpunt op voor zover de concrete feiten van het geval niet onder de omschrijving van het bijzondere tarief kunnen worden gebracht. Bovendien kan van een pleitbaar standpunt slechts sprake zijn indien de verdachte omtrent de fiscale toelaatbaarheid van de wijze waarop hij aangifte doet, op ondubbelzinnige wijze advies bij een deskundige heeft ingewonnen, dan wel de kwestie op ondubbelzinnige wijze aan de inspecteur heeft voorgelegd: het één noch het ander is gebeurd.
Het hof acht dan ook wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 is ten laste gelegd.
Het ten laste gelegde onder 3, subsidiair ten laste gelegde feit (het gebruik maken, afleveren of voorhanden hebben van een valselijk opgemaakte beëindigingovereenkomst)
De verdachte wordt verweten dat hij de beëindigingovereenkomst van 11 april 2000 heeft gebruikt, althans heeft afgeleverd of voorhanden heeft gehad. De steller van de tenlastelegging ziet hierbij kennelijk op het, met de medeverdachte (..), medeplegen van het gebruik maken, afleveren of voorhanden hebben van de beëindigingovereenkomst, die in augustus 2004 aan de belastinginspecteur is verstrekt. Uit de bewijsmiddelen volgt echter niet van een bewuste en nauwe samenwerking ter zake van dit ten laste gelegde feit.
Het hof spreekt de verdachte dan ook vrij van het aan de verdachte onder 3, subsidiair ten laste gelegde feit.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
- ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde feit –
hij in oktober 2001 in Amsterdam opzettelijk een bij de Belastingwet voorziene aangifte, als bedoeld in de Algemene wet inzake rijksbelastingen, te weten, een aangifte voor de Inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen/premie WAZ over het jaar 2000 onjuist heeft gedaan, immers heeft hij, verdachte, opzettelijk, op het bij de Belastingdienst te Amsterdam ingeleverde aangiftebiljet over het genoemde jaar 2000, opgenomen dat hij in 2000 een bedrag van HFL 8.544.205,- aan ontslagvergoeding had ontvangen, welk bedrag was belast tegen een percentage van 45%, terwijl dit voor een deel had moeten worden belast tegen een percentage van 60% omdat een deel van het bedrag een bonusbetaling over het jaar 1999 betrof, terwijl dat feit ertoe heeft gestrekt dat te weinig belasting werd geheven.
Hetgeen onder 1 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
- ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde feit –
opzettelijk een bij de belastingwet voorziene aangifte onjuist doen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 en onder 3 primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vier maanden met een proeftijd van twee jaar en tot een werkstraf voor de duur van 160 uren, subsidiair 80 dagen hechtenis alsmede tot slot een geldboete van € 100.000, subsidiair 365 dagen hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte, zoals van een en ander ter terechtzitting is gebleken.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich, zij het eenmalig, schuldig gemaakt aan het opzettelijk doen van een onjuiste aangifte inkomstenbelasting, teneinde fiscaal voordeel te behalen. Door de verdachte is ten onrechte niet aan de belastingdienst opgegeven dat de door hem ontvangen vergoeding van 8,5 miljoen gulden, voor een deel een bonusuitkering uit 1999 betrof waarvoor het bijzondere belastingtarief niet gold.
De verdachte heeft door zijn handelwijze, de fiscus in het bijzonder en de samenleving in het algemeen aanzienlijk kunnen benadelen en degenen die belast waren met de fiscale administratieve afwikkeling misleid. Door aldus te handelen heeft de verdachte bovendien de betrouwbaarheid die aan de inhoud van belastingaangiften mag worden toegekend geschaad en bijgedragen aan het ondermijnen van de belastingmoraal. Dit is een ernstig strafbaar feit en het hof acht, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmer¬kingnemende, de straffen zoals door de advocaat-generaal gevorderd, in beginsel, een alleszins passende bestraffing.
Daar staat tegenover dat de verdachte – gezien het hem betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 12 januari 2011 - niet eerder strafrechtelijk is veroordeeld. Gelet hierop en het feit dat het een eenmalige gebeurtenis betrof en mede in aanmerking genomen dat de verdachte naar aanleiding van deze veroordeling voor langere tijd niet meer bij een financiële onderneming werkzaam kan zijn, ziet het hof geen toegevoegde waarde in oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf en een onvoorwaardelijke werkstraf, zoals door de advocaat-generaal gevorderd.
Wel, acht het hof, oplegging van een hoge geldboete tot het na te noemen bedrag passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet op de rijksbelastingen.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 200.000,00 (tweehonderdduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 365 (driehonderdvijfenzestig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door de vierde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Jurgens, mr. J. den Boer en mr. M.F.J.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. F. Hardonk-Kruiswijk, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 juli 2011.
De oudste- en de jongste raadsheer zijn buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.