Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BORUS B.V.,
gevestigd te Uithoorn,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtpersoon
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
zetelend te Hoofddorp, gemeente Haarlemmermeer,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.C. Binnerts te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten worden hierna Borus en de Gemeente genoemd.
1.2. Bij dagvaarding van 21 januari 2010 – hersteld bij exploit van 27 januari 2010 - is Borus in hoger beroep gekomen van het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 155239 / HA ZA 09-294 gewezen tussen haar als eiseres en het Gemeente als gedaagde, en uitgesproken op 9 december 2009.
1.3. Borus heeft bij memorie negen grieven geformuleerd, producties overgelegd en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof (i) het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en (ii) de Gemeente alsnog zal veroordelen tot betaling van € 874.740,--, met rente en de kosten van beide instanties, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4. Het Gemeente heeft bij memorie geantwoord, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof de grieven van Borus ongegrond verklaart en het vonnis waarvan beroep bekrachtigt, met veroordeling van Borus in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.5. De Gemeente heeft bij akte producties in het geding gebracht. Borus heeft daar bij akte op gereageerd.
1.6. Ten slotte is arrest gevraagd.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.22 van het bestreden vonnis van 9 december 2009 een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt neemt.
2.2. Borus heeft een onderneming die kinderopvang aanbiedt.
2.3. De Gemeente heeft bij brief van 21 juni 2005 diverse aanbieders van kinderopvang in het kader van een besloten inschrijving uitgenodigd plannen in te dienen voor drie locaties voor kinderopvang, waaronder de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek. In verband met deze locatie heeft de Gemeente de eis gesteld dat die geschikt dient te zijn voor 60 kindplaatsen heledagopvang en 35 kindplaatsen naschoolse opvang.
2.4. Borus heeft op 8 juli 2005 een voorstel bij de Gemeente ingediend voor de realisatie van kinderopvang op de locatie Kikkerbeetstraat te Lisserbroek. In dit voorstel heeft Borus onder punt 4 onder meer gesteld dat op basis van door haar verricht marktonderzoek, alsmede het in opdracht van de Gemeente uitgevoerde onderzoek Behoefte Kinderopvang Haarlemmermeer 2001-2016, blijkt dat de lokale behoefte aan heledagopvang maximaal 35 plaatsen en aan naschoolse opvang maximaal 24 plaatsen bedraagt, maar dat nieuwbouw en exploitatie van een dusdanig kleinschalige operatie moeilijk zijn. Volgens Borus is een opvang met 60 plaatsen heledagopvang en 35 plaatsen naschoolse opvang, zoals de Gemeente wenst, wel commercieel te exploiteren, ervan uitgaande dat forenzen gebruik zullen maken van het kinderdagverblijf. Zij heeft om deze reden in haar voorstel de voorwaarde gesteld dat het kinderdagverblijf goed bereikbaar dient te zijn. Uitgaande van de huidige infrastructuur en ontsluiting is dit niet het geval, aldus Borus. Onder punt 8 stelt Borus voor dat zij een kindercentrum realiseert met 60 plaatsen heledagopvang, 40 plaatsen naschoolse opvang en een peuterspeelzaal.
2.5. Onder punt 9 van haar voorstel heeft Borus de wens geuit de grondprijs nader met de Gemeente te bespreken. Borus heeft daarover opgemerkt:
“De genoemde € 200,- ex BTW/m² houdt in dat grond in Lisserbroek voor dezelfde prijs wordt verkocht als in Floriande en Getsewoud. Lisserbroek is echter een klein agrarisch dorp, met aanmerkelijk minder doelgroep en waar bovendien de grondprijzen beduidend lager liggen. Voor de taxatie van het te bouwen vastgoed en de financieringsvoorwaarden speelt dit een rol. Vandaar dat BORUS de gemeente vraagt hierop te reageren.”
2.6. Borus heeft haar voorstel nader toegelicht bij brief van 11 juli 2005. Zij heeft daarin onder meer naar voren gebracht:
“Op basis van dit onderzoek [het hof: het door Borus verrichte marktonderzoek] is de in dit voorstel [het hof: van 8 juli 2005] genoemde investering niet te rechtvaardigen.
Naar de mening van BORUS zal de capaciteit van de opvang faciliteit dienen te worden aangepast aan de omgeving waarbinnen het kinderdagverblijf zich bevindt.
Dit betekent dat de realisatiekosten per kindplaats zullen stijgen, waardoor (…) de investering per kindplaats toeneemt, de exploitatie verslechtert en het risico voor de ondernemer toeneemt.
De gemeente kan hierop anticiperen door een stimuleringssubsidie voor dit specifieke project beschikbaar te stellen. Hierbij dient in de beleving van BORUS gedacht te worden aan minimaal het bedrag per kindplaats als waarvan sprake was bij de oorspronkelijke stimuleringsregeling.
Graag zijn wij bereid op basis van deze brief nader overleg met de gemeente te hebben inzake de realisatie van een kinderdagverblijf in Lisserbroek.”
2.7. In haar e-mailbericht aan de Gemeente van 14 juli 2005 heeft Borus zich bereid verklaard het plan voor Lisserbroek verder uit te werken op basis van 48 plaatsen heledagopvang en 40 plaatsen naschoolse opvang, indien de Gemeente een stimuleringssubsidie op Lisserbroek van toepassing laat zijn van € 1.500,-- per kindplaats. Borus heeft dit bericht afgesloten met de woorden:
“Dit is voor ons de enige manier om in een kleine agrarische kern met een volwassen grijs circuit een kinderopvangorganisatie neer te zetten die aan onze kwaliteitseisen voldoet. Zoals je reeds hebt aangegeven is de grondprijs een feit en lijkt de maximale stimuleringsregeling voor Lisserbroek € 500,- per plaats te zijn.
Dientengevolge kunnen wij niet anders dan concluderen dat dit project niet aan de Borus rendements- en kwaliteitseisen zal voldoen. Wij dienen bij deze de opportunity over te laten aan een collega ondernemer en danken je hartelijk dat [het hof: je] ons in de gelegenheid hebt gesteld deel te nemen aan deze aanbesteding.”
2.8. Per e-mail van 14 juli 2005 heeft [ W ], ambtenaar van de Gemeente, in reactie op voormeld bericht aan Borus verzocht haar inschrijving te handhaven. De randvoorwaarden, die Borus heeft gesteld, worden uiteindelijk een politieke beslissing en dan kunnen de zaken een andere keer nemen, zo heeft [ W ] geschreven. Verder heeft [ W ] onder meer geschreven dat zij:
“(…) in de ambtelijke voorbereiding geen toezeggingen aan Borus kan doen. De randvoorwaarden die Borus stelt worden uiteindelijk een politieke beslissing (…).”
2.9. De Gemeente heeft Borus bij brief van 2 augustus 2005 laten weten dat zij Borus heeft geselecteerd als eerste onderhandelingskandidaat voor de kinderopvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat te Lisserbroek.
2.10. In april 2006 heeft overleg plaatsgevonden tussen Borus en de directeur van de openbare basisschool De Zilvermeeuw in Lisserbroek, met als inzet de realisatie van kinderopvang binnen het schoolgebouw van De Zilvermeeuw.
2.11. Op of omstreeks 21 juli 2006 heeft de Gemeente een verkeerstechnisch advies afgegeven over de realisatie van het Kindercentrum Borus te Lisserbroek, met als conclusie:
“Gezien het aantal toegevoegde motorvoertuigbewegingen, kan dit bestemmingsverkeer plaats vinden over de bestaande infrastructuur. Gemiddeld zal een auto er 1 minuut en 20 seconden over doen vanaf de Lisserbroekerweg tot het kindercentrum. (…)
Knelpunt is de smalle weg naar het parkeerterrein naar het kinderdagverblijf. Minimaal zullen de zichthoeken verbeterd moeten worden, advies is de weg op dit stuk tot 4,5 m. te verbreden. (…)
Een variant met directe doorsteek via de Vuurdoornstraat naar de Lisserbroekerweg is mogelijk. Deze verbinding is directer, maar wordt niet noodzakelijk geacht. (…). Het is vanuit verkeersveiligheid en leefbaarheid te adviseren [het hof: de huidige] situatie in stand te houden.”
In voornoemd advies is voorts gesteld dat 18 parkeerplaatsen benodigd zullen zijn en dat de indruk bestaat dat dubbelgebruik plaats kan vinden van parkeerplaatsen door sporters en kinderdagverblijf. Dit aspect dient nader getoetst te worden, aldus het advies.
2.12. Een memo van 19 september 2006 van [ W ] van de Gemeente aan [ X ], eveneens van de Gemeente, in antwoord op de vraag hoe het staat met de ontwikkeling van het kindercentrum aan de Kikkerbeetstraat in Lisserbroek, bevat onder meer de passages:
“Geschiedenis
[…] Bij de open inschrijving om in Lisserbroek kinderopvang te gaan realiseren is vorig jaar voor de zomer, BORUS als eerste onderhandelingskandidaat geselecteerd. In het daarna volgende onderhandelingsproces heeft BORUS een drietal voorwaarden geformuleerd, die nader zijn onderzocht waarna partijen aan elkaar zouden uitspreken met elkaar in zee te zullen gaan.
Stand van zaken
Met de start van het nieuwe schooljaar heeft de (nieuwe) schooldirecteur van “De Reiger” contact opgenomen met BORUS om de kinderopvang in de school zelf te laten plaatsvinden. BORUS heeft hier wel oren naar omdat op deze wijze een aantal voordelen kunnen worden behaald en nadelen weggenomen.”
2.13. In een memo van 23 november 2006 van [ W ] van de Gemeente aan [ V ], directeur van De Zilvermeeuw, [ O ] van Borus en [ R ], verzonden per e-mail en nogmaals verzonden per e-mailbericht van 4 december 2006, staat onder meer:
“Doordat [ V ] Borus heeft benaderd om i.s.m. “De Reiger” kinderopvang in “De Zilvermeeuw” te realiseren (uitwerking motie Van Aartsen / Bos) heeft BORUS zich teruggetrokken van een locatie die door de gemeente was aangewezen (Kikkerbeetstraat). Op deze wijze kan de kinderopvang ondernemer i.s.m. andere partijen meer geënt op de vraag haar aanbod realiseren, tegen geringe investeringslasten en daarmee ondernemingsrisico’s. Dit is van doorslaggevend belang bij het ontwikkelen van kinderopvang in een kleine kern vanwege de geringere marges.”
2.14. Per e-mailbericht van 12 december 2006 heeft Borus, in antwoord op een vraag van de Gemeente of Borus bereid zou zijn een peuterspeelplaatsactiviteit over te nemen, onder meer bericht:
“Voor BORUS is de peuterspeelzaal uitsluitend extra werk zonder enig rendement en een uitholling van de aankomende HEDO voorziening in Lisserbroek.”
2.15. Bij brief van 15 maart 2007 heeft Borus de Gemeente onder meer laten weten:
“Sinds enige tijd werkt BORUS aan een plan met als doel te komen tot uitbreiding en verbreding van twee basisscholen in de gemeente Haarlemmermeer. Het betreft basisschool De Zilvermeeuw in Lisserbroek (SOPOH) en De Oranje Nassau School in Badhoevedorp (Quercus),
Uitbreiding en verbreding
Onder verbreding wordt verstaan het uitbreiden van het aanbod aan kinderen/ouders door toevoeging van kinderopvang (Van Aartsen/Bos).
Onder uitbreiding wordt verstaan het vergroten van de accommodatie/het schoolgebouw ten behoeve van de verbreding van het aanbod.(…)
Oplossing BORUS
De situatie kan zich voordoen dat, met inachtneming van het vigerende bestemmingsplan en de vereisten inzake de grootte van de buitenruimte, de mogelijkheid bestaat tot uitbreiding van de accommodatie/het schoolgebouw.(…)
Op dit moment werkt de architect aan de tekeningen van de Oranje Nassau School. De tekeningen voor basisschool de Zilvermeeuw zijn gereed en goed bevonden door haar directeur [ V ]. Deze tekeningen zijn derhalve als voorbeeld toegevoegd.”
2.16. In een e-mailbericht van 19 maart 2007 van [ L ] van de Gemeente aan onder anderen [ O ] van Borus naar aanleiding van een gesprek diezelfde ochtend, staat onder meer:
“Terzijde wil ik nog opmerken dat de situatie van de Oranje Nassouschool niet zonder meer vergeleken kan worden met de Zilvermeeuw. Bij de ONS hebben we het over ruimte voor Naschoolse opvang en bij de Zilvermeeuw wordt gedacht aan ruimte voor een kinderdagverblijf.”
2.17. In een e-mailbericht van 20 maart 2007 reageert [ O ] van Borus op voornoemd bericht van de Gemeente, onder meer als volgt:
“Ook de (geschetste, conceptuele) uitbouw van de Oranje Nassau School (ONS) voorziet in de functie van Hele DagOpvang (HEDO).”
2.18. Per brief van 10 april 2007 heeft de Gemeente aan Borus bevestigd dat de Gemeente een positief besluit heeft genomen omtrent de Stimuleringsregeling Kleine Kernen en toepassing zal geven aan de regeling Plaatselijke Uitbreiding Kinderopvang voor de door Borus te realiseren kindplaatsen in Lisserbroek. Het betreft een stimuleringssubsidie van € 1.000,- per kindplaats.
2.19. In een e-mailbericht van 12 juni 2007 van [ W ] van de Gemeente aan [ O ] van Borus en [ B ], van voetbalvereniging Kagia, staat onder meer:
“N.a.v. van de nieuwbouwplannen van voetbalvereniging Kagia en de ontwikkelingsplannen van Kinderopvangorganisatie BORUS in Lisserbroek heb ik u de suggestie aan de hand gedaan om eens met elkaar van gedachten te wisselen over mogelijke samenwerking al dan niet ook in gebouwelijke sfeer.”
2.20. In een e-mailbericht van 12 juni 2007 aan de Gemeente heeft [ O ] van Borus gereageerd op voornoemd bericht van de Gemeente, onder meer als volgt:
“Wat echter niet uit het oog verloren dient te worden is de locatie aan de Kikkerbeetstraat waarvoor BORUS destijds geselecteerd is, jouw schrijven 2 augustus 2005 (…), waarover wij juli vorig jaar nog een bespreking gehad hebben. De laatste bespreking stond in het teken van de wegverbreding, de ontsluiting en parkeren. Van de zijde van de gemeente bestond toen nog onduidelijkheid inzake voornoemde zaken.
Daarna is BORUS benaderd door de nieuwe directeur van De Zilvermeeuw, dhr.
[ V ], met het verzoek aan BORUS om binnen de leegstaande ruimte(n) van zijn school BSO te realiseren (en wellicht overname peuterspeelzaal etc.) Ook deze ontwikkelingen hebben in overleg met de gemeente plaatsgevonden. Uiteraard heeft het aantreden van [ V ] gevolg gehad op de bouwplannen van BORUS – BSO kan immers op één van de beide basisscholen verzorgd worden.
De BSO faciliteit is inmiddels gerealiseerd en er worden dagelijks ca 20 kinderen van de beide basisscholen in Lisserbroek opgevangen. Zoals de afgelopen week reeds besproken met [ H ] zal op de accommodatie van de Zilvermeeuw uitsluitend BSO verzorgd kunnen worden en blijft derhalve de afwezigheid van een kinderdagverblijf een probleem binnen de gemeente Lisserbroek. Zowel de beide basisscholen als BORUS gaan ervan uit dat BORUS op de locatie op de Kikkerbeetstraat nog altijd een kinderdagverblijf van ca. 4 groepen hele dagopvang kan realiseren.
Ik vertrouw erop dat de nieuwbouwplannen van de voetbalvereniging niet de (eerdere) plannen inzake kinderopvang op de locatie doorkruisen.”
2.21. Per brief van 18 december 2008 heeft [ D ], wethouder van de Gemeente, aan Borus onder meer bericht:
“Zoals u weet is de locatie [lees: Kikkerbeetstraat] niet langer bestemd voor kinderopvangexploitatie, maar ter beschikking gesteld aan voetbalverenging Kagia voor uitbreiding van voetbalvelden. Gemeente Haarlemmermeer heeft op korte termijn geen alternatieven. Zeer recent kwam wel een andere mogelijke optie voor u ter sprake. (…). Insteek: kijken of een gezamenlijk pand kan worden gerealiseerd, waarin zowel ruimte is voor een kantine als voor kinderopvang.”
2.22. Borus heeft per brief van 28 januari 2009 gereageerd op voornoemde brief van de Gemeente van 18 december 2008, onder meer als volgt:
“(…) het is niet mijn intentie om een kinderdagverblijf te vestigen in een voetbalkantine. De nu gedane suggestie is op geen enkele wijze een reëel alternatief voor het kinderdagverblijf waarop de overeenkomst van 2 augustus 2005 betrekking heeft.”
3. Beoordeling
3.1. Borus heeft in eerste aanleg gevorderd, samengevat, veroordeling van de Gemeente van € 874.740,--, vermeerderd met rente. De Gemeente heeft verweer gevoerd.
3.2. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op grond van de overweging, kort weergegeven, dat de onderhandelingen in zodanig stadium verkeerden dat het de Gemeente vrij stond deze af te breken, zonder gehouden te zijn tot enige vergoeding aan Borus. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust komt Borus in hoger beroep op.
3.3.1. Grief I en grief II lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Beide grieven strekken ten betoge dat de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.13 en 4.3 een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.
3.3.2. Naar de stelling van Borus heeft de rechtbank miskend dat de Gemeente niet alleen de verplichting had de onderhandelingen met Borus aan te vangen, maar ook om die af te ronden. Het stond de Gemeente niet vrij, aldus Borus, af te zien van een kinderopvangplaats op de locatie Kikkerbeetstraat. Borus heeft voorts gesteld dat de onderhandelingen in een dermate ver gevorderd stadium waren aangeland, dat het de Gemeente niet meer vrij stond die af te breken.
3.3.3. De Gemeente heeft aangevoerd, samengevat, dat de Gemeente slechts de verplichting had met Borus als eerste kandidaat in onderhandeling te treden en dat zij aan die verplichting heeft voldaan. De Gemeente heeft bestreden dat zij verplicht zou zijn de onderhandelingen af te ronden door met Borus een overeenkomst te sluiten. Verder heeft de Gemeente betwist dat de onderhandelingen door het stadium waarin zij verkeerden, niet meer mochten worden afgebroken.
3.3.4. Het hof stelt voorop dat, in verband met het aangaan van een overeenkomst, het uitgangspunt is dat ieder van de onderhandelende partijen, die jegens elkaar de verplichting hebben hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, in beginsel vrij is de onderhandelingen af te breken. Dit is slechts anders indien op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst, of in verband met andere omstandigheden van het geval, het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij, die de onderhandelingen afbreekt, tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Deze strenge maatstaf noopt de rechter tot terughoudendheid.
3.3.5. Het hof stelt vast dat de Gemeente de verplichting op zich heeft genomen met Borus te gaan onderhandelen, omdat zij na het verzenden van haar brief van 2 augustus 2005 aan Borus heeft laten weten dat zij Borus had geselecteerd als eerste onderhandelingskandidaat voor de kinderopvanglocatie aan de Kikkerbeetstraat. Anders dan Borus heeft gesteld, leest het hof in voormelde brief evenwel geen verplichting aan de zijde van de Gemeente om de onderhandelingen af te ronden door het sluiten van een overeenkomst met Borus, zelfs in het geval Borus en de Gemeente geen overeenstemming zouden bereiken over een aantal cruciale voorwaarden in de te sluiten overeenkomst.
3.3.6. Het hof overweegt dat partijen hebben onderhandeld over een aantal voor de totstandkoming van de overeenkomst cruciale voorwaarden, in het bijzonder over de subsidie, de grondprijs, de locatie en het verkeersplan. Echter, anders dan Borus heeft gesteld, is ook in hoger beroep niet gebleken dat de Gemeente en Borus vervolgens over al die voorwaarden overeenstemming hebben bereikt.
3.3.7. In verband met het beroep van Borus op bij haar gewekt vertrouwen dat niettemin een overeenkomst tot stand zou komen wijst het hof op het voorbehoud dat [ W ], die namens de Gemeente de onderhandelingen met Borus heeft gevoerd, in haar e-mail van 14 juli 2005 aan Borus heeft gemaakt (i) dat zij “(…) in de ambtelijke voorbereiding geen toezeggingen aan Borus kan doen” en verder (ii) dat de “randvoorwaarden die Borus stelt worden uiteindelijk een politieke beslissing (…).”
3.3.8. Naar het oordeel van het hof kan op grond van de hierboven aangehaalde feiten en omstandigheden bij Borus niet het gerechtvaardigd vertrouwen zijn ontstaan dat de onderhandelingen zouden resulteren in een overeenkomst.
3.3.9. Uit het vorenstaande vloeit voort dat grief I en grief II tevergeefs zijn voorgedragen.
3.4.1. Grief III strekt ten betoge dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 van het bestreden vonnis heeft verzuimd te overwegen dat overeenstemming was bereikt over de stimuleringssubsidie van € 1.000,-- per kindplaats.
3.4.2. Ter toelichting op de derde grief heeft Borus gesteld, kort weergegeven, dat [ W ] die subsidie heeft toegezegd en verder dat de uitwerking van die toezegging, onder meer via een besluit van het college van burgemeester en wethouders, een formaliteit was.
3.4.3. De Gemeente heeft aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat onderhandelingen over subsidie niet tot overeenstemming hebben geleid en verder dat [ W ] geen mandaat had toezeggingen over te verlenen subsidies te doen.
3.4.4. Naar het oordeel van het hof berust de grief op een onjuiste lezing van het vonnis. Op de genoemde plaats heeft de rechtbank slechts het partijdebat over de hoogte van de subsidie weergegeven. Het hof overweegt dat Borus een subsidie wenste van € 1.500,-- per kindplaats en dat Borus de onderhandelingen met de Gemeente bij e-mail van 14 juli 2005 had beëindigd, na haar constatering dat de subsidie niet meer dan € 500,-- per kindplaats bedroeg. [ W ] heeft toen aan Borus gevraagd zich niet terug te trekken. Vervolgens heeft [ W ] bij brief van 10 april 2007 aan Borus bericht dat de Gemeente had besloten een subsidiebedrag van € 1.000,-- ter beschikking te stellen.
3.4.5. Het hof stelt vast dat in hoger beroep niet is gesteld, of gebleken, dat de subsidie onderwerp van verdere onderhandeling is geweest. Evenmin is gesteld, of gebleken, dat Borus de Gemeente ondubbelzinnig heeft laten weten de tot € 1.000,-- verhoogde subsidie toereikend te achten. Dit klemt te meer gelet op de omstandigheid dat in een eerdere fase een te lage stimuleringssubsidie voor Borus aanleiding was voor het afbreken van onderhandelingen. Op grond van deze overwegingen faalt grief III.
3.5.1. Grief IV en grief V strekken ten betoge dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat partijen nog geen overeenstemming hadden bereikt over de grondprijs, de subsidie, de verkeerstechnische ontsluiting van de Kikkerbeetstraat en de kosten hiervan, alsmede van de verbreding van de straat en de aanleg van 18 parkeerplaatsen.
3.5.2. Het hof heeft hierboven in rechtsoverweging 3.3.6 overwogen dat partijen weliswaar hebben onderhandeld over de subsidie, de grondprijs, de locatie en het verkeersplan, maar dat zij daarover géén overeenstemming hebben bereikt. Uit die overweging volgt reeds dat grief IV en grief V geen doel kunnen treffen.
3.6.1. Grief VI strekt ten betoge dat de rechtbank in rechtsoverweging 4.8 ten onrechte heeft overwogen dat partijen hun onderhandelingen aangaande de grondprijs en de kosten van de verkeerstechnische maatregelen nog niet hadden afgerond, alsmede dat deze onderhandelingen nog in de fase van ambtelijke voorbereiding verkeerden.
3.6.2. Ter onderbouwing van haar zesde grief beroept Borus zich, samengevat, op een e-mail van 14 juli 2005 van [ W ]. In die e-mail, waaruit Borus heeft geciteerd, volgt volgens Borus dat een bestuurlijk besluit was genomen met als gevolg dat het ambtelijk vooroverleg tot een einde was gekomen.
3.6.3. De Gemeente heeft daartegenover gesteld, kortweg, dat de ambtelijke voorbereiding nu juist nog niet was afgerond.
3.6.4. Het hof overweegt dat de geciteerde e-mail van [ W ] geen steun biedt voor de stellingen van Borus. Nadat [ W ] in die e-mail Borus had opgeroepen “niet gelijk de handdoek in de ring [te] gooien”, schrijft zij:
“Als de situatie niet gelijk in kannen en kruiken is, dan wordt het uiteindelijk toch ook een politieke beslissing en kunnen zaken een andere keer nemen. Wat ik heb gecommuniceerd is wat ik ambtelijker wijs kan zeggen (ik moet geen dingen zeggen die ik niet kan waarmaken) vandaar.”
3.6.5. Tegen deze achtergrond heeft de rechtbank, naar het oordeel van het hof, terecht overwogen dat partijen (i) over essentiële onderdelen van de overeenkomst, waarover zij hebben onderhandeld, geen overeenstemming hebben bereikt en (ii) over die onderdelen geen nadere onderhandelingen hebben gevoerd, met als gevolg dat er geen grond bestond voor het vertrouwen dat partijen tot een overeenkomst zouden komen met betrekking tot de vestiging van de kinderopvang aan de Kikkerbeetstraat. Het hof verwijst verder naar hetgeen het hierboven heeft overwogen bij de behandeling van de grieven III tot en met V. Op al deze gronden faalt grief VI.
3.7. Gelet op ’s hofs voorgaand oordeel, behoeven grief VII, grief VIII en grief IX geen behandeling.
3.8. Nu de grieven tevergeefs zijn voorgedragen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Borus zal als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de ¬rechtbank Haarlem, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 155239 / HA ZA 09-294 gewezen tussen Borus als eiseres en het Gemeente als gedaagde, en uitgesproken op 9 december 2009;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad – Borus in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van het Gemeente gevallen, op € 6.190,-- voor verschotten en op € 3.895,-- voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Toorman, E.M. Polak en H.J.M. Boukema en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 februari 2011.