Uitspraak
1 maart 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KASSENBOUW ’T NOORDEN B.V.,
gevestigd te Erica, gemeente Emmen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. W.A.M Rupert te Rotterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap
DELTA LLOYD SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T. Mulder te Almere.
1. Het geding na verwijzing door de Hoge Raad
De partijen worden hierna (ook) Kassenbouw en Delta Lloyd genoemd.
Bij arrest van 2 oktober 2009 heeft de Hoge Raad het in deze zaak tussen Kassenbouw enerzijds en Delta Lloyd anderzijds gewezen arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 22 augustus 2007 vernietigd en het geding ter verdere behandeling en beslissing verwezen naar dit hof. Bij exploot van 2 juli 2010 heeft Kassenbouw Delta Lloyd opgeroepen om voort te procederen voor dit hof.
Kassenbouw heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, haar bij memorie van grieven gedane bewijsaanbod heeft herhaald en heeft geconcludeerd dat het hof het in deze zaak in eerste aanleg tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Assen van 8 februari 2006 – verder ook: de rechtbank en het bestreden vonnis - vernietigt en opnieuw rechtdoende de vorderingen van Delta Lloyd afwijst en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, Delta Lloyd veroordeelt in de kosten van deze procedure – naar het hof verstaat (omdat omtrent de kosten van het beroep in cassatie al door de Hoge Raad onherroepelijk is beslist) - in eerste aanleg en in het hoger beroep, te vermeerderen met rente.
Ook Delta Lloyd heeft een memorie na verwijzing genomen, waarin zij naar haar eerdere processtukken heeft verwezen, een bewijsaanbod heeft gedaan en geconcludeerd heeft tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van Kassenbouw uitvoerbaar bij voorraad in de kosten – naar het hof verstaat - van het hoger beroep, te vermeerderen met rente.
Vervolgens heeft Kassenbouw nog een akte genomen en een productie in het geding gebracht en heeft Delta Lloyd zich nog bij akte over die productie uitgelaten.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Feiten
Het hof zal uitgaan van de feiten die de Hoge Raad in zijn arrest van 2 oktober 2009 onder 3.1 (i) tot en met (vi) heeft vermeld, die overeenstemmen met de feitenvaststelling door de rechtbank in het bestreden vonnis en in het arrest van het hof Leeuwarden, waarvan de juistheid tussen partijen niet in geschil is. Het hof zal die feiten aanvullen met andere relevante feiten die in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) betwist zijn komen vast te staan.
3. Beoordeling
3.1. In deze zaak heeft zich het volgende voorgedaan:
(i) Kassenbouw heeft in opdracht van [ S ] C.V. ( [ S ]) begin mei 2000 een buizensysteem aangelegd voor de afvoer en opslag van regenwater ten behoeve van een nieuw biologisch glastuinbedrijf te [ plaatsnaam ]. Dit buizensysteem is door haar aangelegd op ongeveer 80 cm beneden het maaiveld.
(ii) Bouwbedrijf van Egmond B.V. (Van Egmond) heeft vervolgens eind mei 2000, ingevolge een opdracht van [ S ] tot het bouwen van een loods met aanbouw ten behoeve van het glastuinbedrijf, aldaar, boven het aangelegde buizensysteem, een betonnen vloer gelegd in het tot sorteerruimte bestemde gedeelte van het bedrijf. Deze vloer is met de opdrachtbevestiging van Van Egmond aan [ S ] van 28 april 2000 als volgt aangenomen:
Voor de loods een vloer en fundering met vorstrand de vloer dik 15 cm met voldoende wapening, de betonvloer gestort op folie en aan de bovenzijde gevlinderd.
(iii) Deze opdrachtbevestiging bevat een termijn-specificatie van de totale bouwsom voor de loods ten bedrage van f 690.000,-, waarvan de tweede termijn van f 150.000,- verschuldigd werd bij het gereed komen van de betonnen vloer van de loods.
(iv) Van Egmond heeft door tussenkomst van Praevenio Technische Verzekeringen BV. (Praevenio) een doorlopende CAR-verzekering afgesloten bij Delta Lloyd.
(v) Op maandag 10 juli 2000 is door ter plaatse aanwezige timmerlieden geconstateerd dat de betonen vloer met scheurvorming plaatselijk omhoog was gekomen.
(vi) Kassenbouw heeft het schadevoorval gemeld bij haar verzekeraar, AMEV Schadeverzekering N.V. (AMEV). Beide verzekeraars hebben onderzoek laten verrichten. Praevenio heeft daartoe opdracht gegeven aan Lengkeek, Laarman & De Hosson (Lengkeek); AMEV heeft opdracht gegeven aan GAB Robins Takkenberg B.V. (GAB Robins). Lengkeek en GAB Robins hebben ieder meerdere rapportages opgesteld.
(vii) Een bericht per fax van Lengkeek van 19 maart 2001 aan Van Egmond vermeldt, voor zover in deze zaak van belang:
Tijdens genoemd bezoek in uw aanwezigheid, alsmede in aanwezigheid van uw opdrachtgever de heer [ S ] en in aanwezigheid van de heer [ V ] Sr. van Kassenbouw 't Noorden B.V. en de expert de heer L. Norel van GAB Robins Takkenberg, optredend namens verzekeraars van Kassenbouw 't Noorden werd de betreffende ringleiding zoals deze destijds door of namens Kassenbouw 't Noorden is aangebracht opgegraven. Duidelijk werd dat de betreffende buis over een lengte van circa 80 centimeter in de lengterichting was gescheurd. Gezien de aard en de plaats van de scheur bevestigde de heer Vos Sr. dat de betreffende pvc-buis reeds kapot moet zijn geweest toen deze werd aangebracht.
(viii) Het definitieve expertise-rapport van Lengkeek van 10 mei 2001, uitgebracht aan Praevenio, vermeldt, voor zover in deze zaak van belang:
Alléén ten behoeve van de randbalken was enig grondwerk door uw verzekerde verricht tot maximaal een diepte van 60 centimeter onder maaiveld. Ten behoeve van de vloer was slechts de ondergrond uitgevlakt. Gegeven het feit dat de betreffende ringleiding zich op een diepte bevind van circa 80 centimeter onder maaiveld lijkt derhalve een relatie tussen het gat in de ringleiding en de werkzaamheden van uw verzekerde uitgesloten.
Teneinde de invloed van grondwater op het ontstaan van de problemen met de betonvloer te onderzoeken vroegen wij bij het Nederlands Instituut voor Toegepaste Geowetenschappen gegevens op met betrekking tot de grondwaterstanden in de nabijheid van het pand van opdrachtgever.
[…]
Enige invloed van grondwater op het ontstaan van de problemen met de betonvloer lijkt derhalve uitgesloten te kunnen worden op grond van voornoemde gegevens.
Voorts hebben wij bij het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (KNMI) gegevens opge-vraagd met betrekking tot de gemeten hoeveelheid neerslag op 10 juli 2000.
[…]
Dit dakoppervlak in combinatie met de totale hoeveelheid neerslag resulteert in circa 730 m3 water.
Voorts blijkt dat hierdoor vierenhalve meter kolomdruk is ontstaan hetgeen leidt tot een opwaartse kracht van 4.500 kilogram per m2. De betonvloer met een dikte van 15 centimeter weegt circa 360 kilogram per m2 (neerwaartse kracht). Deze geringe neerwaartse kracht ten opzichte van de grote opwaartse kracht heeft geleid tot het omhoog komen van de betonvloer.
[…]
Nadat de betreffende pvc-ringleiding was vrij gegraven werd tevens duidelijk dat deze leiding aan de onderzijde een scheur vertoonde over een lengte van circa 80 centimeter. Gelet op de plaats en de aard van deze scheur erkende de heer Vos van Kassenbouw 't Noorden dat (nagenoeg met zekerheid) gesteld kan worden dat de betreffende buis reeds kapot de grond in moet zijn gegaan. Gelet op de aard van de scheur is er geen sprake van een productiefout en moet geconcludeerd worden dat de breuk is ontstaan tijdens het transport van de leiding. Door het daarnaast ontbreken van enige andere oorzaak voor de scheur in de buis kunnen wij ons verenigen met het standpunt van Kassenbouw Het Noorden. Zoals reeds vermeld achten wij een verband tussen het ontstaan van de scheur en de werkzaamheden van uw verzekerde uitgesloten.
[…]
Ter plaatse van dit rechterdeel stond ten tijde van onze inspectie d.d. 31 juli 2000 nog een grote hoeveelheid bouwmaterialen ondermeer van uw verzekerde opgeslagen. Het is ons niet gebleken dat, dat deel van de vloer door opdrachtgever in gebruik genomen was.
(ix) Een rapport van GAB Robbins van 22 december 2000, uitgebracht aan AMEV, vermeldt, voor zover in deze zaak van belang:
De hemelwaterafvoerleidingen liggen op een diepte van circa 0,80 m onder de onderkant van de vloer. Er liggen twee hemelwaterafvoerleidingen naast elkaar met een tussenruimte van circa 50 mm. Het betreffen leidingen met een diameter van rond 250 en rond 315 mm. In de leiding met een diameter van 250 mm hebben wij een scheur geconstateerd. Deze scheur bevond zich aan de onderzijde van de buis, aan de zijde van de buis van de 315 mm. Ter plaatse van de scheur is in de grond geen steen of ander scherp voorwerp gevonden. Vervolgens is het gedeelte PVC-buis waar de scheur zich in bevindt uit de leiding gezaagd. Wij hebben vervolgens geconstateerd dat de scheur is ontstaan vanuit een ster. Rondom de ster bevonden zich afdrukken van een mechanische beschadiging. Een en ander lijkt op het indrukken van de buis met behulp van lepels van bijvoorbeeld een vorkheftruck of iets dergelijks.
[…]
Op 13 juli 2000 is (...) de video-camera in het riool gegaan om de oorzaak te achterhalen. Uit deze videobeelden is naar voren gekomen dat de buis was gescheurd en er water uit de buis kon stromen.
Als experts hebben wij navraag gedaan bij Ingenieursburau Stoel Partners B.V. te Zwolle, de heer Ing. A.G. di Bartoles, of het mogelijk is dat water met een druk van 4,5 m waterkolom, wat via een scheur in de buis onder de vloer terecht kon komen, een betonvloer met een dikte van 0,15 m kan opdrukken. Met een zeer globale berekening heeft hij tijdens een telefoongesprek aangegeven dat dit mogelijk is.
Oorzaak
De betonvloer in de inpakafdeling van het nieuwe kassencomplex van [ S ] is omhoog gekomen. De betonvloer is gaan bollen op 10 juli 2000, direct na hevige regenval. Als gevolg van de regenval is de hemelwatervoorraadsilo vol water komen te staan.
Een en ander betekent dat het gehele hemelwatercircuit onder een druk staat van 4,5 m waterkolom.
In de grondleiding onder de betonvloer is een scheur aanwezig. Door deze scheur kan water in de grond treden wat zich onder de vloer verzameld en vervolgens eveneens de druk van 4,5 m waterkolom kan opbouwen. Dit water heeft de betonvloer omhooggedrukt, waarbij tevens grondverplaatsing onder de vloer heeft plaatsgevonden. Het hemelwaterafvoersysteem is aangelegd door Kassenbouw 't Noorden. De scheur bevond zich in de grond in een afgeschermd gedeelte van de buis. Ter plaatse van de scheur bevond zich een ster met afdrukken van mechanische beschadiging. Deze beschadiging heeft, gezien de plaats van de scheur, niet in de grond kunnen plaatsvinden. De buis is met de beschadiging in de grond gelegd. Hoogstwaarschijnlijk hebben de medewerkers van Kassenbouw 't Noorden tijdens het leggen van de buizen de scheur niet geconstateerd.
(x) Van Egmond heeft de betonnen vloer ter plaatse weggehaald en aldaar een nieuwe vloer gelegd.
(xi) Van Egmond heeft op grond van de CAR verzekering vergoeding van de schade gevorderd van Delta Lloyd. Delta Lloyd heeft ter zake van deze schade aan Van Egmond een uitkering gedaan van f 91.284,- (€ 41.422,87).
3.2 Delta Lloyd stelt zich op het standpunt dat zij is gesubrogeerd in de rechten van Van Egmond en zij vordert van Kassenbouw, op de grondslag dat Kassenbouw jegens Van Egmond onrechtmatig heeft gehandeld, schadevergoeding ten bedrage van € 41.422,87 alsmede buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 1.542,-, alles te vermeerderen met rente. De rechtbank heeft de vorderingen toegewezen. Kassenbouw is tegen deze beslissing met zes grieven opgekomen.
3.3 Met grief I bestrijdt Kassenbouw het oordeel van de rechtbank dat zij niet was meeverzekerd ingevolge de CAR verzekering bij Delta Lloyd, en dat er derhalve in zoverre geen beletsel was voor Delta Lloyd om haar aan te spreken. Kassenbouw betoogt in haar toelichting op deze grief dat de rechtbank heeft miskend dat volgens artikel 1 van Pro de op de CAR verzekering toepasselijke algemene voorwaarden, onder meer “aannemers” verzekerden zijn, en dat Kassenbouw, naar deze definitie en de aard en de strekking van de CAR verzekering, als een aannemer in de zin van dat artikel moet worden aangemerkt. Het hof oordeelt hierover als volgt.
3.3.1 Een CAR verzekering biedt dekking tegen het risico van vernieling of beschadiging van een werk. In de onderhavige polis komt dat tot uitdrukking in artikel 10 (“Gedekt risico”) van de algemene voorwaarden: “Verzekerd zijn: a. vernieling of beschadiging van het werk […]”. Onder de in artikel 1 onder Pro a tot en met e van de algemene voorwaarden genoemde verzekerden dienen dan ook, gezien de strekking van de CAR verzekering, die personen te worden begrepen, die werkzaamheden verrichten voor de totstandkoming van het werk. Onder het werk dient voor deze door Van Egmond als verzekeringnemer gesloten CAR verzekering te worden verstaan, de werken die vallen binnen de omschrijving in de polis en die door Van Egmond zijn aangenomen. Het door Van Egmond aangenomen werk is, voor zover ten deze van belang, zoals in de opdrachtbevestiging vermeld, in de loods “een vloer en fundering met vorstrand de vloer dik 15 cm met voldoende wapening, de betonvloer gestort op folie en aan de bovenzijde gevlinderd”. Het door Kassenbouw aangelegde buizensysteem voor de afvoer en opslag van regenwater is niet aan te merken als behorende, in de zin van de CAR verzekering, tot die vloer, nu de opdracht aan Van Egmond niet zag op (het aanleggen van) dat buizensysteem, maar op het aanbrengen van de betonnen vloer boven op het al daarvóór (door een andere aannemer, Kassenbouw) onder het maaiveld aangebracht buizensysteem. Hieruit volgt dat Kassenbouw niet als verzekerde in de zin van de CAR verzekering kan worden aangemerkt. Niet blijkt van omstandigheden die in dit geval bij Kassenbouw de gerechtvaardigde verwachting hebben gewekt dat zij desondanks als verzekerde zou gelden, of dat zij in dit geval aan de bepalingen van de CAR verzekering die betekenis mocht toekennen. Dit heeft tot gevolg dat de grief faalt.
3.4 Grief II behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de oorzaak van de schade – te weten een aan Kassenbouw te verwijten scheur in één van de door haar aangelegde buizen - met de rapportages van Langkeek en GAB Robins vast staat. Blijkens haar stellingen in eerste aanleg, waarnaar zij in haar toelichting op deze grief heeft verwezen, meent Kassenbouw dat de oorzaak niet uit deze rapportages kan worden afgeleid, althans betwist zij dat deze rapportages juist zijn. Kassenbouw betwist dat het water uit de scheur in de onderzijde van de buis naar boven is gekomen, althans dat het water de betonnen vloer, die 80 cm hoger lag, heeft kunnen doen scheuren. Andere oorzaken kunnen volgens haar de schade hebben veroorzaakt. Ook acht Kassenbouw het niet aannemelijk dat haar van de scheur in de buis een verwijt valt te maken omdat deze mogelijk, ondanks behoorlijke inspectie in het werk, onopgemerkt is gebleven. Om deze redenen verzoek zij dat een deskundigen-bericht wordt gelast. Hierover oordeelt het hof als volgt.
3.4.1 De rapportages van Langkeek en GAB Robins zijn eenparig in de constatering dat zich aan de onderzijde van de buis een scheur bevond die al vóór het leggen van de buis in de grond is ontstaan. Door regen op 10 juli 2000 is ter plaatse 730 m3 water neergeslagen met als gevolg een opwaartse kracht van 4.500 kg per m2, die, gezien de relatief geringe neerwaartse kracht van de betonnen vloer, heeft geleid tot het omhoog komen daarvan. De rapportages zijn concludent en niet is betwist dat Langkeek en GAB Robins ter zake deskundig zijn. Uit deze rapportages trekt derhalve ook het hof de conclusie dat de oorzaak van de schade de scheur in de buis is geweest. De bezwaren van Kassenbouw tegen deze conclusie zijn niet concreet onderbouwd en zijn zuiver speculatief van aard. Deze bezwaren geven het hof dan ook geen aanleiding tot het gelasten van een deskundigenbericht. Kassenbouw heeft voorts de mogelijkheid geopperd dat haar van de scheur geen verwijt kan worden gemaakt omdat deze mogelijk, ondanks behoorlijke inspectie in het werk, onopgemerkt is gebleven. Zoals hierna naar aanleiding van grief IV zal worden overwogen geeft deze suggestie het hof geen aanleiding voor een deskundigenbericht, omdat Kassenbouw niet, zoals van haar mocht worden verwacht, met enige mate van precisie heeft gesteld hoe die controle dan in zijn werk ging en hoe daarbij deze beschadigde pijp over het hoofd is kunnen worden gezien. Ook deze grief faalt derhalve.
3.5 Grief III is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de vloer nog niet was opgeleverd aan [ S ] ten tijde van het schadevoorval, alsmede tegen het oordeel van de rechtbank dat Van Egmond het risico droeg van de schade aan de vloer. Blijkens haar toelichting betrekt Kassenbouw in het verband van deze grief twee stellingen waarmee zij zich tegen de vordering van Delta Lloyd verzet. Allereerst stelt Kassenbouw dat de vloer al was opgeleverd vóórdat de schade ontstond, zodat, ingevolge de op de opdracht aan Van Egmond toepasselijke algemene voorwaarden, [ S ] niet van Van Egmond kon verlangen dat zij de vloer opnieuw zou leggen. Van Egmond had daarom geen schade. Daarnaast stelt Kassenbouw dat Delta Lloyd, welbeschouwd, in de rechten van [ S ] is getreden, maar dat ook [ S ] geen vordering jegens Kassenbouw heeft tot vergoeding van de schade, omdat de op de opdracht aan Kassenbouw toepasselijke algemene voorwaarden zich daartegen verzetten. Het hof volgt deze stellingen niet om de navolgende redenen.
3.5.1 Delta Lloyd heeft ter zake de schade aan de vloer op grond van de CAR verzekering een uitkering gedaan aan Van Egmond als verzekerde. Daarmee is gegeven dat Delta Lloyd in de rechten trad van Van Egmond. Het gaat hier dan ook niet om een (in deze zaak door Delta Lloyd ingestelde) vordering tot schadevergoeding van oorspronkelijk [ S ] jegens Kassenbouw, maar om een vordering tot schadevergoeding van oorspronkelijk Van Egmond jegens Kassenbouw. Op deze vordering hebben de tussen [ S ] en Kassenbouw geldende algemene voorwaarden geen betrekking. Op deze vordering is, voor zover hier van belang, van toepassing - naar het Hof Leeuwarden in cassatie onbestreden heeft geoordeeld - artikel 7A:1641 van het oud Burgerlijk Wetboek (BW(oud)). Uit artikel 7A:1641 BW(oud) volgt, dat als de vloer al was opgeleverd vóórdat de schade optrad, de schade als gevolg van het vergaan van de vloer – waarvan hier, naar het Hof Leeuwarden in cassatie onbestreden heeft geoordeeld, sprake is - voor rekening van de opdrachtgever [ S ] komt, waardoor Van Egmond geen schade zou hebben geleden en Delta Lloyd derhalve geen vergoeding zou hebben te vorderen, terwijl anderzijds uit deze bepaling volgt dat als de vloer nog niet was opgeleverd, de schade voor rekening van de opdrachtnemer Van Egmond komt. Het hof is van oordeel dat de vloer niet geacht kan worden al te zijn opgeleverd voor het schadevoorval. Weliswaar was de vloer gereed in die zin dat Van Egmond haar werkzaamheden daaraan al had voltooid, maar voor een oplevering in de zin van artikel 7A:1641 BW (oud) was vooral vereist, zoals ook door Kassenbouw wordt onderkend, een aanvaarding van de vloer door [ S ]. Kassenbouw beroept zich erop dat [ S ] geacht moet worden de vloer te hebben geaccepteerd doordat zij deze had betaald en in gebruik had genomen. Van een ingebruikname van de vloer door [ S ] die moet gelden als een aanvaarding daarvan blijkt evenwel niet. Kassenbouw heeft niet toegelicht welk gebruik [ S ] van de vloer heeft gemaakt. Dat de scheurvorming werd ontdekt door nog ter plaatse aanwezige timmerlieden en dat, zoals vermeld in het rapport van Lengkeek van 10 mei 2001, op de vloer nog een grote hoeveelheid bouwmaterialen lag opgeslagen, wijst er op dat van een gebruik van de vloer door [ S ] overeenkomstig de bestemming daarvan in een sorteerruimte van het glastuinbedrijf nog geen sprake was. Ook de betaling kan niet gelden als een aanvaarding van de vloer. Deze betaling is weliswaar gedaan volgend op het voltooien van de vloer, maar had daarop niet specifiek betrekking. Deze betaling betrof de tweede termijn van de totale bouwsom, die, zoals met de opdracht was overeengekomen, in tijd verschuldigd werd bij het gereed komen van de vloer. Hieruit volgt dat deze betaling is gedaan, niet vanwege een aanvaarding van de vloer, maar vanwege de op voorhand overeengekomen termijnen. Uit het voorgaande volgt, dat ervan moet worden uitgegaan dat ten tijde van het schadevoorval de vloer nog niet was opgeleverd, zodat de schade aan de vloer voor rekening kwam van Van Egmond, die aldus de schade leed, die zij, en vervolgens Delta Lloyd nadat deze in haar rechten was getreden, kon verhalen op de jegens haar daarvoor aansprakelijke persoon. Het hof kan in het midden laten de vraag of op de opdracht van [ S ] aan Van Egmond de artikelen 5 en 6 van de algemene voorwaarden AVA 1992 gelden (zoals Delta Lloyd heeft betoogd, doch Kassenbouw heeeft betwist) omdat uit deze bepalingen in dit verband niet anders volgt dan uit het van toepassing zijnde artikel 7A:1641 BW(oud). Ook deze grief kan Kassenbouw derhalve niet baten.
3.6 Met grief IV komt Kassenbouw op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij jegens Van Egmond onrechtmatig heeft gehandeld. Blijkens haar toelichting op deze grief acht zij dat oordeel niet juist, omdat zij geen norm heeft geschonden die tot schade heeft geleid, en in ieder geval geen norm die strekte ter bescherming van Van Egmond en omdat er geen causaal verband is tussen haar handelen en de schade. Kassenbouw stelt dat het niet denkbeeldig is dat de scheur ook bij een normale, gangbare controle onopgemerkt is gebleven. Dat brengt mee, aldus Kassenbouw, dat haar weliswaar in haar contractuele relatie met [ S ] mogelijk een tekortkoming zou kunnen worden verweten, maar niet gezegd kan worden dat Kassenbouw in de relatie tot Van Egmond onrechtmatig heeft gehandeld.
3.6.1 Het hof volgt deze stellingen niet. Indien, zoals in deze zaak, een opdracht wordt aangenomen om in de grond van een te bouwen bedrijf een buizensysteem aan te leggen voor de afvoer en opslag van regenwater, waarboven vervolgens – naar Kassenbouw geacht moet worden te hebben geweten - door een andere aannemer een vloer wordt aangebracht (en waarboven dan weer (al dan niet door weer andere aannemers) machines en installaties kunnen worden geplaatst), mag van de aannemer van dat buizensysteem worden gevergd, ook door de andere betrokken aannemers, dat het buizensysteem deugdelijk is, omdat het alleszins voorzienbaar is dat als het buizensysteem lekkages vertoont, die andere aannemers daarvan aanzienlijke schade kunnen ondervinden. Daarin ligt besloten de voor Kassenbouw geldende norm dat zij, niet alleen in haar contractuele relatie met haar opdrachtgever, maar ook met het oog op de belangen van de andere aannemers, de buizen zorgvuldig dient te inspecteren alvorens die in de grond te leggen. Het nalaten daarvan is dan ook aan te merken is als een onrechtmatige daad, ook jegens de andere aannemers. Kassenbouw heeft nu wel gesteld dat het niet denkbeeldig is dat de scheur ook bij een normale, gangbare controle onopgemerkt is gebleven, maar daarmee heeft zij de aan haar verweten onrechtmatige gedraging onvoldoende gemotiveerd betwist, nu zij niet heeft gesteld hoe die controle dan in zijn werk ging en hoe daarbij deze beschadigde pijp over het hoofd is kunnen worden gezien. Daarom moet worden aangenomen dat Kassenbouw toerekenbaar een norm schond die mede strekte ter bescherming van het belang van Van Egmond en als gevolg van deze onrechtmatige daad heeft Van Egmond de schade aan de vloer geleden. De conclusie hiervan is dat de grief niet slaagt.
3.7 Met grief V betoogt Kassenbouw dat de rechtbank ten onrechte is voorbijgegaan aan haar verweer dat het in strijd is met de redelijkheid en de billijkheid indien Delta Lloyd, ondanks de tussen [ S ] en haar geldende algemene voorwaarden, de schade op haar zou kunnen verhalen. Kassenbouw licht deze grief toe door er op te wijzen dat ingevolge artikel 8 van Pro de op de door [ S ] aan haar gegeven opdracht toepasselijke AVAG voorwaarden, [ S ] het risico van de schade aan de vloer droeg. Kassenbouw acht het onredelijk dat zij nu door Delta Lloyd over de band van Van Egmond wordt aangesproken, en van Delta Lloyd acht zij dat een gekunstelde manier van doen. Het hof volgt Kassenbouw hierin niet, omdat de gedachtegang van Kassenbouw miskent dat Delta Lloyd haar aanspreekt uit hoofde van de subrogatie van Delta Lloyd in de rechten van Van Egmond, en de vordering van Delta Lloyd derhalve niet anders is te beoordelen dan wanneer Van Egmond zelf Kassenbouw uit onrechtmatige daad zou hebben aangesproken. In de verhouding tussen Van Egmond en Kassenbouw gelden de AVAG voorwaarden onbetwist niet en niet kan worden gezegd dat als Van Egmond Kassenbouw zou hebben aangesproken zulks gekunsteld zou zijn geweest. Niet is gesteld dat Kassenbouw in de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat zij ook jegens Van Egmond een beroep mocht doen op de AVAG voorwaarden die van toepassing zijn op de door [ S ] aan haar gegeven opdracht. Dit brengt mee dat ook deze grief faalt.
3.8 Met grief VI betoogt Kassenbouw dat alvorens in deze zaak kan worden beslist, eerst op grond van artikel 21 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering een aan het definitieve rapport voorafgaand rapport van Lengkeek, een rapport van 4 augustus 2000, in het geding dient te worden gebracht. Deze grief kan niet slagen, omdat Kassenbouw niet heeft toegelicht welk belang met het overleggen van dat rapport is gemoeid, in het bijzonder niet wat daarin zou kunnen staan ter onderbouwing van haar stellingen, zodat het hof geen aanleiding ziet om zijn beslissing van het inbrengen van dat rapport afhankelijk te stellen.
3.9 In aanvulling op het voorgaande oordeelt het hof dat de door Kassenbouw geponeerde nadere stellingen in haar toelichting op grief III in haar memorie na verwijzing aan te merken zijn als nieuwe stellingen die in deze stand van het geding niet meer aan de orde kunnen komen. Het hof dient immers na de verwijzing door de Hoge Raad, behoudens uitzonderingen die zich hier niet voordoen, te beslissen in de stand van het geding waarin het zich bevond ten tijde van het wijzen van het arrest in hoger beroep door het hof Leeuwarden. Deze nieuwe stellingen zijn: het beroep op artikel 4.4 van de AVA 1992 ingevolge waarvan de opdrachtgever [ S ], en in de visie van Kassenbouw niet zijzelf, aansprakelijk is voor de schade aan de vloer (alinea’s 76 – 79 memorie na verwijzing) en de stelling dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn om van Van Egmond te verlangen dat zij de vloer opnieuw zou leggen (alinea’s 80 – 85 memorie na verwijzing). Aan de behandeling van deze stellingen komt het hof derhalve niet toe.
3.10 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat geen van de grieven succes heeft. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet Kassenbouw de kosten van het hoger beroep dragen. Tevens moet Kassenbouw, zoals onbestreden beslist door het hof Leeuwarden, de kosten van het incident in eerste aanleg dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst Kassenbouw in de kosten van het incident in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Delta Lloyd gevallen op € 452,- en in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Delta Lloyd gevallen, op € 1.290,- aan verschotten, € 1.631,- voor salaris procureur bij het hof Leeuwarden en € 815,50 voor salaris advocaat in de procedure na verwijzing, deze bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 1 maart 2011.