Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.084.531/01 OK van
de vennootschap naar het recht van de Marshall Eilanden
SEA RESOURCE CO. LTD,
gevestigd te Majuro, Marshall Eilanden,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.W.E. Evers, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICKLEY INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de vennootschap naar het recht van Luxemburg
INVESTORS HOLDCO SÀRL.,
gevestigd te Luxemburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. Y.A. van Bijsterveld, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Sea Resource, Rickley en IH genoemd worden. Amber Land LLC zal hierna Amber worden genoemd. Modern Treuhand S.A. zal Modern worden genoemd.
1.2 Sea Resource heeft bij op 28 maart 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Rickley vanaf 1 januari 2008;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) IH en Modern te schorsen als bestuurders van Rickley;
b) een bestuurder van Rickley te benoemen;
c) het aan de aandelen in het kapitaal van Rickley verbonden stemrecht te schorsen;
d) de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
3) Rickley te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 IH heeft bij op 8 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht Sea Resource te veroordelen in de kosten van het geding en zich voor de overige gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 april 2011, alwaar Sea Resource haar standpunt door mr. Evers nader heeft doen toelichten aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en voorts haar verzoek heeft doen verminderen, in dier voege dat de in 1.1 aanhef en onder 2) sub a), b) en c) weergegeven onderdelen van het verzoek komen te luiden dat de Ondernemingskamer
- het stemrecht op de door IH gehouden aandelen in het kapitaal van Rickley (genummerd 121 tot en met 400) zal schorsen, en - voor zover nodig - zal bepalen dat deze schorsing in stand blijft na een eventuele overdracht van deze aandelen door IH aan een andere partij dan Sea Resource.
2. De vaststaande feiten
2.1 Blijkens daarop betrekking hebbende documentatie is Sea Resource opgericht op 26 januari 2001. Y. Sinelnik (hierna Sinelnik te noemen) is enig aandeelhouder in het kapitaal van Sea Resource.
2.2 Een uittreksel uit het Registre de Commerce et des Sociétés van Luxemburg betreffende IH houdt onder meer de vermeldingen in dat IH op 28 maart 2008 is opgericht en dat met ingang van die datum Modern de functie van gérant bekleedt. D. Bouillon (hierna Bouillon te noemen) houdt indirect een belang in IH van 60%.
2.3 IH en Sea Resource zijn een samenwerkingsverband aangegaan en daartoe houdt IH 70% van de geplaatste aandelen in het kapitaal van Rickley en houdt Sea Resource de overige 30%. Rickley is een houdstervennootschap, die is opgericht op 31 december 1997. Vanaf 14 december 2007 is R. Eichhorn enige bestuurder geweest. Op 24 juni 2010 zijn Modern, IH en Sea Resource in functie getreden als - gezamenlijk bevoegd – bestuurder van Rickley. Modern en IH hebben op 8 april 2011 met onmiddellijke ingang ontslag genomen als bestuurder van Rickley. Vanaf deze laatste datum is Sea Resource de enige bestuurder van Rickley.
2.4 Rickley houdt alle aandelen in het kapitaal van Amber. Het bestuur van Amber heeft bestaan uit R. Eichhorn, M.N. Chigiric, Bouillon en Sinelnik. Rickley heeft in haar hoedanigheid van aandeelhouder van Amber op 29 juni 2009 het besluit genomen Sinelnik en M.N. Chigiric te ontslaan als bestuurder van Amber. Bouillon heeft op 7 april 2011 ontslag genomen als bestuurder van Amber.
2.5 De samenwerking tussen IH en Sea Resource manifesteert zich in een door Amber gedreven onderneming, die zich ten doel stelt om in de stad Pionersky in de regio Kaliningrad in de Russische Federatie een zeehaven tot jachthaven om te vormen en een toeristisch gebied met hotels, restaurants, huizen, commerciële centra en kantoren te ontwikkelen (hierna het project te noemen).
2.6 Met het oog op het project heeft Amber, tegen contante betaling van een bedrag van US $ 1,9 miljoen, grond en gebouwen verworven van Baltrybprom en Russky Port, Russische rechtspersonen die zijn gelieerd aan Sea Resource. De waarde van deze onroerende zaken is tussen partijen bepaald op US $ 16,5 miljoen.
2.7 Bouillon houdt (direct of indirect) alle aandelen in Mersfor Rus LLC, een in de Russische Federatie geregistreerde ontwikkelingsmaatschappij (hierna Mersfor te noemen). Eichhorn is bestuurder van Mersfor.
2.8 Op grond van een op 28 maart 2008 door Mersfor en Amber gesloten en nadien enkele malen verlengde feasibility studies agreement (hierna met FSA aan te duiden) is Amber een maandelijkse vergoeding van US $ 118.000 aan Mersfor verschuldigd.
2.9 In een akte, gedateerd 3 april 2008, hebben IH, Sea Resource en Rickley een aandeelhoudersovereenkomst (hierna de aandeelhoudersovereenkomst te noemen) vastgelegd. De akte, waar in IH en Sea Resource worden aangeduid met shareholder(s), houdt onder meer in:
“2.2.1 None of [Rickley] or any Shareholder shall take (…) (or cause or permit [Amber] to take) any actions listed in this Section without a prior written unanimous Shareholders’ decision (…):
(a) decisions mentioned in Sections (…) 2.1.1 (c);
(…)
(d) any amendment or change to (…) the Organizational Documents (waaronder gedefinieerd de statuten, Ondernemingskamer) of [Amber]
(…)
en
2.1.1 (…)
(…)
(c) dissolution, liquidation, winding-up or bankruptcy of [Amber]
(…)”.
2.10 De aandeelhoudersovereenkomst heeft verder onder meer betrekking op de voorwaarden waaronder IH en Sea Resource "gebonden" kapitaal aan Rickley zullen verstrekken (akte artikel 3.1) en de voorwaarden voor optionele verstrekking door de aandeelhouders van aanvullende financiering aan Rickley (akte artikel 3.2).
2.11 IH heeft op grond van de aandeelhoudersovereenkomst € 70.000 (Capital Contribution) en US $ 8.150.000 (Shareholder Loan) in het project gestoken. Dit laatste bedrag is door Rickley aan Amber ter beschikking gesteld.
2.12 Mersfor heeft leningen van (het equivalent van) circa US $ 495.000 en (het equivalent van) circa US $ 130.000 aan Amber verstrekt.
2.13 Een e-mail bericht van Mersfor aan Sinelnik, gedateerd 15 december 2008, over de financiële situatie van het project per 1 december 2008 houdt onder meer in dat US $ 7.600.000 is uitgegeven "which split as follows:
*Acquisition of lands $ 2,2 millions
*Project costs $ 1,2 millions to include Architects $ 0,8 million
*Improvements $ 1,3 millions
*Presentations (…) $ 1,1 million
*Personnel costs $ 0,3
*Legal expenses and audit $ 0,8
*Other expenses $ 0,3 million
*Taxes 0,4 millions (…)”.
2.14 Op 22 juni 2009 heeft IH de Ondernemingskamer verzocht - kort gezegd - een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van Rickley. In deze procedure heeft Sea Resource bij wijze van zelfstandig tegenverzoek verzocht – kort gezegd – een onderzoek te gelasten naar het beleid van en gang van zaken van Rickley. Bij beschikking van 26 maart 2010 met rekestnummer 200.035.358 OK heeft de Ondernemingskamer het verzoek van IH afgewezen omdat de door IH aangevoerde bezwaren geen redenen voor twijfel aan een juist beleid van Rickley zijn en Sea Resource niet ontvankelijk verklaard in haar verzoek omdat Sea Resource haar bezwaren niet eerder aan Rickley kenbaar had gemaakt en aldus niet had voldaan aan het in artikel 2:349 lid 1 BW vermelde vereiste.
2.15 Bij brief van 27 mei 2010 aan Rickley en IH heeft de advocaat van Sea Resource geschreven dat Sea Resource sinds de zomer van 2009 niets van Rickley heeft vernomen, dat haar laatste brief onbeantwoord is gebleven en dat Sea Resource informatie wenst te ontvangen.
2.16 Uit de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van Rickley, gehouden op 24 juni 2010, blijkt dat Sea Resource heeft aangedrongen op beantwoording van door haar gestelde vragen.
2.17 Een e-mail van Bouillon aan Sinelnik, gedateerd 15 december 2010, houdt in dat de statuten van Amber op 8 oktober 2009 zijn gewijzigd. Bij deze wijziging zijn de bepalingen inzake de samenstelling van het bestuur van Amber anders komen te luiden ten nadele van Sea Resource.
2.18 In een brief van 3 maart 2011 heeft IH Sea Resource onder andere meegedeeld dat (de general manager van) Amber het faillissement van Amber op 1 maart 2011 heeft aangevraagd.
2.19 Bij brief van 8 april 2011 heeft IH de door haar gehouden aandelen in Rickley aangeboden aan Sea Resource voor de prijs van € 1,00. Sea Resource is niet op het aanbod ingegaan.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Sea Resource heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van Rickley te twijfelen. Ter toelichting heeft zij onder meer gesteld (i) dat zij verstoken blijft van informatie over de besteding van de in het project gestoken gelden, (ii) dat haar geen inzicht wordt verschaft in de gronden voor en de interne communicatie rondom het ontslag van Sinelnik en Chigiric als bestuurder van Amber, (iii) dat onduidelijk is of en in hoeverre de - voortzetting van de - FSA en de daaruit voortvloeiende verplichting om maandelijks aan Mersfor een fee van US $ 118.000 uit te betalen enige rechtvaardiging vindt in door Mersfor ten behoeve van het project verrichte werkzaamheden en verleende diensten, (iv) dat de ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst vereiste goedkeuring voor het aanvragen van het faillissement van Amber niet is verleend, en (v) dat de statuten van Amber ingrijpend zijn gewijzigd buiten haar om.
3.2 Sea Resource heeft erop gewezen dat in totaal voor circa US $ 9.000.000 aan leningen zijn verstrekt aan Amber, dat van dit bedrag circa US $ 2.000.000 is aangewend voor de aankoop van de in 2.6 bedoelde grond en gebouwen, dat uit het e-mail bericht van 15 december 2008 blijkt dat de overige circa US $ 7.000.000 in een periode van acht maanden zijn uitgegeven, maar dat onduidelijk is waaraan dat laatste bedrag is besteed en dat zij, ondanks herhaalde verzoeken van Sinelnik om opheldering, geen informatie op dat gebied van Rickley heeft gekregen.
3.3 Sea Resource heeft tegen het voorstel tot goedkeuring van het besluit tot aanvraag van het faillissement van Amber gestemd, omdat zij geen inzicht in de financiële situatie had en niet geïnformeerd werd over de achtergrond van en de redenen voor de faillissementsaanvraag. IH heeft zich van stemming onthouden. Desalniettemin is, zo blijkt uit het bericht van 3 maart 2011, het faillissement aangevraagd, aldus nog steeds Sea Resource.
3.4 IH heeft in haar verweerschrift meegedeeld geen verweer te voeren en zich te refereren aan het oordeel van de Ondernemingskamer.
3.5 Bij zijn oordeel stelt de Ondernemingskamer voorop dat de activiteiten van Rickley slechts bestaan uit het houden van (alle) aandelen in Amber. De feitelijke ondernemingsactiviteiten van het samenwerkingsverband tussen Sea Reasource en IH worden verricht door Amber. De beoordeling van de Ondernemingskamer zal zich daarom richten op de wijze waarop Rickley haar bevoegdheden als (enig) aandeelhouder van Amber heeft uitgeoefend en hoe zij in die hoedanigheid heeft gereageerd of heeft nagelaten te reageren op ontwikkelingen die zich bij Amber hebben voorgedaan.
3.6 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer roept de mededeling dat de statuten van Amber zijn gewijzigd vragen op over het beleid van Rickley met betrekking tot Amber. Immers, gelet op de aangehaalde bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst en op het ontbreken van een unaniem schriftelijk besluit van de aandeelhouders van Rickley, had het op Rickley’s weg gelegen om (te trachten) de statutenwijziging te verhinderen of ongedaan te maken, maar daarvan is niet gebleken.
3.7 Ook het bericht dat het faillissement van Amber is aangevraagd roept vragen op. Het had naar het oordeel van de Ondernemingskamer, in het licht van de aangehaalde bepalingen uit de aandeelhoudersovereenkomst en het ontbreken van een unaniem schriftelijk besluit van de aandeelhouders van Rickley, evenzeer op de weg van Rickley gelegen om bezwaar te maken tegen de faillissementsaanvraag van Amber.
3.8 Daar komt bij dat de waarde van de in Amber ingebrachte onroerende zaken ten tijde van de inbreng tussen partijen is bepaald op US $ 16.500.000 en dat aan Amber in het voorjaar van 2008 voor circa US $ 9.000.000 aan leningen is verstrekt, waarvan US $ 2.000.000 is aangewend om bedoelde onroerende zaken te kopen. In het licht van dit een en ander dringen zich de vragen op of Amber zich op 1 maart 2011 in de situatie bevond die tot het aanvragen van faillissement noopte, zo ja, hoe het zover heeft kunnen komen, en welk beleid Rickley dienaangaande heeft gevoerd. Wat dit laatste betreft merkt de Ondernemingskamer op dat van een vennootschap als Rickley mag worden verwacht dat zij zich niet alleen een beeld vormt van het financiële reilen en zeilen van haar 100% dochter, maar dat zij bovendien door het gebruik van haar bevoegdheden als aandeelhouder maatregelen treft indien de financiële toestand van die 100% dochter daartoe noopt.
3.9 De Ondernemingskamer oordeelt voorts dat Sea Resource als aandeelhouder en bestuurder van Rickley terecht aanspraak maakt op informatie over het door Rickley ten aanzien van Amber gevoerde beleid. Dit klemt temeer aangezien Bouillon, die indirect een belang in IH houdt, tot 7 april 2011 tevens bestuurder van Amber was, terwijl Sea Resource en aan haar gelieerde personen sinds juni 2009 niet bij het bestuur van Amber betrokken waren. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer schiet het informatiebeleid van Rickley tegenover Sea Resource tekort. Immers, uit de onweersproken stellingen van Sea Resource en hetgeen verder in het geding naar voren is gekomen blijkt, dat Sea Resource niet (tijdig) op de hoogte is gesteld van de statutenwijziging van Amber en dat toereikend inzicht in de feitelijke besteding van in Amber gestoken gelden haar is onthouden. Het e-mail bericht van 15 december 2008 is naar het oordeel van de Ondernemingskamer te globaal om over dat laatste voldoende helderheid te verschaffen. Gelet op het ontbreken van deugdelijke informatie over de besteding van de middelen van Amber kan evenmin worden gezegd dat de informatie betreffende de (voorgenomen) faillissementsaanvraag van Amber toereikend was.
3.10 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had het verder op de weg van Rickley gelegen om zich ervan te vergewissen dat de op grond van de FSA maandelijks door Amber verschuldigde vergoeding van US $ 118.000 rechtvaardiging vindt in prestaties van Mersfor ten behoeve van Amber, en Sea Resource daarover te informeren. Bij dat oordeel heeft de Ondernemingskamer acht geslagen op de betrokkenheid bij zowel Amber als Mersfor van Bouillon als (indirect) aandeelhouder en die van Eichhorn als bestuurder. Ook op dit punt heeft het aan informatieverschaffing door Rickley ontbroken.
3.11 Het voorgaande levert naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen op om te twijfelen aan een juist beleid van Rickley, die een onderzoek naar dat beleid rechtvaardigen. Dit wordt, gelet op de doeleinden van de enquêteprocedure, in het bijzonder het verkrijgen van openheid van zaken en de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk onjuist beleid, niet anders indien in de beschouwing wordt betrokken dat, zoals IH heeft aangevoerd, zij haar aandelen in Rickley aan Sea Resource heeft aangeboden en Sea Resource sinds 8 april 2011 enig bestuurder van Rickley is. Het onderzoek zal immers, zoals verzocht, grotendeels betrekking hebben op de periode voordien. Dit betekent dat het Sea Resource – anders dan IH nog heeft opgeworpen – niet aan een voor toewijzing van het verzoek vereist belang ontbreekt
3.12 Sea Resource heeft er in verband met haar (resterende) verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op gewezen dat het eerdere enquêteverzoek van IH gericht was op het buiten werking stellen van de verplichtingen van IH onder de aandeelhoudersovereenkomst en zij heeft naar voren gebracht dat IH met het aanbieden van de aandelen een poging doet om haar positie van aandeelhouder te scheiden van haar positie van geldverstrekker, waarna zij zal aansturen op het faillissement van Rickley en zal trachten zich het project toe te eigenen.
3.13 Gelet op de toestand van Rickley en de uit de aanbieding van de door IH gehouden aandelen voortvloeiende onzekerheid over de besluitvorming door de algemene vergadering van aandeelhouders acht de Ondernemingskamer het treffen van de hierna te vermelden onmiddellijke voorziening op zijn plaats.
3.14 Rickley zal worden veroordeeld in de proceskosten zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Rickley International B.V., gevestigd te Rotterdam, over de periode vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogte mag kosten vast op € 60.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Rickley International B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten, het stemrecht verbonden aan de - thans door Investors Holdco Sàrl gehouden - aandelen genummerd 121 tot en met 400 in kapitaal van Rickley International B.V.;
veroordeelt Rickley International B.V. in de kosten van het geding, tot heden aan de zijde van Sea Resource Co. Ltd begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. E.A.G. van der Ouderaa en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 15 juni 2011.