Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats ARNHEM
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.082.574
(zaaknummer rechtbank 297961)
arrest van de vijfde civiele kamer van 26 april 2011
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Wegra Utrecht B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. W.A.J. Hagen,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Utrecht,
zetelend te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.J. Scholten.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 12 januari 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: Wegra) als eiseres en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de gemeente Utrecht) als gedaagde heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Wegra heeft bij exploot van 8 februari 2011, hersteld bij exploot van 10 februari 2011, de gemeente Utrecht aangezegd van dat vonnis in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de gemeente Utrecht voor dit hof.
2.2 Bij dagvaarding in hoger beroep heeft Wegra twaalf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest,
primair
1. artikel 3:16 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht buiten werking zal stellen, althans onverbindend zal verklaren,
2. de gemeente Utrecht zal verbieden artikel 3:16 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht jegens (potentiële) huurders van Wegra toe te passen, althans een zodanige voorziening te treffen dat de gemeente Utrecht deze bepalingen niet mag toepassen op de (potentiële) huurders van Wegra;
subsidiair:
1. het vierde lid van artikel 3:16 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht buiten werking zal stellen, althans onverbindend zal verklaren;
2. de gemeente Utrecht zal verbieden het vierde lid van artikel 3:16 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2010 van de gemeente Utrecht jegens (potentiële) huurders van Wegra toe te passen, althans een zodanige voorziening zal treffen dat de gemeente Utrecht deze bepalingen niet mag toepassen op de (potentiële) huurders van Wegra;
met veroordeling van de gemeente Utrecht in de kosten van beide instanties.
2.3 Wegra heeft een conclusie van eis genomen waarbij zij verwezen heeft naar de gronden en middelen vervat in de dagvaarding in hoger beroep, en zij heeft overeenkomstig deze dagvaarding geconcludeerd.
2.4 Bij memorie van antwoord heeft de gemeente Utrecht de grieven bestreden en heeft zij een aantal producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen in hoger beroep zal afwijzen, het bestreden vonnis van de voorzieningenrechter in stand zal laten, met veroordeling van Wegra in de kosten van de kosten van het hoger beroep.
2.5 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
Wegra heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.1 dat Wegra voor haar stelling dat er geen sprake is van grootschalige mensenhandel of gedwongen prostitutie in Utrecht verwijst naar het rapport "Het Zandpad - In het juiste perspectief".
Grief 2
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.6 dat Wegra onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de uitgangspunten die voor de gemeente Utrecht aanleiding waren een registratieplicht in te voeren onjuist zijn en dat zich binnen de gemeente Utrecht geen mensenhandel van enige betekenis voordoet.
Grief 3
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.4 dat in kort geding geen nader onderzoek mogelijk is naar de achtergronden van het betreffende besluit.
Grief 4
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.7 dat Wegra onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de registratieplicht niet zal bijdragen aan de in toelichting bij artikel 3:16 APV 2010 genoemde doelen en dat het enige effect van de registratieplicht zal zijn dat de prostituees naar andere gemeentes zullen verhuizen of in de illegaliteit zullen verdwijnen.
Grief 5
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.7 dat de kritiek die de Raad van State in zijn advies van 11 september 2009 op het wetsvoorstel "Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche" heeft geuit, niet onverkort geldt voor de regeling van artikel 3:16 APV 2010.
Grief 6
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.7 dat de raad bevoegd is om met betrekking tot het invoeren van de registratieplicht een eigen inschatting van de te verwachten effecten te maken, toegespitst op de lokale situatie, de specifieke kenmerken van de betreffende regeling en de beoogde uitvoering daarvan.
Grief 7
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.8 dat het belang van Wegra bij het buiten werking stellen van artikel 3:16 APV 2010 een financieel belang is.
Grief 8
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.8 dat Wegra haar stelling dat er omzetderving is niet met relevante cijfers heeft onderbouwd.
Grief 9
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.8 dat de gemeente heeft toegezegd dat vanaf het moment dat de prostituee een afspraak heeft gemaakt voor een registratiegesprek met de GG&GD tot het moment waarop zij het bewijs van registratie heeft ontvangen, niet handhavend zal worden opgetreden en dat de prostituees in de tussentijd gewoon kunnen blijven werken.
Grief 10
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.8 dat indien toch zou komen vast te staan dat Wegra als gevolg van de invoering van de registratieplicht schade lijdt, deze schade onder haar ondernemingsrisico valt.
Grief 11
Ten onrechte stelt de voorzieningenrechter in overweging 4.9 dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat de gemeenteraad alle betrokken belangen zodanig onevenwichtig heeft afgewogen dat zij in redelijkheid niet tot vaststelling van artikel 3:16 APV 2010 dan wel artikel 3:16 lid 4 APV 2010 heeft kunnen komen.
Grief 12
Ten onrechte heeft de voorzieningenrechter Wegra veroordeeld in de proceskosten.
4. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de voorzieningenrechter vastgestelde feiten.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 De zaak gaat over het navolgende. Naar aanleiding van signalen van mensenhandel in de raamprostitutie heeft de gemeente Utrecht per 1 november 2010 de Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV 2010) gewijzigd. Daarbij is in artikel 3:16 een registratieplicht voor en van prostituees ingevoerd. Wegra, als de grootste exploitant van seksinrichtingen binnen de gemeente Utrecht, onder meer aan het Zandpad en de Hardebollenstraat, verzet zich tegen deze registratieplicht en vordert in kort geding de buitenwerkingstelling, althans onverbindendverklaring van het genoemde artikel van de APV 2010. Subsidiair wordt buitenwerkingstelling, althans onverbindendverklaring gevraagd van het vierde lid van artikel 3:16 APV 2010, waarin is bepaald dat de registratie plaatsvindt binnen twee weken nadat de aanvraag is ontvangen (te verdagen met maximaal twee weken). Wegra voert daarbij aan dat de gemeente Utrecht onrechtmatig jegens haar handelt door deze registratieplicht in te voeren. Zij stelt dat artikel 3:16 APV 2010 onverbindend is wegens strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het verbod van willekeur en/of het evenredigheidsbeginsel en dat de wijzigingen in de APV zijn gebaseerd op aantoonbaar onjuiste informatie. Betwist wordt dat er sprake is van grootschalige mensenhandel of gedwongen prostitutie in Utrecht, waarbij zij verwijst naar een in 2009 door CarpeDiem Consultancy in haar opdracht opgesteld rapport genaamd: "Het Zandpad - in het juiste perspectief.". De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis de vorderingen van Wegra afgewezen. In hoger beroep komt Wegra op tegen deze afwijzing.
5.2 Het verweer van de gemeente Utrecht dat Wegra geen rechtens te respecteren belang heeft bij haar vorderingen, aangezien het bepaalde in artikel 3:16 APV 2010 geen voor Wegra geldende voorschriften bevat, naar het hof begrijpt omdat deze zich richten op de prostituees en niet op de exploitanten van de kamers zoals Wegra, faalt. Immers, ook in die situatie kan Wegra daarvan indirect de gevolgen ondervinden. Reeds omdat ingeval Wegra door het invoeren van de registratieplicht (kans op) schade lijdt, in verband met verminderde mogelijkheid tot het verhuren van haar kamers, heeft zij naar het oordeel van het hof een rechtens te respecteren belang. Voor zover de gemeente Utrecht, zoals zij ook in eerste aanleg heeft betoogd, in dit verband stelt dat niet voldaan is aan de relativiteitseis, zal het hof bij zijn onderstaande beoordeling veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat wel voldaan is aan de relativiteitseis.
5.3 Het hof stelt bij de inhoudelijke beoordeling voorop dat geen grieven zijn gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.3 en 4.4 van het bestreden vonnis (behoudens ten aanzien van de laatste zin van overweging 4.4 waarop hierna zal worden ingegaan) waarin de voorzieningenrechter de maatstaf waaraan de vordering dient te worden getoetst voorop heeft gesteld. Deze maatstaf, waarmee het hof zich verenigt, zal ook in hoger beroep tot uitgangspunt worden genomen. Voor de duidelijkheid herhaalt het hof deze overwegingen:
"4.3 De voorzieningenrechter stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de rechter in kort geding de bevoegdheid heeft om een gemeentelijke verordening buiten werking te stellen, in die zin dat een verbod kan worden opgelegd, inhoudende dat de gemeente zich (voorshands) heeft te onthouden van gedragingen die op de betreffende verordening zijn gegrond. Een zodanige voorziening komt in beginsel slechts in aanmerking, indien de verordening onmiskenbaar onverbindend is zodat van belanghebbenden, mede in verband met de daarvan voor hen te verwachten schade, niet kan worden gevergd dat zij zich naar de - voorshands onmiskenbaar onrechtmatige - uitvoering daarvan richt(en), terwijl er geen andere rechtsgang openstaat om zich met de vereiste spoed een voorziening te dier zake te verschaffen (HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360). Daarbij mag de rechter de gewraakte regelgeving toetsen aan ongeschreven rechtsbeginselen (HR 16 mei 1986, NJ 1987, 251).
4.4 Uitgangspunt bij de hiervoor genoemde toetsing is dat het aan het regelgevend bevoegd gezag - in het onderhavige geval de gemeenteraad - is om alle verschillende belangen die bij het nemen van een besluit betrokken zijn, tegen elkaar af te wegen. De rechter dient bij de beoordeling van zo’n besluit slechts te toetsen of de betrokken belangen zodanig onevenwichtig zijn afgewogen, dat het bestuursorgaan niet in redelijkheid tot dat besluit heeft kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl de rechter ook overigens bij deze toetsing de nodige terughoudendheid dient te betrachten, gezien zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het staatsbestel. (..)”.
5.4 Voor zover Wegra de onverbindendverklaring van (bepalingen van) de verordening vordert, zijn deze vorderingen niet toewijsbaar. De voorzieningenrechter kan in een voorzieningenprocedure als de onderhavige slechts ordemaatregelen treffen en daaronder valt, als zijnde een verklaring voor recht, niet een onverbindendverklaring zoals door Wegra is gevorderd. Een kort geding leent zich naar zijn aard niet voor bewijslevering. Daarop stuit het bewijsaanbod van Wegra af. Een kort geding leent zich, anders dan een bodemgeschil, evenmin voor een nader onderzoek. De voorzieningenrechter beperkt zich tot kennisname en beoordeling van hetgeen partijen middels de processtukken, waaronder begrepen de producties, aan hem/haar hebben voorgelegd. De beoordeling beperkt zich enerzijds in zoverre tot hetgeen in deze stukken is vervat, maar vindt anderzijds volledig plaats. Grief 3 faalt hiermee.
5.5 Het hof stelt voorop dat gesteld noch gebleken is dat artikel 3:16 APV strijdig is met een hogere wettelijke regeling. Artikel 149 Gemeentewet geeft immers aan de Gemeenteraad (hierna: de raad) de bevoegdheid om verordeningen vast te stellen, die de raad in het belang van de gemeente nodig oordeelt, terwijl artikel 151a Gemeentewet bepaalt dat de raad een verordening kan vaststellen, waarin voorschriften worden gesteld met betrekking tot het bedrijfsmatig geven van gelegenheid tot het verrichten van seksuele handelingen met of voor derden tegen betaling. Wegra heeft evenwel, ook in hoger beroep, beroep gedaan op de strijd van de voornoemde APV-bepaling met algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Nu het hof in hoger beroep de stellingen van Wegra dat sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente Utrecht door het vaststellen van de gewraakte APV-bepaling volledig zal beoordelen, heeft Wegra in zoverre geen belang bij grief 1 en faalt deze derhalve in zoverre.
5.6 Voor zover Wegra heeft aangevoerd dat de gemeente Utrecht zich op onjuiste feiten heeft gebaseerd bij de voorbereiding en vaststelling van de APV die, naar het hof begrijpt, zodanig van aard en omvang zijn dat deze dienen te leiden tot buitenwerkingstelling van één of meer leden van artikel 3:16 van de APV, verwerpt het hof dit standpunt. In het rapport van het Korps Landelijke Politiediensten (KLPD): "Schone schijn" (2008), waarop zowel de gemeente Utrecht (concept Nota Handhavingsbeleid seksinrichtingen, oktober 2010, pag. 3) als de wetgever (bij het wetsvoorstel: "Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche”, kamerstukken nr. 32 211) een beroep doen, worden de resultaten van een onderzoek in Amsterdam, Utrecht en Alkmaar naar de onvolkomenheden of knelpunten in het prostitutie- en mensenhandelbeleid weergegeven. Een belangrijke uitkomst van het onderzoek is dat in de drie onderzochte steden, waaronder Utrecht, in de vergunde raamsector prostitutie onder dwang veelvuldig voorkomt. De feitelijke juistheid van dit rapport heeft Wegra onvoldoende gemotiveerd weersproken. In zoverre is de stelling van Wegra (memorie van grieven sub 6) dat de gemeente zich in verband met de mensenhandel uitsluitend heeft gebaseerd op het rapport “Evaluatie Utrechts prostitutiebeleid” van februari 2009 onjuist. Daarbij komt dat de afdeling Bestuursinformatie van de gemeente Utrecht nader onderzoek heeft gedaan en in het rapport ‘Signalen mensenhandel Zandpad’ van mei 2008 de conclusie heeft getrokken dat mensenhandel op het Zandpad veelvuldig voorkomt. Wegra heeft op zichzelf niet betwist dat mensenhandel in de gemeente Utrecht voorkomt. Zij heeft echter, ook in de brief bij de rapport van CarpeDiem, de gestelde omvang betwist en gewezen op de verschillende percentages die door de diverse rapporteurs worden genoemd. In welke mate van mensenhandel in Utrecht sprake is, kan naar het oordeel van het hof in dit geding in het midden blijven. Immers, gelet op de hiervoor weergegeven maatstaf voor de toetsing door de rechter (bestreden vonnis rechtsoverweging 4.4) heeft de gemeente een grote mate van vrijheid om een eigen invulling te geven aan haar verordenende bevoegdheid. Het is gelet op het vorenstaande voldoende aannemelijk geworden dat mensenhandel in Utrecht plaatsvindt. Dat de gemeente daarin aanleiding heeft gevonden verordenend op te treden ligt binnen de grenzen van haar voormelde bevoegdheid. Dat daarvoor een redelijke grond ontbreekt, is niet aannemelijk geworden. De gemeente heeft toegelicht dat de invoering van de registratieplicht beoogt de belangen van de raamprostituees en het algemeen belang te dienen. Door de registratieplicht houdt de gemeente enig zicht op de in de gemeente werkzame raamprostituees en schrijft de gemeente in ieder geval een contactmoment voor, waarbij gespecialiseerde medewerkers de gelegenheid hebben om oor en oog te hebben voor de belangen van de prostituees. Daarbij zal het niet alleen gaan om het eventueel signaleren van misstanden zoals mensenhandel en gedwongen prostitutie, maar ook om informatie te verstrekken zoals over uitstapprogramma's en gezondheidsrisico’s, alsmede het aanbieden van SOA-testen (Toelichting APV en memorie van antwoord sub 26 en 27). Dat de gemeente aldus haar verordenende bevoegdheid willekeurig of onzorgvuldig heeft gebruikt is evenmin aannemelijk geworden.
5.7 Daarbij komt dat uit de aard der zaak, zoals door de gemeente is gesteld, harde gegevens over mensenhandel of gedwongen prostitutie moeilijk beschikbaar komen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het door Wegra overlegde rapport van CarpeDiem Consultancy onvoldoende onderbouwing biedt voor de stelling dat de uitgangspunten die voor de gemeente Utrecht aanleiding waren een registratieplicht in te voeren, onjuist zijn en dat zich binnen de gemeente Utrecht geen mensenhandel van enige betekenis voordoet. Het hof voegt hier aan toe dat het rapport uitsluitend een partijrapportage betreft en niet een deskundigenrapport is in de zin van artikel 194 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv.) of artikel 202 Rv. Daarbij komt dat niet gebleken is dat het rapport gebaseerd is op een wetenschappelijke methodiek. Bovendien klinkt daarin meermaals het standpunt van Wegra zelf door. Grief 1 faalt daarmee voor zover deze gebaseerd is op genoemd rapport. Ook voor het overige heeft Wegra haar stelling onvoldoende aannemelijk gemaakt zodat ook grief 2 faalt.
5.8 Het hof is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat Wegra onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, ook in hoger beroep, dat de registratieplicht niet zal bijdragen aan de in de toelichting bij artikel 3:16 APV 2010 genoemde doelen en dat het enige effect van registratieplicht zal zijn dat de prostituees naar andere gemeentes zullen verhuizen en in de illegaliteit zullen verdwijnen. Dat inmiddels in Utrecht sprake is van een, zoals Wegra stelt, opvallende toename van het aantal Oost-Europese huursters, en wanneer juist zou zijn de stelling van Wegra dat mensenhandel en gedwongen prostitutie met name voorkomen bij Oost-Europese en Chinese vrouwen, brengt deze toename niet zonder meer mee dat de door de gemeente beoogde doelen niet worden bereikt.
Het hof is voorts, met de rechtbank, van oordeel dat de kritiek die de Raad van State in zijn advies van 11 september 2009 op het wetsvoorstel “Wet regulering prostitutie en bestrijding misstanden seksbranche” heeft geuit niet onverkort geldt voor de regeling van artikel 3:16 APV 2010 van de gemeente Utrecht. Immers, het advies van de Raad van State heeft betrekking op een landelijke regeling en niet op de onderhavige specifiek op Utrecht toegesneden regeling. Wat er overigens ook zij van de kritiek van de Raad van State, het hof stelt vast dat dit niet heeft geleid tot een wijziging van voormeld wetsontwerp in de door Raad van State en/of Wegra voorgestane zin. Niet aannemelijk is geworden dat de gemeente Utrecht haar verordenende bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend, dan wel dat zij de grenzen van haar bevoegdheid heeft overschreden in die zin dat de wijziging van de APV als onmiskenbaar onverbindend moet worden beschouwd. Uit het voorgaande volgt dat de grieven 4 tot en met 6 falen.
5.9 Wegra verhuurt kamers aan prostituees en heeft in zoverre een financieel belang. Wegra heeft dit ook erkend. Dat Wegra wellicht ook belangen van niet financiële aard heeft, zoals zij heeft gesteld, maakt - zo dit het geval zou zijn - dit niet anders. Grief 7 faalt. Wegra heeft ter onderbouwing van haar stelling dat er sprake is van omzetderving, in hoger beroep omzetstaten als productie 8 bij haar memorie van grieven overgelegd. Als productie 5 zijn deze resultaten in een grafiek weergegeven. Het hof is van oordeel dat de desbetreffende gegevens onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat door de invoer van de registratieplicht sprake is van een onevenredige schade aan de zijde van Wegra, welke voldoende grond oplevert voor de gevorderde ‘schorsing’ van artikel 3:16 APV 2010. Met de gemeente is het hof van oordeel dat de cijfers van Wegra niet alleen niet controleerbaar zijn, maar ook slechts betrekking hebben op een korte periode van twee weken en derhalve onvoldoende representatief zijn. Voorts blijkt uit de cijfers dat de kamers in de Hardebollenstraat in de betrokken twee weken in het najaar van 2010 volledig zijn verhuurd, zodat in zoverre van verlies geen sprake is. Uit de cijfers volgt weliswaar een toename van de leegstand van de kamers aan het Zandpad, waarbij het leegstandspercentage in de corresponderende weken in 2009 4,6 procent respectievelijk 2,6 procent was tegenover in 2010 10,7 procent en 14,3 procent, maar Wegra heeft erkend dat de leegstand begin 2011 deels is afgenomen. Uit de door Wegra overlegde grafiek blijkt van een daling van ongeveer 10 procent. Weliswaar heeft Wegra aangevoerd dat deze beperking een gevolg is van een aanpassing van haar beleid in die zin dat zij het in het verleden gehanteerde beleid van een bepaald maximaal quotum/percentage Oost-Europese prostituees heeft losgelaten, maar wat daarvan zij, een zodanig significante daling van de inkomsten van Wegra als gevolg van de door de gemeente Utrecht getroffen maatregel, en dus van onevenredige schade, die een rechterlijk ingrijpen zou kunnen rechtvaardigen is niet aannemelijk geworden. Bij afweging van de bij de vaststelling van de APV-bepaling betrokken belangen, die van Wegra tegenover de belangen van de prostituees en de algemene belangen te dienen door de gemeente, mocht de gemeente Utrecht naar het voorlopig oordeel van het hof aan de laatste belangen de voorrang geven. Dat sprake is geweest van een onevenwichtige belangenafweging is niet aannemelijk geworden. Of Wegra jegens de gemeente aanspraak kan maken op schadevergoeding ligt in dit geding niet ter beoordeling voor. De vrees van Wegra tenslotte dat door de toename van Oost-Europese huursters sprake is van een toenemende kans op mensenhandel is onvoldoende geconcretiseerd, terwijl de gehanteerde registratieplicht de gemeente juist handvatten biedt althans beoogt te bieden om haar beleidsdoelen ten aanzien van deze groep te bereiken althans in elk geval te bevorderen. De grieven 7, 8 en 10 falen.
5.10 De gemeente Utrecht heeft erkend dat de vermelding in de brief van 16 oktober 2010 dat alle prostituees zich vóór 30 november 2010 dienen te melden bij de GG&GD om een afspraak te maken voor registratie, waarmee naar verwachting ongeveer drie maanden zal zijn gemoeid voordat iedereen op gesprek is geweest, maar dat zij in de tussentijd kunnen blijven werken, uitsluitend betrekking heeft op de periode tussen het formele moment van inwerkingtreding van de gewijzigde APV per 1 november 2010 en het moment waarop de gemeente in staat zal blijken te zijn om de voorschriften daadwerkelijk ten uitvoer te leggen en te handhaven. Het hof begrijpt dat de gemeente Utrecht daarmee doelt op een overgangsperiode bij de inwerkingtreding van de bepaling, maar dat in de toekomst een prostituee pas legaal kan werken nadat de registratie heeft plaatsgevonden (memorie van antwoord sub 85). Grief 9 slaagt daarmee. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, waartoe het hof het navolgende overweegt.
5.11 Dat de regeling van artikel 3:16 APV 2010 een aanvraagprocedure voor de registratie bevat, dat daarvoor termijnen zijn gesteld en dat het verboden is om als prostituee werkzaam te zijn totdat de registratie is voltooid, valt op zich binnen de verordenende bevoegdheid van de gemeente Utrecht en de bezwaren van Wegra stuitten daarop in zoverre af. Voor zover Wegra ten behoeve van haar subsidiaire vordering heeft betoogd dat het onbegrijpelijk en volstrekt onredelijk is dat het registratiebewijs niet meteen na het registratiegesprek wordt uitgereikt, maar in plaats daarvan pas na enkele weken (memorie van grieven sub 27), is het hof van oordeel dat gesteld noch gebleken is, ook niet uit de nader te noemen werkinstructie: "Registratie van prostituees”, gemeente Utrecht (productie 3 bij inleidende dagvaarding), dat sprake is van een zodanig tijdsverloop als Wegra heeft gesteld. Uit artikel 3:16 lid 2 en de vermelding in voormelde werkinstructie dat “De registratie (…) uit twee delen (bestaat). Een formeel gesprek, waarbij de medewerker papieren controleert en gegevens invoert in het registratiesysteem, en een informeel deel, het gesprek zelf.” (pagina 11), leidt het hof af dat de registratie daarmee is voltooid. Niet gebleken is dat het registratiebewijs niet meteen dan wel kort na het registratiegesprek wordt uitgereikt. Daarbij komt, zo begrijpt het hof, dat niet de afgifte van het registratiebewijs bepalend is voor de vraag of de prostituee als zodanig werkzaam mag zijn, maar uitsluitend de registratie zelf. Het hof verwijst naar het eerste lid van artikel 3:16 APV 2010; het verbod wordt opgeheven door de registratie.
Voor zover Wegra met haar stelling en subsidiaire vordering beoogt op te komen tegen de duur van het registratieproces, zoals deze is vastgelegd in de voormelde werkinstructie kort gezegd inhoudende dat een prostituee persoonlijk of telefonisch een afspraak kan maken voor een registratiegesprek dat dan binnen de in de verordening genoemde termijn van in beginsel twee weken zal plaatsvinden, is het hof van oordeel dat daarbij geen sprake is van een zodanig onredelijk lange termijn dat deze als onrechtmatig moet worden beschouwd. Wegra heeft daartoe onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Voor zover Wegra bedoeld heeft te stellen, zoals lijkt voort te vloeien uit de inleidende dagvaarding onder 31 tot en met 33, dat het maken van een afspraak onnodig is en onmiddellijk na het eerste contact tussen de prostituee en de gemeente registratie kan plaatsvinden, verwerpt het hof deze stelling. Immers, niet alleen staat het de gemeente vrij het proces in te richten zoals zij heeft gedaan, maar tevens miskent Wegra met deze stelling dat bij dat eerste contact weliswaar door een administratief medewerker enkele gegevens worden genoteerd, maar dit kennelijk uitsluitend bedoeld is ter voorbereiding van een inhoudelijk gesprek met een gekwalificeerde medewerker. Dit eerste contact kan derhalve niet op één lijn worden gesteld met het door de gemeente Utrecht voorgestane gesprek, gericht op de hierboven weergegeven beleidsdoelen van de gemeente. In zoverre faalt grief 9 en de op deze subsidiaire vordering betrekking hebbende stellingen van Wegra in hoger beroep zowel als in eerste aanleg. Het (deels) slagen van grief 9 leidt derhalve niet tot vernietiging van het bestreden vonnis. De subsidiaire vordering is dan ook niet toewijsbaar.
Hetgeen Wegra voor het overige heeft aangevoerd behoeft geen bespreking, nu ook wanneer dit juist zou zijn dit niet tot een ander oordeel zal leiden.
Slotsom
5.12 Niet aannemelijk is geworden dat de gemeente Utrecht niet in redelijkheid tot vaststelling van (het vierde lid van) artikel 3:16 APV heeft kunnen komen. Evenmin is aannemelijk geworden dat (het vierde lid van) artikel 3:16 APV 2010 onmiskenbaar onverbindend is en door de bodemrechter onverbindend zal worden verklaard. Dat sprake is van onrechtmatig handelen van de gemeente is dan ook niet aannemelijk geworden. Grief 11 faalt daarmee.
5.13 De grieven 1 tot en met 8, 10 en 11 falen. Grief 9 is weliswaar (deels) terecht voorgesteld, maar kan niettemin niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dit zal worden bekrachtigd.
5.14 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Wegra in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Daarmee faalt ook grief 12.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 12 januari 2011;
veroordeelt Wegra in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de gemeente Utrecht begroot op € 894,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 649,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest voor zover het deze veroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en M.F.J.N. van Osch en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2011.