Uitspraak
zaaknummer 200.076.494/01 SKG
1 maart 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [kraker I],
2. [kraker II],
beiden wonende te [woonplaats],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. R.K. Uppal, te Amsterdam,
t e g e n
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
zetelend te ’s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A.Th.M. ten Broeke, te ’s-Gravenhage.
Appellanten worden hierna [kraker I] en [kraker II] genoemd en geïntimeerde de Staat.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
In deze zaak heeft het hof op 8 november 2010 een arrest in het incident uitgesproken. Voor het eerdere verloop van het geding in hoger beroep wordt naar dit tussenarrest verwezen.
Bij memorie hebben [kraker I] en [kraker II] tegen het bestreden vonnis zeven grieven aangevoerd, producties in het geding ge-bracht, hun eis gewijzigd en gecon¬cludeerd dat het hof het von-nis zal vernietigen en zal beslissen zoals in het slot van de memorie is weergegeven.
Bij antwoordmemorie heeft de Staat de grieven bestreden, een productie in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachti-ging van het bestreden vonnis, met veroordeling van [kraker I] en [kraker II] in de kosten van het geding in hoger beroep, met bepaling dat over deze proceskostenveroordelingen wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van 14 dagen na het ar-rest.
Ter zitting van 9 februari 2011 hebben partijen hun zaak monde-ling door hun advocaten doen bepleiten, [kraker I] en [kraker II] door mr. Uppal voornoemd en mr. M.F. Wijngaarden, advocaat te Amsterdam, en de Staat door mr. Ten Broeke voornoemd en mr. W. Heemskerk, advocaat te 's-Gravenhage. De advocaten hebben zich bediend van aan het hof overgelegde pleitaantekeningen. Bij die gelegenheid hebben beide partijen verdere producties in het geding gebracht, de Staat de aan het hof verzonden brief van 2 december 2010 met twee bijlagen, [kraker I] en [kraker II] de brief van 3 februari 2011 met drie nadere producties.
Partijen hebben arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1. De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan be-roep onder 2.1, 2.3, 2.5 en 2.6 de (in deze zaak van belang zijnde) feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. Deze feiten, door het hof aangevuld, zijn de volgende:
(i) [kraker I] en [kraker II] maken deel uit van een groep personen, verenigd in het (kunst)collectief “Schijnheilig”, die op 9 januari 2010 een deel van het voormalige HES-gebouw aan de Passeerdersgracht 23-25 te Amsterdam (hierna: het HES-gebouw) heeft gekraakt. [kraker I] en [kraker II] hebben een deel van het pand Passeerdersgracht 23 als woning in gebruik.
(ii) De Staat is eigenaar van het HES-gebouw. Op 10 januari 2010 heeft de Rijksgebouwendienst als beheerder van het gebouw namens de Staat aangifte jegens [kraker I] en [kraker II] ter zake van overtreding van artikel 138 Sr Pro gedaan.
(iii) Met ingang van 1 oktober 2010 is in werking getreden de Wet van 24 juli 2010 tot wijziging van het Wetboek van Straf-recht, de Leegstandswet en enige andere wetten in verband met het verder terugdringen van kraken en leegstand (Wet kraken en leegstand). Op grond van deze wet zijn aan het Wetboek van Strafrecht (Sr) respectievelijk het Wetboek van Strafvordering (Sv), voor zover hier van belang, de volgende bepalingen toe-gevoegd:
Artikel 138a Sr.
1. Hij die in een woning of gebouw, waarvan het gebruik door de rechthebbende is beëindigd, wederrechtelijk binnendringt of we-derrechtelijk aldaar vertoeft, wordt, als schuldig aan kraken, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboe-te van de derde categorie.
Artikel 551a Sv.
In geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in de ar-tikelen 138, 138a en 139 van het Wetboek van Strafrecht kan iede-re opsporingsambtenaar de desbetreffende plaats betreden. Zij zijn bevoegd alle personen die daar wederrechtelijk vertoeven, alsmede alle voorwerpen die daar ter plaatse worden aangetroffen, te verwijderen of te doen verwijderen.
(iv) De Staat heeft op 29 september 2010 aangekondigd tot ont-ruiming van het HES-gebouw op de voet van artikel 551a Sv te willen overgaan.
(v) In dit kort geding hebben [kraker I] en [kraker II] ver-volgens gevorderd dat het de Staat, op straffe van een dwang-som, wordt verboden op strafrechtelijke gronden het HES-gebouw feitelijk te ontruimen en zich in het pand bevindende voorwer-pen te verwijderen. Deze vorderingen zijn in het vonnis waar-van beroep afgewezen, met veroordeling van [kraker I] en [kra-ker II] in de kosten van het geding.
(vi) In reactie op het arrest van het hof Den Haag van 8 no-vember 2010, LJN BO3682, heeft het College van procureurs-generaal een beleidsbrief bekend gemaakt waarin, als voorlopig te volgen beleid bij voorgenomen strafrechtelijke ontruimingen van kraakpanden, nadere regels staan geformuleerd omtrent voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers, welke aankondiging achterwege zal blijven indien sprake is van in de beleidsbrief nader omschreven bijzondere omstandigheden. De beleidsbrief is gepubliceerd in de Staatscourant van 2 de-cember 2010, nummer 19500, en is van kracht vanaf 1 december 2010.
3. Beoordeling van het geschil
3.1. In grief 1 komen [kraker I] en [kraker II] op tegen de vaststelling door de voorzieningenrechter van de feiten waar-van zij is uitgegaan. De grief treft geen doel. Niet concreet wordt aangegeven welk(e) door de voorzieningenrechter opgesom-de feit(en) onjuist zou(den) zijn. In zoverre is de grief te vaag. Voor zover de grief de klacht inhoudt dat de opsomming onvolledig is, dient te gelden dat de rechter slechts de fei-ten behoeft weer te geven waarop de beslissing rust.
3.2.1. Met grief 4 vechten [kraker I] en [kraker II] het oor-deel van de voorzieningenrechter aan dat ten opzichte van hen sprake is van gerechtvaardigde verdenking van overtreding van artikel 138 of Pro 138a Sr.
3.2.2. De grief treft geen doel. Ervan mag worden uitgegaan dat de Staat eigenaar is van het perceel Passeerdersgracht 23-25 te Amsterdam en derhalve ook van het door [kraker I] en [kraker II] - in deze procedure voldoende geconcretiseerde - gekraakte gedeelte van dat complex. Ook is voldoende aanneme-lijk dat de Staat aan [kraker I] en [kraker II] voor hun ge-bruik geen toestemming heeft gegeven. Van de zijde van [kraker I] en [kraker II] is geen argument aangevoerd op grond waarvan zij hebben mogen menen tot dit gebruik jegens de Staat gerech-tigd te zijn. Eveneens is voldoende aangetoond dat de Staat bezwaar heeft tegen het gebruik door (onder meer) [kraker I] en [kraker II], aan welk bezwaar uiting is gegeven doordat op 10 januari 2010 aangifte van een strafbaar feit is gedaan. La-tere initiatieven om aan het gebruik zonder toestemming een einde te maken hebben geen resultaat opgeleverd.
3.2.3. Bij deze stand van zaken moet worden geoordeeld dat de Staat, bij de uitoefening van de in artikel 551a Sv gegeven bevoegdheid, op goede gronden mag aannemen dat is voldaan aan de eis van wederrechtelijkheid als bedoeld in dit artikel.
De stelling van [kraker I] en [kraker II] dat van verdenking van een strafbaar feit geen sprake is omdat de aangifte geen vermelding van enig persoon behelst en de Staat daarom geen verdenking jegens enig persoon zou hebben, vindt geen steun in het recht. Ook hebben [kraker I] en [kraker II] bij hun stel-ling geen belang omdat hun namen inmiddels wel bekend zijn en, op het moment dat tot verwijdering op de voet van artikel 551a Sv zou worden overgegaan, jegens hen gegronde verdenking van het in artikel 138 c.q. 138a Sr genoemde strafbaar feit be-staat.
3.3.1. De grieven 2, 5 en 6 zijn gericht tegen rechtsoverwe-ging 4.15 in het vonnis waarvan beroep. In deze overweging oordeelt de voorzieningenrechter dat artikel 551a Sv voldoet aan de in artikel 8 lid 2 EVRM Pro gestelde eis van een wettelijke grondslag, alsmede dat de wetgever bij kraken het belang van bescherming van de openbare orde heeft laten prevaleren boven het huisrecht van krakers. In de grieven wordt betoogd dat niet met de door de wetgever in abstracto gemaakte belangenaf-weging kan worden volstaan maar dat, in het kader van de door artikel 8 EVRM Pro gegeven bescherming, met betrekking tot de noodzakelijkheidstoets als neergelegd in het tweede lid van artikel 8 EVRM Pro, een belangenafweging in concreto dient plaats te hebben. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behande-ling.
3.3.2. De grieven treffen om twee redenen geen doel.
3.3.3. Ten eerste berusten zij op een onjuiste lezing van het vonnis. Het verwijt dat [kraker I] en [kraker II] de voorzie-ningenrechter maken, dat zij zou hebben geoordeeld dat, naast de in abstracto door de wetgever in het algemeen gemaakte af-weging tussen het huisrecht van krakers enerzijds en de belan-gen van de openbare orde/de bescherming van de rechten van derden anderzijds, geen plaats is voor een toets aan het nood-zakelijkheidsbeginsel in concreto, is immers niet terecht. In rechtsoverweging 4.23 overweegt de voorzieningenrechter dat [kraker I] en [kraker II] in de gelegenheid (dienen te) zijn de proportionaliteit van de bevoegdheidsuitoefening door de Staat door de voorzieningenrechter in kort geding te laten be-oordelen. Terecht is ook de voorzieningenrechter er daarom van uitgegaan dat het - volgens vaste jurisprudentie - in artikel 8 lid 2 EVRM Pro besloten liggende proportionaliteitsvereiste mee-brengt dat de geadieerde voorzieningenrechter, naast de weder-rechtelijkheid, tevens heeft te toetsen of de in abstracto door de wetgever gegeven voorrang van het belang van de open-bare orde/de bescherming van de rechten van derden boven het huisrecht van de kraker, in de concrete omstandigheden van het geval de proportionaliteitstoets kan doorstaan.
3.3.4. De tweede reden dat de grieven geen doel treffen is dat door [kraker I] en [kraker II] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die in het concrete geval tot een andere (dan door de wetgever gemaakte) afweging zouden moeten leiden en dat zij in zoverre bij hun grief geen belang hebben. [kraker I] en [kraker II] hebben veelvuldig en in het bijzonder beroep gedaan op de belangen van het Collectief Schijnheilig, een “laagdrempelig cultureel centrum: een ontmoetingsplek met ruimte voor kunstexposities, performances, film, theater, poë-zie, lezingen en debat”, maar deze belangen, hoe waardevol ook, vormen geen omstandigheid die bij de afweging of het huisrecht van [kraker I] en [kraker II] (en daarom gaat het in deze zaak, de belangen van anderen zijn in dit geding niet ter beoordeling) tegenover het reguliere belang van de Staat om aan een strafbare toestand, in het belang van de rechten van de eigenaar, een einde te maken, een rol van betekenis kan spelen. Van bijzondere omstandigheden aan de zijde van de ei-genaar is niet gebleken (integendeel, voldoende aannemelijk is dat de eigenaar een gerechtvaardigd belang heeft bij een ont-ruiming in verband met verkoopactiviteiten). Met betrekking tot de huisrechten van [kraker I] en [kraker II] zelf zijn geen, althans onvoldoende, bijzondere omstandigheden aanneme-lijk geworden.
3.4.1. In grief 3 komen de krakers op tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun stelling dat artikel 551a Sv als zodanig geen toereikende bevoegdheid verleent voor de door de Staat voorgenomen ontruiming van het woongedeelte. De toe-lichting op deze grief is - zo heeft, op grond van hetgeen in de memorie van grieven in de nummers 20-24 staat geschreven, ook de Staat moeten begrijpen - voor een deel gegeven in de toelichting op grief 4. Kort gezegd betogen [kraker I] en [kraker II] hier dat artikel 551a Sv alleen een bevoegdheid tot ontruiming geeft ten aanzien van personen die zich op het moment van de ontruiming in het door de Staat te ontruimen pand bevinden.
3.4.2. Uitgangspunt is dat, omdat het huisrecht gezien moet worden als een fundamenteel recht, de (ernstige) aantasting daarvan (en als zodanig moet een ontruiming worden beschouwd) dient te berusten op een in een formele wet neergelegde en daarin voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegd-heid.
3.4.3. Naar het oordeel van het hof voldoet artikel 551a Sv aan deze eis ook met betrekking tot personen die in het door hen gekraakte gebouw wonen maar zich ten tijde van de ontrui-ming van de woning of gebouw, als bedoeld in de artikelen 138 en 138a Sr, voor korte termijn elders bevinden. Het woord ‘vertoeven’, het zich (voor enige tijd) ophouden, heeft in ar-tikel 551a Sv immers dezelfde betekenis als ‘verblijven’, waaronder, aldus Van Dale, wordt verstaan: ‘enige tijd wonen’, een betekenis die duidelijk een ruimere omvang heeft dan het enkele feitelijk ter plaatse zijn. Het hof wijst er voorts op dat, voor zover het gebruik van het woord ‘vertoeven’ al tot enige onduidelijkheid zou kunnen leiden, het op grond van de strekking van de wetsgeschiedenis, die immers op niet mis te verstane wijze tot uitdrukking brengt dat artikel 551a Sv een strafvorderlijke bevoegdheid biedt voor de ontruiming van ge-kraakte panden, het voor krakers, waaronder dus ook [kraker I] en [kraker II], duidelijk is geweest dat door de ontruiming de aan hen toebehorende voorwerpen zouden worden verwijderd en aan hun huisrecht feitelijk een einde zou worden gemaakt.
3.4.4. Het gegeven, dat artikel 551a Sv ook grondslag biedt voor de ontruiming van de woning van een tijdelijk niet aanwe-zige kraker, leidt wel tot de noodzakelijk te stellen eis dat de ontruiming tijdig vooraf aan de kraker wordt medegedeeld. Alleen dan zal voor deze kraker voldoende duidelijk zijn dat binnen afzienbare tijd zijn huisrecht feitelijk wordt beëin-digd. In dit verband dient te gelden dat de kraker die tijde-lijk afwezig is ervoor zal hebben te zorgen dat mededelingen die tijdens zijn afwezigheid aan hem worden gedaan, hem berei-ken.
3.4.5. Tegen die achtergrond is van belang dat bindende, vol-doende nauwkeurig omschreven en deugdelijk gepubliceerde re-gelgeving bestaat omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de krakers, met gevolg dat voldoende ze-ker is dat de kraker van de op handen zijnde ontruiming op de hoogte kan zijn. Alleen dan kan de kraker de feitelijk beno-digde maatregelen treffen.
3.5.1. Het hof ziet reden thans grief 7 te behandelen. [kraker I] en [kraker II] komen daarin op tegen de verwerping door de voorzieningenrechter van hun beroep op (dreigende) schending van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol EVRM. De kern van de grief is dat de bescherming die genoemd artikel biedt, ook het ongestoorde genot omvat en dat op dat ongestoorde genot in-breuk wordt gemaakt doordat de ontruiming van artikel 551a Sv en de daarin genoemde verwijdering van zaken die zich in het pand bevinden, een reëel risico doet ontstaan van schade aan de voorwerpen, van ontvreemding van de voorwerpen die onbe-heerd op straat worden gezet en, bij ontbreken van een goed registratiesysteem, een reëel risico dat de verwijderde zaken niet terugkeren bij de eigenaar.
3.5.2. Het hof wijst er allereerst op dat het in dit geding alleen maar kan gaan om zaken die aan [kraker I] en [kraker II] in eigendom toebehoren. Aan anderen toebehorende (onder meer: kunst)voorwerpen zullen, nu die anderen in deze procedu-re geen partij zijn, niet in de beschouwingen worden betrok-ken.
3.5.3. De grief treft in zoverre doel dat ook hier, met be-trekking tot de bescherming die artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM biedt, de noodzaak blijkt van regelgeving, als bedoeld in overweging 3.4.5. Zeer bijzondere omstandigheden daargelaten zal een niet aangekondigde verwijdering van de aan de krakers in eigendom toebehorende zaken in het kader van een ontruiming op de voet van artikel 551 Sv Pro immers een ontoelaatbare inbreuk maken op de door het artikel 1 Eerste Pro Protocol gegeven be-scherming van het (ongestoorde genot van het) eigendomsrecht.
Indien echter een deugdelijke voorafgaande aankondiging van de ontruiming plaatsvindt is daarmee naar het oordeel van het hof voldaan aan de door artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM verlangde procedurele waarborgen. Het is vervolgens aan de krakers om hun, gezien het bepaalde in artikel 138 en Pro 138a Sr, zich ille-gaal in het pand bevindende voorwerpen zelf te (doen) verwij-deren. Het hof gaat er daarbij, op grond van hetgeen de voor-zieningenrechter heeft overwogen en door [kraker I] en [kraker II] onvoldoende gemotiveerd is bestreden en op grond van het-geen de Staat heeft aangevoerd, van uit dat, de omstandigheden in aanmerking genomen, op zo zorgvuldig mogelijke wijze met in het pand aangetroffen voorwerpen zal worden omgegaan en dat de redelijk mogelijke moeite wordt gedaan opdat de verwijderde voorwerpen aan de eigenaar zullen worden (kunnen) teruggeven.
3.6.1. Uit het vorenoverwogene blijkt de noodzaak van deugde-lijke voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de kra-kers. Het hof moet evenwel, wat dit betreft in navolging van het hof Den Haag (in zijn arrest van 8 november 2010, LJN BO3682), dat oordeelde dat de onder 3.4.5 en 3.5.3 bedoelde regelgeving noodzakelijk is in het kader van de (aan de ont-ruiming voorafgaande) rechtsbescherming die de artikelen 8 en 13 EVRM (ook) aan krakers bieden, constateren dat dergelijke regelgeving ontbrak met betrekking tot de in dit geding door de Staat voorgestane ontruiming.
3.6.2. Het enkele gegeven dat de ontruiming in deze zaak wel tevoren aan de krakers is aangekondigd brengt niet mee dat de Staat de aan hem in artikel 551a Sv toegekende bevoegdheid zonder meer mag uitoefenen. Die uitoefening behoort zijn basis te vinden in een behoorlijke regelgeving en daarvan was in het onderhavige geval geen sprake. De tijdens deze procedure door de Staat, in reactie op het voornoemde arrest van het hof Den Haag, opgestelde en openbaar gemaakte beleidsregels kunnen op de in deze zaak te nemen beslissing geen invloed meer uitoefe-nen. Het hof laat daarom in het midden of deze beleidsregels voldoen aan de aan eerder bedoelde regelgeving te stellen ei-sen.
3.7. Het gevolg van het vorenoverwogene is dat de grieven 3 en 7 doel treffen en dat het vonnis waarvan beroep dient te wor-den vernietigd. De vordering dat het de Staat zal worden ver-boden inbreuk te maken op het woonrecht van [kraker I] en [kraker II] door het woongedeelte op strafrechtelijke grond-slag te (doen) ontruimen zal alsnog worden toegewezen als hierna te doen.
3.8. Het hof merkt ten slotte, voor de duidelijkheid, het vol-gende op. In deze zaak is, anders dan in de door het hof Den Haag berechte zaak het geval was, niet in een voldoende duide-lijke en tijdig naar voren gebrachte grief aan de orde gesteld dat de Staat zijn ontruimingsbevoegdheid op de voet van arti-kel 551a Sv niet mag uitoefenen omdat, zoals het hof Den Haag heeft geoordeeld, de aanwezigheid van deugdelijke beleidsre-gels omtrent een tijdig voorafgaande aankondiging van de ont-ruiming aan de krakers onderdeel zijn van een effectieve be-scherming in het kader van artikel 8 lid 2 EVRM Pro. Wegens het ontbreken van een deugdelijke grief heeft dit hof daarom geen oordeel kunnen geven over de vraag of op die grond het vonnis van de voorzieningenrechter moest worden vernietigd. Dat het hof in deze zaak de Staat verbiedt inbreuk te maken op het aan [kraker I] en [kraker II] toekomende huisrecht heeft een ande-re reden, te weten dat artikel 551a Sv niet voldoet aan de – aan inbreuk op het huisrecht en het eigendomsrecht te stellen - eis van een in een formele wet neergelegde en daarin vol-doende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid tot ont-ruiming indien niet is voldaan aan de eis dat behoorlijke en deugdelijk gepubliceerde regelgeving bestaat omtrent een tij-dig voorafgaande aankondiging van de ontruiming aan de kra-kers. Deze regelgeving is derhalve ook om een andere dan in het arrest van het hof Den Haag genoemde reden vereist en aan die eis is in deze zaak niet voldaan.
3.9. Bij behandeling van hetgeen [kraker I] en [kraker II] overigens hebben aangevoerd, bestaat onvoldoende belang.
3.10. De Staat zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de eerste aanleg en van zowel het incident als de hoofdzaak in hoger beroep worden veroordeeld.
4. Beslissing
Het hof:
? vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder zaaknum-mer/rolnummer 471348/KC ZA 10-1832 gewezen tussen [kraker I] en [kraker II] als eisers en de Staat als gedaagde en uitgesproken op 22 oktober 2010, en opnieuw rechtdoende:
? verbiedt de Staat inbreuk te maken op het woonrecht van [kraker I] en [kraker II] door het bij hen in gebruik zijnde woongedeelte in het pand Passeerdersgracht 23 te Amsterdam op strafrechtelijke grondslag te (doen) ontrui-men anders dan na een op regelgeving gebaseerde deugde-lijke aankondiging;
? veroordeelt de Staat in de kosten van het geding, tot de-ze uitspraak in eerste aanleg begroot op € 336,89 aan verschotten en op € 816,-- aan salaris, en in hoger be-roep op € 894,-- voor salaris in het incident en op € 280,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris in de hoofdzaak;
? verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Aldus gewezen door mrs. G.J. Visser, N.F. van Manen en J.H. Huijzer en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 1 maart 2011.