Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TOP MT HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [ APPELLANT 2 ],
wonend te [ A ],
3. [ APPELLANT 3 ],
wonend te [ A ],
4. [ APPELLANT 4 ],
wonend te [ A ],
5. [ APPELLANT 5 ],
wonend te [ A ],
APPELLANTEN, EISERS IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. M. Spaa te Voorburg,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNICOM DEN HAAG ZUID B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNICOM ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam, niet verschenen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNICOM ROTTERDAM ZUID B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid UNICOM DEN HAAG CENTRUM B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDEN, VERWEERSTERS IN HET INCIDENT,
advocaat voor de geïntimeerden sub 1, 3 en 4:
mr. K.C. Mensink te ‘s-Gravenhage.
Appellante sub 1 wordt hierna (wederom) TOP MT genoemd, en appellanten gezamenlijk TOP MT c.s. De geïntimeerden worden hierna (wederom) afzonderlijk aangeduid als Unicom Den Haag Zuid, Unicom Rotterdam, Unicom Rotterdam Zuid en Unicom Den Haag Centrum, de geïntimeerden sub 1, 3 en 4 gezamenlijk als Unicom Den Haag Zuid c.s., en de vier geïntimeerden gezamenlijk als Unicom c.s.
1. Voortzetting van het geding in hoger beroep
Voor het verloop van het geding tot 9 maart 2010 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak uitgesproken tussenarrest (hierna: het tussenarrest).
Unicom Den Haag Zuid c.s. hebben bij memorie op de grieven geantwoord, onder overlegging van producties en aanbieding van bewijs, met conclusie, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep en hoofdelijke veroordeling van Top MT c.s. in de kosten van het hoger beroep.
Daarna is wederom arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. Verdere beoordeling
2.1 Voor de tussen partijen vaststaande, bij beoordeling van het geschil van belang zijnde, feiten verwijst het hof naar het tussenarrest onder 2.1, a) tot en met d). Voor de in eerste aanleg ingestelde vorderingen en de daaraan ten grondslag gelegde stellingen verwijst het hof naar het tussenarrest onder 3.1 tot en met 3.5.
2.2 De eerste grief betreft de (rol)beslissingen van de rechtbank die tot gevolg hebben gehad dat de stellingen van Unicom c.s. in eerste aanleg als onweersproken zijn aangemerkt. Bij die grief hebben Top MT c.s. geen belang aangezien het hof de zaak – binnen de door de grieven getrokken grenzen – opnieuw beoordeelt.
2.3 Met hun tweede grief weerspreken TOP MT c.s. de aan de vorderingen van Unicom c.s. ten grondslag liggende stellingen. Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief als volgt.
2.4 Unicom c.s. beroepen zich (zoals in het tussenarrest onder 3.3 opgemerkt) op een overeenkomst tussen henzelf, Unicom Amsterdam en Top MT, welke overeenkomst inhield dat zij allen bij het verkopen van telefoonabonnementen gebruik konden maken van een dealercode die GSM Box.nl B.V., een tussenpersoon, aan Top MT heeft toegekend, waarna TOP MT de aan het gebruik van haar dealercode verbonden commissie zou uitbetalen (met inhouding van een bedrag aan administratiekosten en “handelingsfee”) aan degene die het telefoonabonnement had verkocht.
2.5 Top MT betwist deze provisie- of commissieafspraken te hebben gemaakt, en stelt dat alleen GSM Box.nl B.V. de wederpartij van Unicom c.s. is.
2.6 Unicom c.s. hebben tot bewijs van de door hen gestelde overeenkomst afdrukken in het geding gebracht van e-mailverkeer, voornamelijk in het jaar 2007 aan het adres van GSM Shop Amsterdam, waarin wordt gesproken over vergoedingen die in verband met afgesloten telefoonabonnementen betaald zullen worden.
2.7 Het hof treft daarbij de volgende, op elkaar volgende, e-mailberichten.
Een op 5 november 2007 door [ Appellant 5 ] verzonden e-mail luidt:
“Beste Justin & Ming,
Zoals afgesproken met Ming, ontvangen jullie hierbij onze bonus claim van VF 2006/2007; KPN 2007.
Aller eerst onze excuus dat we alles tegelijk claimen ipv in delen. Dit heeft te maken
met onze adm. die een tijdje inbeslag zijn genomen door derden voor onderzoek mbt tot
de fraude case van 2006. Nu alles weer terug is, hebben we ook alles uitgezocht.
Graag jullie begrip hiervoor.
Graag hoor ik van jullie hoeveel tijd jullie nodig hebben om dit voor ons uit te zoeken.
En de bonus aan ons uit te kunnen betalen.
Wij wachten jullie reactie af.
Mvg,
GSM Shop Zuidplein”
Een volgend bericht van kennelijk dezelfde afzender luidt, voor zover hier van belang:
“Unicom Amsterdam B.V.
T.a.v. De financiële afdeling Verzonden per mail en per post
Ferdinand Bolstraat 122
1072 LR Amsterdam
Betreft Bonus Claim Dealercode GSMBox.nl
Rotterdam, 28 December 2007
Geachte heren,
Ik schrijf jullie deze brief, omdat wij tot meerdere malen toe telefonisch hebben aangegeven graag de commissie uitbetaald wilden hebben. Omdat veelal alle commissies uitbetaald zijn kunnen jullie deze doorstorten aan ons. Echter hebben wij ook na jullie toezegging geen bijschrijving van jullie gezien.
Op 14 december j.l. heb ik jullie verzocht 85% van de totale claim over KPN/Vodafone aansluitingen die gedaan zijn op dealercode van GSMBOX over de periode 2006 t/m oktober 2007, aan ons over te maken. Helaas blijven betalingen uit. (…)
Nogmaals ontvangen jullie de specificatie van de claim. Deze is reeds in jullie bezit. Voor de laatste maal verzoek ik jullie een voorschot te doen van 85% van de totale claim. (…) De resterende 15% kunnen jullie uitbetalen nadat jullie alles correct hebben uitgezocht. (…)
Met vriendelijke groet,
Unicom Rotterdam Zuid B.V.”
Een kennelijk antwoord op deze berichten, op 3 januari 2008 verzonden, luidt, voor zover hier van belang:
“Subject: Re: Bonus claim 2006 & 2007
Beste Jeffrey,
Ik heb alles net naar je gefaxt. Als je alles optelt, kom je op 16.625,- ex. btw wat uitbetaald is door de providers minus onze administratiekosten. Dit bedrag kan ik je uitbetalen, wanneer jij mij een nieuwe factuur maakt, gedateerd in 2007 en gericht aan GSM-Shop Amsterdam, Ferdinand Bolstrata 122, 1072 LR Amsterdam.
(…)
Met vriendelijke groet,
[ Appellant 5 ]
GSMshop Amsterdam”
2.8 Top MT c.s. erkennen in de toelichting op de grief dat GSM Shop Amsterdam een handelsnaam is van de vennootschap Unicom Amsterdam B.V., waarvan Top MT bestuurder is. Zij betogen evenwel dat de betalingen waarover in de gedingstukken wordt gesproken voorschotten zijn geweest die Unicom Amsterdam B.V. en/of Top MT op instigatie van GSM Box.nl hebben verstrekt.
2.9 Het hierboven weergegeven e-mailbericht van 3 januari 2008 kan het hof, in verband met de daaraan voorafgaande berichten waarop Unicom Amsterdam (GSM Shop Amsterdam) met dit bericht van 3 januari 2008 kennelijk heeft gereageerd, niet anders zien dan als een erkenning van de gehoudenheid een bedrag van € 16.625,= uit te betalen, zijnde “providers minus onze administratiekosten”.
2.10 Voorts hebben Unicom c.s. enkele rekeningafschriften in het geding gebracht waarop mutaties zijn vermeld die aannemelijk maken dat Top MT in 2006, 2007 en 2008 door KPN en/of Vodafone toegekende provisies en/of commissies aan Unicom c.s. heeft uitbetaald.
2.11 De inhoud van al deze bescheiden, in onderling verband beschouwd, maakt onaannemelijk dat de daarin bedoelde betalingen zijn gedaan als voorschot op bedragen die Unicom c.s. rechtstreeks van GSM Box.nl tegoed hadden. De inhoud van die bescheiden vormt daarentegen een bevestiging van de door Unicom c.s. gestelde overeenkomst tussen henzelf, Unicom Amsterdam B.V. (handelend onder de naam GSM-Shop Amsterdam) en Top MT, bij welke overeenkomst Top MT niet alleen als bestuurder van Unicom Amsterdam B.V. optreedt, maar ook – gelet op de door haarzelf verrichte betalingen van provisies – als zelfstandige partij betrokken is. De erkenning van gehoudenheid tot betaling, besloten liggend in het hierboven genoemde e-mailbericht van 3 januari 2008, is derhalve als ook voor Top MT bindend te beschouwen.
2.12 Daartegenover heeft TOP MT geen concrete feiten of omstandigheden genoemd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat deze meest voor de hand liggende betekenis niet aan de door Unicom c.s. geproduceerde gedingstukken mag worden toegekend. Top MT c.s. hebben derhalve onvoldoende gesteld om tot nadere bewijs te kunnen worden toegelaten, zodat hun bewijsaanbod in zoverre moet worden gepasseerd.
2.13 Anders oordeelt het hof over de positie van de appellanten sub 2 tot en met 5. Unicom c.s. hebben hen in dit geding betrokken als bestuurders van Top MT, stellende dat zij in die hoedanigheid jegens Unicom c.s. onrechtmatig hebben gehandeld door te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat Top MT haar verplichtingen jegens hen niet is nagekomen, terwijl andere schuldeisers van Top MT wèl werden voldaan. De grief strekt (gelet op de toelichting bij de randnummers 29 en 30) mede tot betwisting van die stelling.
2.14 De bestuurder van een vennootschap die heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet is nagekomen kan jegens een schuldeiser van de vennootschap uitsluitend (op de voet van art. 6:162 BW Pro) aansprakelijk zijn in geval zijn handelen of nalaten ten opzichte van deze schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt treft. Het ligt op de weg van Unicom c.s. – als de partij die zich op de rechtsgevolgen daarvan beroept – de feiten te stellen en bij voldoende betwisting te bewijzen waaruit bedoeld persoonlijk ernstig verwijt aan het adres van appellanten sub 2 tot en met 5 kan volgen.
2.15 In dit licht bezien kunnen Unicom c.s. niet volstaan met te stellen dat Top MT de desbetreffende commissies wel “aan andere participanten in de afspraak, zoals de dochteronderneming Amsterdam en de bevriende onderneming Unicom Utrecht B.V.” is blijven doorbetalen, omdat alleen op grond daarvan niet kan worden gezegd dat appellanten sub 2 tot en met 5 jegens Unicom c.s. een ernstig verwijt treft als zojuist bedoeld.
2.16 Feiten of omstandigheden die deze conclusie wel kunnen rechtvaardigen hebben Unicom c.s. ook in hoger beroep niet gesteld. Daarom is er geen aanleiding Unicom Den Haag Zuid c.s. toe te laten tot bewijs, zoals zij in hun memorie van antwoord hebben aangeboden.
De grief treft derhalve ten dele doel.
2.14 De derde grief betreft de omstandigheid dat het door Unicom Den Haag Centrum gevorderde bedrag ook betrekking heeft op een vordering op Top MT die volgens Unicom c.s. is ontstaan bij Unicom Rotterdam Centrum.
2.15 Top MT c.s. betogen dat de overeenkomst op grond waarvan Unicom Den Haag Centrum (ook) dit bedrag van Top MT opeist moet worden aangemerkt als hetzij een volmacht ter incasso, hetzij lastgeving, zodat die overeenkomst door het faillissement van Unicom Rotterdam Centrum zijn rechtskracht heeft verloren.
2.16 De desbetreffende overeenkomst, met de koptekst “Vaststellingsovereenkomst”, houdt onder meer in dat Unicom Den Haag Centrum “met alle haar ten dienste staande middelen [zal] zorgdragen” voor incasso van de vordering (groot € 16.796,85) van Unicom Rotterdam Centrum op Top MT, terwijl Unicom Rotterdam Centrum zich ter zake van die vordering zal onthouden van verdere incassopogingen, en van Top MT ontvangen bedragen direct aan Unicom Den Haag Centrum zal doorbetalen. Daartegenover heeft Unicom Den Haag Centrum zich in deze overeenkomst onder voorwaarden (dat het bedrag daadwerkelijk wordt geïncasseerd en Top MT niet onverhoopt failliet gaat of surséance aanvraagt) verplicht om de € 16.796,85 te verrekenen met haar vordering op Unicom Rotterdam Centrum.
2.17 Aldus hebben Unicom Rotterdam Centrum en Unicom Den Haag Centrum een andere rechtsverhouding gecreëerd dan zou voortvloeien uit verlening van een volmacht als bedoeld in art. 3:60 BW Pro, en a fortiori uit lastgeving als bedoeld in art. 7:414 BW Pro. In deze “vaststellingsovereenkomst” zijn wederkerige verbintenissen vastgelegd. Er kan dus niet slechts sprake zijn van volmachtverlening, die immers als eenzijdige rechtshandeling is aan te merken. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat Unicom Den Haag Centrum in dit stuk onherroepelijke machtiging heeft gekregen om namens Unicom Rotterdam Centrum “al het nodige te doen”. Voorts is met deze overeenkomst kennelijk beoogd te bereiken dat Unicom Den Haag Centrum de vordering van Unicom Rotterdam Centrum op Top MT te eigen bate zou kunnen innen. Daarin verschilt deze “vaststellingsovereenkomst” van de in art. 7:414 BW Pro bedoelde overeenkomst waarbij de lasthebber zich verbindt voor rekening van de lastgever te zullen optreden.
2.18 Gelet op deze kenmerken van de tussen Unicom Rotterdam Centrum en Unicom Den Haag Centrum gesloten overeenkomst ziet het hof noch in art. 3:72 BW Pro, noch in de art. 7:422 en Pro 7:424 BW grond voor het oordeel dat die overeenkomst door het faillissement van Unicom Rotterdam Centrum is opgehouden te bestaan, althans haar rechtsgevolg heeft verloren.
Verder kan in dit geding geen betekenis worden toegekend aan het andersluidende standpunt dat de curator in het faillissement van Unicom Rotterdam Centrum volgens Top MT heeft ingegenomen, en evenmin aan de stelling dat die curator de hier besproken overeenkomst op de voet van art. 42 Fw Pro heeft vernietigd, reeds omdat Unicom Den Haag Centrum in die procedure geen partij is.
De derde grief faalt derhalve.
3. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de door Unicom c.s. ingestelde vorderingen, na vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, moeten worden afgewezen voor zover zij tegen de appellanten sub 2 tot en met 5 zijn gericht. Voor het overige moet het bestreden vonnis worden bekrachtigd.
Top MT c.s. vorderen mede dat Unicom c.s. zullen worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen appellanten uit hoofde van het vonnis waarvan beroep aan Unicom c.s. hebben voldaan. Die restitutievordering is op zichzelf beschouwd niet betwist, zodat zij zal worden toegewezen voor zover ingesteld door de appellanten 2 tot en met 5 met rente zoals hierna bepaald.
Top MT zal worden verwezen in de kosten van het hoger beroep aan de kant van Unicom c.s., te begroten zoals hierna vermeld. Unicom c.s. behoren te worden verwezen in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van de appellanten sub 2 tot en met 5, doch het hof zal die kosten begroten op nihil. Om dezelfde reden is er geen aanleiding voor een nadere beslissing inzake de in eerste aanleg gevallen proceskosten.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het tegen de appellanten sub 2 tot en met 5 is gewezen,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van Unicom c.s. af voor zover tegen de appellanten sub 2 tot en met 5 gericht;
veroordeelt Unicom c.s. aan de appellanten sub 2 tot en met 5 terug te betalen al hetgeen dezen ter uitvoering van het vonnis waarvan beroep aan Unicom c.s. hebben voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van die voldoening tot aan de dag waarop aan deze terugbetalingsverplichting is voldaan;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige;
wijst af al hetgeen Top MT c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd;
verwijst Top MT in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Unicom c.s. gevallen, op € 3.262,= voor salaris van de advocaat;
verwijst Unicom c.s. in de proceskosten die in hoger beroep aan de zijde van de appellanten sub 2 tot en met 5 zijn gevallen, en begroot die kosten op nihil;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A.S. Arnold en J. Wortel en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.