Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 7 juni 2011 in de zaak onder nummer 200.064.651/01 NOT van:
[KLAGER],
wonende te [ ],
APPELLANT,
t e g e n
1. [DE NOTARIS],
notaris te [ ],
2. [DE KANDIDAAT-NOTARIS],
kandidaat-notaris te [ ],
GEÏNTIMEERDEN.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 29 april 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Maastricht, verder de kamer, van 31 maart 2010, waarbij de kamer klager in een onderdeel van de klacht niet ontvankelijk heeft verklaard en de andere klachtonderdelen van klager tegen geïntimeerden, verder de (kandidaat-)notarissen, ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van de (kandidaat-)notarissen is op 10 juni 2010 een verweerschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 januari 2011. De klager alsmede de kandidaat-notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de klager aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. De notaris is niet verschenen met bericht van verhindering.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. Het standpunt van klager
3.1. Klager is van mening dat de (kandidaat-)notarissen ernstig tekort zijn geschoten in de zorgplicht die zij hebben in de uitoefening van hun ambt en dat zij daarmee schade hebben toegebracht aan de belangen van hun cliënten, te weten de erfgenamen van mevrouw […] (hierna ook: erflaatster). Klager verwijt de (kandidaat-)notarissen schending van de artikelen 17 lid 1, 21 en 23 Wet op het notarisambt, verder Wna, en artikel 1 Verordening beroeps- en gedragsregels, verder Vbg, en voert hiertoe het volgende aan.
3.2. Het opstellen en afgeven van de gevraagde verklaring van erfrecht heeft – door de veel te afwachtende houding van de (kandidaat-)notarissen – maar liefst acht maanden in beslag genomen.
3.3. Zeker drie familieleden hebben concreet ervaren hoe slordig de (kandidaat-)notarissen waren en diverse malen termijnen hebben overschreden.
3.4. De (kandidaat-)notarissen hebben de – beperkte – opdracht van de familie Zinken naast zich neergelegd en zich uitvoerig – en ongevraagd – bezig gehouden met de afwikkeling van de nalatenschap van [erflaatster]. De (kandidaat-)notarissen hebben hiermee hun bevoegdheden overschreden.
3.5. De (kandidaat-)notarissen zijn onduidelijk geweest over de noodzakelijkheid van het aanhouden van een zogenaamde “ervenrekening”. Het (onder meer) aan [X] toekomende gedeelte van de verkoopopbrengst van het tot de nalatenschap van erflaatster behorende pand aan de [adres] is door de (kandidaat-)notarissen foutief overgemaakt naar een bankrekening ten name van een van de erfgenamen, de heer [Y], in plaats van naar een bankrekening ten name van de gezamenlijke erfgenamen. In een daarop volgende gerechtelijke procedure – ter zake van het terugvorderen van de onjuist overgemaakte verkoopopbrengst - hebben de (kandidaat-)notarissen vervolgens klager de afwezigheid van een “ervenrekening” verweten.
3.6. De (kandidaat-)notarissen hebben zich in de gerechtelijke procedure ter zake van het terugvorderen van de onjuist overgemaakt verkoopopbrengst laten bijstaan door een advocaat die tevens advocaat van de heer [X] was, waarmee zij de schijn van onafhankelijkheid hebben verloren.
4. Het standpunt van de (kandidaat-)notarissen
4.1. De (kandidaat-)notarissen hebben de stellingen van klager gemotiveerd betwist. Zij zijn van mening dat er geen sprake is van een schending van de artikelen 17 lid 1, 21 en 23 Wna en artikel 1 Vbg, en voeren hiertoe het volgende aan.
4.2. De reden dat afgifte van de verklaring van erfrecht circa acht maanden in beslag heeft genomen, is gelegen in het feit dat niet alle erfgenamen tijdig hun medewerking verleenden.
4.3. De verklaring van erfrecht is uiteindelijk zonder problemen afgegeven en er zijn toen geen klachten geweest over inadequaat handelen van of termijnoverschrijdingen door de (kandidaat-)notarissen.
4.4. Enige tijd na afgifte van de verklaring van erfrecht is er een opdracht ontvangen tot het opstellen van een akte van levering van het pand aan de [adres], verder het pand, met als verkopers de erfgenamen van [erflaatster]. Naar de mening van de (kandidaat-)notarissen betroffen dit geen werkzaamheden in het kader van een boedelafwikkeling – waar zij zich ook niet mee bezig hebben gehouden – maar gewoon de normale werkzaamheden die verricht worden bij een akte van levering.
4.5. Er is door de (kandidaat-)notarissen erkend dat het (onder meer) aan klager toekomende gedeelte van de verkoopopbrengst van het pand is overgeboekt naar een bankrekening ten name van de heer [Y] en niet naar een bankrekening ten name van de gezamenlijke erfgenamen. De (kandidaat-)notarissen waren destijds echter in de veronderstelling dat deze bankrekening wel degelijk een ervenrekening was. De (kandidaat-)notarissen hebben ter zitting in eerste aanleg vervolgens verklaard dat zij – nadat een en ander bekend werd – direct het door [X] te ontvangen bedrag hebben gestort op diens bankrekening.
4.6. In de huidige economische tijden lag de keuze voor de advocaat – tevens de advocaat van de heer [X] – voor de hand, aangezien deze volledig op de hoogte was van het dossier en zich zodoende niet opnieuw hoefde in te lezen. Dit leidde voor de (kandidaat-)notarissen tot een forse kostenbesparing en van de zijde van de advocaat waren er blijkbaar ook geen redenen om de opdracht te weigeren.
5. De beoordeling
5.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat klager geacht moet worden slechts voor zichzelf te klagen. Klager had in eerste aanleg weliswaar aangevoerd namens de erfgenamen op te treden – met uitzondering van [X] – maar ter zake geen volmachten overgelegd. Voor zover zich in het dossier in hoger beroep “bewijzen van instemming” van andere erfgenamen bevinden dateren die van na de zitting in eerste aanleg, nog daargelaten dat “instemming met een klacht” niet is gelijk te stellen met een volmacht.
5.2. Met betrekking tot de hiervoor onder 3. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt. Het hof is – met de kamer – van oordeel dat het klachtonderdeel onder 3.2. afstuit op de in artikel 99 lid 12 Wna vermelde termijn van drie jaar. Volgens vaste rechtspraak is voor de aanvang van genoemde vervaltermijn doorslaggevend het moment waarop klager van het handelen of nalaten van de (kandidaat-)notarissen kennis heeft genomen. Daarbij is niet relevant het moment waarop klager tot de conclusie is gekomen dat dit handelen of nalaten onjuist is. Nu de verklaring van erfrecht is afgegeven op 10 november 2005 en de klacht op 9 juni 2009 – mitsdien te laat - ter griffie van de rechtbank Maastricht is ingekomen, is klager niet ontvankelijk in dit klachtonderdeel.
5.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel onder 3.3. overweegt het hof dat gesteld noch gebleken is welk belang klager heeft bij een klacht over beweerdelijke slordigheden van de (kandidaat-) notarissen jegens drie (andere) erfgenamen. Het hof voegt daaraan toe dat uit de (weinig concrete) toelichting van klager valt af te leiden dat die beweerdelijke slordigheden dateren van voor de totstandkoming en afgifte van de verklaring van erfrecht, zodat dit klachtonderdeel ook afstuit op de onder 5.2. genoemde vervaltermijn van drie jaar. Klager zal derhalve ook op dit onderdeel in zijn klacht niet-ontvankelijk worden verklaard.
5.4. Ter zake van de klachtonderdelen onder 3.4. en 3.5. oordeelt het hof als volgt.
Door de (kandidaat-)notarissen is gesteld dat er sprake was van een tweetal opdrachten, te weten het opstellen en afgeven van een verklaring van erfrecht en het opstellen van een akte van levering van het pand. Met betrekking tot de afwikkeling van de levering van het pand is door de (kandidaat-)notarissen meermaals erkend dat zij de verkoopopbrengst van het pand hebben overgemaakt op een verkeerde bankrekening. De (kandidaat-)notarissen hebben getracht deze handeling – naar eigen zeggen - ten gunste van alle rechthebbenden recht te zetten, door het aan de heer [X] toekomende erfdeel aan hem uit te keren en dit bedrag daarna wegens onverschuldigde betaling bij de heer [Y] terug te vorderen. Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is door klager gesteld – en door de (kandidaat-)notarissen niet althans onvoldoende weersproken – dat alle erfgenamen akkoord waren met de verkoop en levering van het pand indien de verkoopopbrengst van het pand op een gemeenschappelijke (“erven-“)rekening zou worden gestort. In weerwil daarvan hebben de (kandidaat-)notarissen, zoals blijkt uit het voorgaande, niet alleen eerst de opbrengst van de verkoop overgemaakt op een andere rekening dan de ‘ervenrekening’, maar vervolgens – nadat hun vergissing was gebleken – in tweede instantie (ook) aan een van de erfgenamen ([X]) diens vermeende aandeel overgemaakt Het hof is van oordeel dat de (kandidaat-)notarissen hiermee buiten hun bevoegdheden zijn getreden. Door ten gunste van één van de erfgenamen een (deel van diens) erfdeel uit te keren, hebben zij immers de nalatenschap van erflaatster feitelijk gedeeltelijk verdeeld zonder dat deze partiële verdeling de instemming van alle deelgenoten had. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de (kandidaat-)notarissen had gelegen om het gehele bedrag wegens onverschuldigde betaling van de heer [Y] terug te vorderen en alsnog naar een gemeenschappelijk ervenrekening over te maken, zodat de gehele verkoopopbrengst van de vooromschreven woning door de deelgenoten in de gehele verdeling van de nalatenschap van erflaatster betrokken had kunnen worden. De verkoopopbrengst van de voormelde woning was een van de bestanddelen van de te verdelen nalatenschap van erflaatster. Bij gebreke van overeenstemming tussen de erfgenamen over de verdeling van de nalatenschap, geeft de wet de deelgenoten de mogelijkheid de (wijze van) vaststelling van de verdeling door de rechter te vorderen op grond van artikel 3:185 BW. Het is niet aan de (kandidaat-)notarissen eigenmachtig en derhalve zonder opdracht dan wel instemming van alle deelgenoten over te gaan tot uitkering van een aandeel in de verkoopopbrengst aan een of meer deelgenoten en daarmee tot partiële verdeling van de nalatenschap van erflaatster. Het hof acht dan ook – anders dan de kamer - de klachtonderdelen 3.4. en 3.5. gegrond.
5.5. Met betrekking tot het klachtonderdeel onder 3.6. overweegt het hof dat de keuze voor dezelfde advocaat als welke door de heer [X] in de arm was genomen, op zijn minst de schijn van partijdigheid kon wekken, zeker bezien tegen de achtergrond van het feit dat in de perceptie van de andere erfgenamen diezelfde [X] door de (kandidaat-)notarissen bevoordeeld was door de hiervoor onder 5.4. genoemde uitbetaling van zijn vermeende aandeel zonder de instemming van alle deelgenoten. Van een redelijk handelend (kandidaat-)notaris mag verwacht worden dat hij de belangen van alle betrokken partijen zichtbaar en kenbaar op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid behartigt. De hier besproken handelwijze – klaarblijkelijk enkel ingegeven door financiële motieven – was daarmee in strijd. Het hof acht dit klachtonderdeel – anders dan de kamer – dan ook gegrond.
5.6. Het hof acht de handelwijze van de (kandidaat-)notarissen – zoals door het hof beoordeeld onder 5.4. en 5.5. – in die mate tuchtrechtelijk laakbaar dat de maatregel van berisping passend en geboden is. Hierbij heeft het hof de onderlinge samenhang tussen de verweten handelingen – eerst het overmaken van de gehele verkoopopbrengst op de privébankrekening van één erfgenaam, vervolgens de feitelijke bevoordeling van één van de erfgenamen door alleen aan hem diens vermeende aandeel in de verkoopopbrengst over te maken, en ten slotte het ter zake van een gerechtelijke procedure jegens de andere erfgenamen in de arm nemen van dezelfde advocaat als die van de aldus bevoordeelde erfgenaam – laten meewegen. De (kandidaat-)notarissen hebben door deze handelwijzen hun in acht te nemen onafhankelijkheid en onpartijdigheid miskend en in strijd daarmee gehandeld.
5.7. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
5.8. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
6. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer waarvan beroep;
- verklaart klager niet-ontvankelijk in zijn klachtonderdelen onder 3.2. en 3.3.;
- verklaart de klachtonderdelen 3.4. tot en met 3.6. gegrond;
- legt de (kandidaat-)notarissen de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, M.W.E. Koopmann en A.H.N. Stollenwerck en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juni 2011 door de rolraadsheer.
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT MAASTRICHT
De kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen voormeld heeft de volgende beslissing gegeven inzake de klacht van:
[klager],
wonend te […],
hierna te noemen: klager,
tegen
[de notaris] en [de kandidaat-notaris],
respectievelijk notaris te […] en kandidaat-notaris te […],
hierna te noemen: de notaris dan wel kandidaat-notaris.
1. Het verloop van de procedure.
Klager heeft bij brief van 8 juni 2009, ingekomen bij de Kamer van toezicht (hierna verder te noemen de Kamer) op 9 juni 2009, een klacht ingediend tegen de notaris en de kandidaat-notaris.
De Kamer heeft een afschrift van deze klacht op 9 juni 2009 toegezonden aan de notaris en de kandidaat-notaris met het verzoek om commentaar. Een reactie van de notaris en kandidaat-notaris is ingekomen op 3 juli 2009, van welke reactie een afschrift is gestuurd naar klager.
Op 21 januari 2010 heeft de Kamer de klacht behandeld. Klager is verschenen bijgestaan door zijn broer [A]. Eveneens zijn verschenen de notaris en kandidaat-notaris.
Na afloop van de behandeling heeft de voorzitter bepaald dat er zo spoedig mogelijk een beslissing in deze zaak zal worden genomen.
2. De inhoud van de klacht en de reactie van de notaris daarop.
Bij brief van 8 juni 2009 heeft klager zijn klachten verwoord. De klacht van klager komt er (kort weergegeven) op neer dat klager van mening is (evenals - zoals klager dit noemt - een “overgrote meerderheid” van de familie) - dat het vertrouwen in de notaris en de kandidaat-notaris geschonden is.
Klager die in zijn klaagschrift aangeeft dat hij ook optreedt namens de “overgrote meerderheid” van de familie Zinken, stelt in zijn aan het klaagschrift gehecht schrijven waarin hij de klacht nader onderbouwt, daartoe het navolgende:
“Na het overlijden van onze moeder, [erflaatster], op 7 maart 2005 hebben de erfgenamen zich tot het notariaat [naam kantoor], momenteel [naam kantoor], te […] gewend met ten eerste de opdracht tot het opstellen van de “Verklaring van Erfrecht” en ten tweede de overdracht van het onroerend goed, dat tot de erfenis behoorde, aan contractant KTS Beheer b.v. Met KTS Beheer b.v. was op 22-04-2002 reeds de verkoopovereenkomst gesloten met algemene stemmen van alle betrokken erfgenamen. Onze belangen werden behartigd door [de kandidaat-notaris] onder verantwoordelijkheid van notaris [V] en later [de notaris]. Tijdens het traject zijn er binnen de familie (bestaande uit tien erfgenamen) problemen ontstaan rond de overdracht van het onroerend goed. Op 23-1-2006 gaf [X] bij notariële akte aan zijn kinderen […] en […] volmacht met betrekking tot de afhandeling van zijn erfenisdeel ([X] had in april 2004 een herseninfarct gehad, op grond waarvan hij door zijn gezinsleden minder handelingsbekwaam werd geacht). De echtgenote van de oudste mannelijke erfgenaam ([X], gesteund door de gevolmachtigde kinderen), verzetten zich tegen een reeds definitief afgesloten verkoop. Daarna was er binnen de groep erfgenamen sprake van twee partijen: enerzijds de gemachtigden van [X], en anderzijds de overige erfgenamen”
Allereerst merkt de Kamer op dat haar niet duidelijk is geworden voor wie klager nu optreedt. Ter terechtzitting heeft hij verklaard dat hij namens de erfgenamen optreedt behoudens voor wat betreft [X]. Klager heeft desgevraagd echter geen machtiging overgelegd zodat de Kamer moet uitgaan van het feit dat klager slechts voor zich in persoon spreekt.
Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of klager tijdig geklaagd heeft, omdat artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
Klager heeft in het onderhavige geval kennis genomen van het handelen of nalaten van de notaris/kandidaat-notaris - zoals hij zelf stelt in zijn klaagschrift - in de loop van 2006. Tevens stelt hij, dat hij reeds toen voornemens was om een klacht in te dienen. Gelet op het feit dat er 10 erfgenamen waren heeft het zo lang geduurd eer de klacht op papier stond.
Met betrekking tot de klacht van klager dat de notaris veel te veel tijd genomen heeft om de “Verklaring van Erfrecht” op te stellen (maar liefst acht maanden) oordeelt de Kamer dat klager in die klacht niet ontvankelijk dient te worden verklaard. De door klager bedoelde “Verklaring van Erfrecht” is door de notaris afgegeven op 10 november 2005. Op of omstreeks dat moment vangt de in artikel 99 lid 12 van de Wet op het notarisambt genoemde termijn aan en deze termijn is - naar het oordeel van de Kamer - in ieder geval eerder geëindigd dan de datum van indiening van het klaagschrift op 9 juni 2009.
Met betrekking tot de overige door klager genoemde klachten ten aanzien van het handelen van de notaris/kandidaat-notaris is de Kamer geenszins gebleken dat de notaris/kandidaat-notaris niet heeft gehandeld zoals een goed notaris behoort te doen. Daartoe overweegt de Kamer het navolgende.
De notaris/kandidaat-notaris hebben ter terechtzitting toegegeven bij het overmaken van de verkoopopbrengst gebruik te hebben gemaakt van een verkeerde rekening omdat zij in de veronderstelling waren dat het rekeningnummer, dat bij hen bekend was, een ervenrekening was hetgeen later niet zo bleek te zijn. De notaris heeft ter terechtzitting verder nog verklaard, dat nadat een en ander bekend was hij direct de verkoopopbrengst heeft gestort op het goede rekeningnummer en zodoende zijn “fout” hersteld heeft.
De notaris/kandidaat-notaris heeft verder nog verklaard dat genoemde omissie niet (volledig) aan hem te wijten was. Hoewel klager stelt dat die handelwijze van de notaris/kandidaat-notaris wel verwijtbaar is te noemen heeft klager geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd - laat staan gemotiveerd onderbouwd - waaruit de Kamer het tegendeel zou kunnen afleiden.
Wel is de Kamer met klager van oordeel dat het wellicht ongelukkig is dat de notaris/kandidaat-notaris - voor het terugvorderen van de onjuist overgemaakte verkoopbrengst -dezelfde advocaat in de arm heeft genomen als de advocaat van [X], maar zulks is echter op zich niet klachtwaardig.
De Kamer zal - gelet op hetgeen hiervoren is overwogen - de volgende beslissingen nemen.
BESLISSING
Verklaart klager voor wat betreft zijn klacht omtrent “de Verklaring van Erfrecht” niet ontvankelijk.
Verklaart de overige klachten tegen de notaris/kandidaat-notaris ongegrond.
Aldus gegeven te Maastricht op 31 maart 2010 door mr. R.C.A.M. Philippart, voorzitter, mr. R.H.J. Otto en mr. C.L.J.R. Douven, kroonleden, mr. R.L.G.M. Steegmans en mr. R.M.J. van Gent, notarisleden, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van J.C.M. Pooters als secretaris.