Uitspraak
zaaknummer 200.069.659/01 SKG
4 januari 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de vennootschap onder firma WASSERETTE A&M V.O.F.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [APPELLANT 2],
wonende te [woonplaats],
3. [APPELLANT 3],
wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. C.M. Kraan, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudende te Amster-dam.
Partijen worden hierna wederom A&M (in enkelvoud) en [geïntimeerde] genoemd.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 19 oktober 2010 een tussenarrest uitge-sproken. Voor het eerdere verloop van het geding wordt naar dit tus-senarrest verwezen.
De in het tussenarrest bevolen comparitie van partijen heeft op 9 no-vember 2010 plaatsgevonden. Van de zitting is een proces-verbaal met bijlage opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt.
De zaak is naar de rol verwezen voor arrest.
2. De verdere beoordeling
2.1. A&M heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen een overzicht overgelegd waaruit blijkt dat over de dagen 28 en 29 decem-ber 2009 loon is betaald.
2.2. [geïntimeerde] heeft ter comparitie verklaard dat aan de doorbe-taling van het loon over de (dagen 28 en 29 in de) maand december 2009 ten grondslag ligt dat A&M, toen hij zich op 28 december op zijn werk meldde en hem is gezegd dat hij niet meer hoefde terug te komen, tegen hem heeft gezegd dat, omdat hij overwerk had verricht, A&M toch over deze hele maand het loon zou uitbetalen. A&M heeft deze mededeling be-twist en heeft volhard bij haar stelling dat het loon is betaald omdat op de beide dagen door [geïntimeerde] feitelijk is gewerkt.
2.3. Reeds omdat de bedoelde mededeling van [geïntimeerde] op een zo laat tijdstip in de procedure is gedaan en op geen enkele wijze is on-derbouwd (bijvoorbeeld door het overleggen van stukken waaruit kon volgen dat hij nog recht had op vergoeding wegens overwerk ter grootte van ongeveer twee werkdagen, en dat hem die vergoeding niet op andere wijze is uitbetaald) acht het hof de door [geïntimeerde] gegeven uit-leg voorshands onvoldoende aannemelijk.
2.4. Het hof ziet evenmin reden om in dit kort geding betekenis te hechten aan de verklaring van [geïntimeerde], eveneens ter comparitie gedaan, dat hij - het hof begrijpt: naar aanleiding van de aankondi-ging van A&M dat hij niet meer op zijn werk hoefde te verschijnen - op 28 of 29 december 2009 contact heeft opgenomen met het UWV om een werkloosheidsuitkering te krijgen en dat toen een afspraak is gemaakt voor een gesprek in januari 2010. Enig bewijs om die bewering aanneme-lijk te maken, is niet overgelegd en voor verdere bewijslevering is in deze procedure geen plaats.
Het hof neemt bij het vorenstaande nog in aanmerking dat [geïntimeer-de] weliswaar stelt dat hij op 28 en 29 december 2009 niet heeft ge-werkt, maar dat hij op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat hij zich op die dagen elders heeft bevonden, terwijl hij hiertoe wel in staat moet worden geacht, bijvoorbeeld door het overleggen van schriftelijke getuigenverklaringen.
2.5. Het hof zal er daarom op grond van dit een en ander, en gelet op de verklaringen van twee werknemers van A&M, voorshands van uitgaan dat [geïntimeerde] op 28 en 29 december 2009 ‘gewoon’ bij A&M heeft gewerkt.
2.6. Zoals het hof in het tussenarrest onder 3.8 heeft overwogen is, hiervan uitgaande, uiterst onwaarschijnlijk geworden dat A&M aan [ge-intimeerde] op 27/28 december 2009 heeft meegedeeld dat hij niet meer op zijn werk behoefde te verschijnen. Dit zo zijnde bestaat voor de afwezigheid van [geïntimeerde] op 1, 2 en 3 januari 2010 geen enkele rechtvaardiging meer. Gevolg hiervan is dat een gerede kans bestaat dat de bodemrechter zal oordelen dat het op 3 januari 2010 gegeven ontslag op staande voet, in de in het tussenarrest onder 3.4 genoemde omstandigheden, rechtsgeldig is gegeven.
2.7. Hoewel de verklaring van A&M ter comparitie voor de in het tus-senarrest onder 3.6 geciteerde onduidelijke stellingen niet geheel be-vredigend is, is het hof al met al van oordeel dat onvoldoende aanne-melijk is dat de A&M in de bodemprocedure er niet in zal slagen te be-wijzen dat [geïntimeerde] om een dringende reden is ontslagen. Voor het onderhavige geding is daarvan het gevolg dat [geïntimeerde] zijn loonvordering niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt.
2.8. Het hof zal het vonnis van beroep vernietigen en de door [geïnti-meerde] ingesteld vordering alsnog afwijzen.
2.9. Resteert thans nog de door A&M ingestelde reconventionele vorde-ring. Deze vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat de vordering van [geïntimeerde] zou worden afgewezen. Aan deze voorwaarde is vol-daan.
2.10. De vordering van A&M houdt in dat [geïntimeerde] primair wordt veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding (van € 12.500,-) op de voet van artikel 7:680 BW Pro en subsidiair tot betaling van een voorschot (van € 4.000,-) op de volledige schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:677 lid 4 BW Pro.
2.11. Deze vordering is reeds niet toewijsbaar omdat het voor toewij-zing van die vordering noodzakelijke spoedeisende belang ontbreekt. De stelling dat A&M als gevolg van het aan [geïntimeerde] gegeven ontslag in de eerste twee weken van januari 2010 geen inkomsten heeft kunnen genereren en dat zij achterloopt met betalingen aan leveranciers, is in het geheel niet toegelicht en/of onderbouwd en komt het hof weinig waarschijnlijk voor. De vordering zal daarom worden afgewezen.
2.12. Partijen zijn zowel in eerste aanleg als in het hoger beroep over en weer in het ongelijk gesteld. Het hof ziet hierin reden de kosten van het geding in beide instanties te compenseren aldus dat ie-dere partij de eigen kosten draagt.
3. Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amster-dam onder kenmerk KK 10-386 tussen [geïntimeerde] als eiser in conventie/verweerder in reconventie en A&M als gedaagde in conven-tie/eisers in reconventie uitgesproken op 25 mei 2010, en opnieuw rechtdoende:
in conventie:
- wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
in reconventie:
- wijst de vorderingen van A&M af;
? compenseert de proceskosten in de beide instanties aldus dat iede-re partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, G.J. Visser en A.C. van Schaick en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 4 januari 2011.