Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANT],
gevestigd te Nieuwegein,
APPELLANTE,
advocaat: mr. L.E.A. Gelderman, te Apeldoorn,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BMW GROUP FINANCIAL SERVICES B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. Y.E.H. Scheurwater, te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [appellant] en BMW genoemd.
Bij spoedappeldagvaarding van 1 maart 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 9 februari 2010, onder zaak-/rolnum¬mer 1060650 CV EXPL 09-20872 gewezen tussen BMW als eiseres en [appellant] als gedaag¬de.
[appellant] heeft acht grieven voorgesteld, tevens op de voet van artikel 351Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 9 februari 2010 gevorderd, bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van BMW zal afwijzen, met veroordeling van BMW in de kosten van beide instanties.
Bij bericht van 26 maart 2010 gericht aan de roladministratie van dit hof heeft [appellant] de incidentele vordering ingetrokken.
BMW heeft geantwoord, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht, bewijs aangebo¬den en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [appellant], uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in hoger beroep, zulks met bepaling dat over die proceskosten-veroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na datum van het te wijzen arrest.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1.1 tot en met 1.15 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omtrent deze vaststelling bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak kortweg om het volgende.
3.2. In de periode van 7 tot en met 25 april 2008 heeft [appellant] een drietal leaseovereenkomsten met BMW voor de duur van 48 maanden gesloten. Deze leaseovereenkomsten hadden betrekking op de lease van een BMW Coupé, een BMW Cabrio en een Mini Cooper.
3.3. Op de leaseovereenkomsten zijn de Algemene voorwaarden Operational Lease van BMW van toepassing.
3.4. Ten aanzien van respectievelijk tussentijdse beëindiging, kosten verbonden aan het ophalen van het leaseobject en ontbinding bepalen deze algemene voorwaarden in respectievelijk artikel 13.3, 13.6, 13.8 en 13.9 als volgt:
"13.3 De leasenemer is gerechtigd de overeenkomst tussentijds op te zeggen, in welk geval de leasenemer verplicht is aan BMW Group Financial Services te betalen het verschil tussen de boekwaarde van het object en de handelswaarde van het object, vermeerderd met winstderving en kosten.".
"13.6 BMW Group Financial Services is gerechtigd, zonder nadere ingebrekestelling, de overeenkomst met onmiddellijke ingang te ontbinden en zich weer in het bezit van het object te stellen, zonder dat hiervoor enige rechterlijke tussenkomst en/of rechterlijke ontbinding is vereist, in geval van/dat:
a. de leasenemer één of meer maanden achterstallig is in de betaling van een vervallen termijnbedrag en, na schriftelijk in gebreke te zijn gesteld, tekort blijft komen in nakoming van deze verplichtingen;
b. […]
[…]"
"13.8 De kosten van het door BMW Group Financial Services terugnemen van het object komen voor rekening van de leasenemer.".
"13.9 In geval van beëindiging door BMW Group Financial Services op grond van het bepaalde in dit artikel onder lid 6 is de leasenemer verplicht aan BMW Group Financial Services te betalen het verschil tussen de boekwaarde van het object en de handelswaarde van het object, vermeerderd met winstderving en kosten, onverminderd het recht van BMW Group Financial Services op volledige schadevergoeding.".
3.5. Op 7 juni 2008 heeft de Telegraaf een negatief artikel over de directeur van [appellant] gepubliceerd; de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de aantijgingen onterecht waren.
3.6. Op 7 augustus 2008 geeft [appellant] aan BMW te kennen gegeven de leaseovereenkomsten met betrekking tot de BMW Cabrio en de Mini Cooper voortijdig te willen beëindigen in verband met gezondheidsredenen van haar directeur.
3.7. Op 13 augustus 2008 heeft BMW [appellant] geïnformeerd over de aan de voortijdige opzegging verbonden kosten.
3.8. Bij brief van 18 augustus 2008 heeft [appellant] BMW laten weten om gezondheidsredenen geen kosten wegens voortijdige beëindiging verschuldigd te zijn.
3.9. Op 25 september 2008 heeft BMW laten weten niet in te stemmen met een kostenloze voortijdige beëindiging en er daarbij op gewezen dat [appellant] tot het moment van definitieve beëindiging van de leaseovereenkomsten haar verplichtingen dient na te komen. BMW heeft daarbij tevens aan [appellant] verzocht de achterstallige betalingen te voldoen.
3.10. Partijen hebben elkaar nadien brieven gezonden waarin over en weer nadere voorstellen zijn gedaan en er heeft overleg plaatsgevonden. Tot een minnelijke oplossing is het niet gekomen.
3.11. Uiteindelijk zijn de leaseovereenkomsten met betrekking tot de BMW Coupé en de Mini Cooper beëindigd en zijn de auto's op 31 december 2008 door BMW opgehaald.
3.12. De leaseovereenkomst van de BMW Cabrio liep door.
3.13. Bij brief van 12 januari 2009 heeft BMW [appellant] gesommeerd om binnen 7 dagen na dagtekening van haar brief, derhalve uiterlijk op 18 januari 2009, een op de lease van de BMW Cabrio betrekking hebbende betalingsachterstand van
€ 6.289,08 te voldoen, bij gebreke waarvan zij op grond van artikel 13.6 van de toepasselijke algemene voorwaarden zonder nadere ingebrekestelling met onmiddellijke ingang de leaseovereenkomst betrekking hebbend op de BMW Cabrio zou ontbinden en daarbij aanspraak zou maken op de ingevolge artikel 13.9 van de algemene voorwaarden verschuldigde kosten.
3.14. Op 15 januari 2010 heeft [appellant] een bedrag van € 2000,- naar BMW overgemaakt. Op 18 januari 2009 stond het restantbedrag nog open.
3.15. Op grond van de achterstand in betalingen heeft BMW de leaseovereenkomst betrekking hebbend op de BMW Cabrio met onmiddellijke ingang op 19 januari 2010 ontbonden.
3.16. De achterstand in betalingen, inclusief boetes wegens verkeersovertredingen en kosten in verband met schades aan de voertuigen, is niet voldaan.
3.17. Op 19 januari 2009 heeft BMW ten laste van [appellant] onder de Rabobank Utrecht beslag gelegd.
3.18. Op 12 februari 2009 heeft BMW de BMW Cabrio opgehaald.
3.19. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 9 februari 2010 de vorderingen van BMW toegewezen en [appellant] veroordeeld tot betaling van (i) een bedrag van € 45.469.00 wegens tussentijdse beëindiging van de leaseovereenkomsten betrekking hebbend op de BMW Coupé en de Mini Cooper; (ii) een bedrag van € 13.199,93 wegens betalingsachterstanden; (iii) een bedrag van € 21.039,45 wegens ontbinding met onmiddellijke ingang van de leaseovereenkomst betrekking hebbend op de BMW Cabrio; (iv) een bedrag van € 840,14 wegens kosten verbonden aan het terughalen van de BMW Cabrio en (v) een bedrag van € 1.788,00 aan buitengerechtelijke kosten, alles vermeerderd met rente en kosten.
3.20. Het door [appellant] in appel gevoerde standpunt komt er primair op neer dat wegens onvoorziene omstandigheden BMW niet gerechtigd was tot het in rekening brengen van kosten wegens tussentijdse beëindiging van de BMW Coupé en de Mini Cooper en dat de omstandigheden van het geval alsmede de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg stonden dat de leaseovereenkomst betrekking hebbend op de BMW Cabrio met onmiddellijke ingang werd ontbonden. Subsidiair komt het standpunt van [appellant] erop neer dat de door BMW gevorderde bedragen niet dan wel onvoldoende zijn gespecificeerd.
3.21. In de grieven 1 tot en met 4 voert [appellant] aan dat BMW niet gerechtigd is tot betaling van de in artikel 13.3 van haar algemene voorwaarden bedoelde kosten op grond van onvoorziene omstandigheden die volgens [appellant] bestaan uit (i) een op 7 juni 2008 in de [krant] verschenen negatief artikel over de directeur van [appellant] dat een omzetdaling heeft ingezet die niet tot stilstand is gekomen en (ii) gezondheidsklachten van de directeur van [appellant] van dien aard dat hij eigenlijk sedert april 2008 nauwelijks meer normaal de praktijk als algemeen jurist en belastingjurist kon uitoefenen, hetgeen eveneens tot een omzetdaling heeft geleid. Het door [appellant] in eerste aanleg en in de eerste vier grieven ingenomen standpunt komt erop neer dat genoemde omstandigheden onvoorzien en zo uitzonderlijk zijn dat BMW geen onverkorte toepassing kan vorderen van het op de leaseovereenkomsten toepasselijke artikel 13.3 van haar algemene voorwaarden.
3.22. Dat standpunt kan niet als juist worden aanvaard. Ter beantwoording van de vraag of het beroep van [appellant] op onvoorziene omstandigheden opgaat, is van belang of (i) het gaat om omstandigheden die van dien aard zijn dat BMW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de leaseovereenkomsten mag verwachten en (ii) of het omstandigheden betreffen die krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen niet voor rekening mogen komen van [appellant].
3.23. Beide vragen heeft de kantonrechter in ontkennende zin beantwoord. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de gezondheidsproblemen en de negatieve publicatie in de [krant] vanzelfsprekend voor [appellant] en in het bijzonder voor haar directeur vervelende omstandigheden zijn maar dat, voorzover deze omstandigheden zo ernstig zijn als geschetst door [appellant] en voorzover zij niet voorzienbaar waren, zij niet van dien aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat BMW geen ongewijzigde instandhouding van de gesloten zakelijke overeenkomsten mag verwachten terwijl voor het overige deze omstandigheden in de verhouding tot BMW voor rekening van [appellant] komen. Daaraan heeft de kantonrechter nog toegevoegd dat indien het verweer van [appellant] zou slagen, zulks zou betekenen dat eenieder die zich in financieel zwaar weer bevindt als gevolg van ernstige ziekte en een negatieve publiciteit in de media, van zijn financiële verplichtingen zou worden ontslagen, hetgeen, aldus de kantonrechter, niet de situatie zou zijn waarop artikel 6:258 BW oog heeft.
3.24. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat de omstandigheden die door [appellant] zijn aangevoerd, niet van zodanige aard zijn dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg staan dat BMW zich beroept op onverkorte toepassing van de leaseovereenkomsten en de daarop toepasselijke algemene voorwaarden, terwijl voorts de door [appellant] aangevoerde omstandigheden krachtens in verkeer geldende opvattingen voor rekening van [appellant] komen. De grieven 1 tot en met 4 falen derhalve.
3.25. Met grief 5 heeft [appellant] betoogd dat de ontbinding met onmiddellijke ingang van de leaseovereenkomst met betrekking tot de BMW Cabrio op oneigenlijke gronden plaatsgevonden heeft nu BMW zonder aankondiging heeft aangezegd dat de betalingsachterstand binnen zeven dagen diende te zijn ingelopen. Dit was, aldus [appellant], in het licht van de houding die BMW tot dusverre had ingenomen, onverwacht en voorts in strijd met de redelijkheid en billijkheid temeer daar [appellant] daags voor de beëindiging een substantieel bedrag op de achterstand had ingelopen en voorts had aangeboden het volledige bedrag van de achterstand binnen twee weken te voldoen. Aan haar betoog knoopt [appellant] vast, aldus begrijpt het hof, dat BMW niet gerechtigd is om de in artikel 13.9 van haar algemene voorwaarden bedoelde kosten in rekening te brengen.
3.26. Ook dit standpunt kan niet als juist worden aanvaard. De kantonrechter heeft terecht vastgesteld dat er op het moment dat BMW de leaseovereenkomst met betrekking tot de BMW Cabrio met onmiddellijke ingang ontbond, nog een betalingsachterstand was, hetgeen ontbinding met onmiddellijke ingang rechtvaardigde, temeer omdat BMW al enige tijd met [appellant] in onderhandeling was over een minnelijke regeling en [appellant] in december 2008 geweigerd had om een vaststellingsovereenkomst te sluiten. Van enige strijd met de redelijkheid en billijkheid die maakt dat BMW niet tot ontbinding van de leaseovereenkomst met betrekking tot de BMW Cabrio kon overgaan, was dan ook geen sprake. Met de kantonrechter stelt het hof vast dat BMW sinds augustus 2008 met [appellant] in overleg was om ten aanzien van de beëindiging van twee leaseovereenkomsten en ten aanzien van de op dat moment bestaande betalingsachterstanden tot overeenstemming te komen. Dit maandenlang overleg heeft niet tot een minnelijke regeling geleid en tenslotte heeft BMW ten aanzien van de betalingsachterstand met betrekking tot de BMW Cabrio op de voet van artikel 13.6 van haar algemene voorwaarden bij brief van 12 januari 2009 een niet voor misverstand vatbare sommatie uitgestuurd die toezag op het volledige bedrag van de achterstand. Aan die sommatie heeft [appellant] geen gevolg gegeven (het voldoen van een derde deel van die achterstand kan niet worden beschouwd als het voldoen aan die sommatie) zodat BMW terecht de ontbinding met onmiddellijke ingang op 19 januari 2009 heeft ingeroepen. Het hof is van oordeel dat, gelet op deze omstandigheden, BMW met onmiddellijke ingang mocht ontbinden. Grief 5 faalt derhalve.
3.27. In grief 6 stelt [appellant] aan de orde dat BMW haar vorderingen niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd en dat de kantonrechter ten onrechte is overgegaan tot het toewijzen van de vorderingen. Daartoe voert [appellant] primair aan dat het enkel stellen van schade nimmer als voldoende gespecificeerd en onderbouwd kan gelden daar voor de vaststelling van de beweerdelijke schade tevens van belang is of de auto's in kwestie weer op de markt zijn gebracht alsmede voor welk bedrag. Voorts dient ten aanzien van de door BMW gevorderde schade ermee rekening te worden gehouden, aldus [appellant], of BMW schadebeperkende maatregelen heeft genomen.
3.28. Wat betreft de schade en het treffen van schadebeperkende maatregelen, wijst het hof erop dat door BMW geen schadevergoeding maar nakoming van de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde artikelen 13.3 en 13.9 wordt gevorderd. Ingevolge voormelde artikelen dient [appellant] in geval van tussentijdse beëindiging alsmede ontbinding met onmiddellijke ingang het verschil tussen de boekwaarde en de handelswaarde van het object, vermeerderd met winstderving en kosten, te voldoen. Schadebeperkende maatregelen en de vraag of BMW de auto's weer in omloop heeft gebracht alsmede voor welk bedrag dat vervolgens – aldus [appellant] – in mindering zou moeten worden gebracht, zijn in dat geval niet aan de orde.
3.29. Verder voert [appellant] aan dat BMW de verkeersboetes onvoldoende heeft onderbouwd. Dienaangaande oordeelt het hof dat de door BMW overgelegde producties die op de verkeersboetes betrekking hebben, aan [appellant] zijn gefactureerd en dat [appellant] deze na facturering niet heeft betwist, zodat, gelet op de algemene betwisting daarvan door [appellant] nadien bij conclusie van dupliek en bij memorie van grieven en gelet op de gemotiveerde weerlegging daarvan door BMW, deze boetes aan BMW verschuldigd zijn.
3.30. Daarnaast merkt [appellant] op dat de specificatie van de betalingsachterstanden tegenstrijdig is en dat BMW nagelaten heeft de betaling van € 3.750.00 in mindering op haar vordering te brengen. Met betrekking tot de tegenstrijdigheid die [appellant] in de stellingen van BMW ten aanzien van de betalingsachterstanden signaleert, constateert het hof dat BMW deze beweerdelijke tegenstrijdigheden in punt 80 en 92 van haar memorie van grieven gemotiveerd heeft weerlegd en voorts door middel van haar akte overlegging producties houdende akte wijziging van eis alsmede productie 13 daarbij aangetoond heeft dat zij het bedrag van € 3.500,- wel degelijk op haar vorderingen in mindering gebracht heeft.
3.31. Tenslotte zijn in de visie van [appellant] eveneens de kilometerstanden van belang voor de bepaling van de waardevermindering en daarmede de beweerdelijk geleden schade. Nu [appellant] onvoldoende aannemelijk gemaakt heeft dat BMW deze kilometerstanden niet in haar berekening van de handelswaarde van de leaseobjecten betrokken heeft, gaat het hof aan deze opmerking voorbij.
3.32. Ook overigens heeft [appellant] de specificatie en onderbouwing van de vordering van BMW onvoldoende betwist, zodat de grief faalt.
3.33. Grief 7 klaagt erover dat de kantonrechter is voorbijgegaan aan de door [appellant] eerst bij conclusie van dupliek gegeven onderbouwing van haar subsidiair verweer. Nu het hof het geschil opnieuw in volle omvang beoordeelt en daarbij zowel het bij dupliek als bij memorie van grieven gestelde betrekt, heeft [appellant] bij deze grief geen belang zodat ook grief 7 faalt.
3.34. Grief 8 klaagt erover dat de kantonrechter het op 9 februari 2010 gewezen vonnis uitvoerbaar bij voorraad heeft verklaard. Het hof is van oordeel dat [appellant] in hoger beroep onvoldoende belangen aan de orde heeft gesteld die (zouden) kunnen leiden tot het oordeel dat het bestreden vonnis op het punt van de uitvoerbaar bij voorraadverklaring moet worden vernietigd. Ook grief 8 faalt.
4. Slotsom
Het vorenoverwogene brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Het bewijsaanbod van [appellant] wordt verworpen omdat het niet is gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, die, indien al bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure in hoger beroep worden veroordeeld.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 9 februari 2010, onder zaak-/rolnum¬mer 1060650 CV EXPL 09-20872 gewezen tussen BMW als eiseres en [appellant] als gedaag¬de.
verwijst [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van BMW tot op heden begroot op € 263,-- aan verschotten en € 1.631,-- aan salaris advocaat.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na datum van dit arrest.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, J.C. Toorman en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2011.