Uitspraak
200.063.679/01
18 januari 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT,
advocaat: mr. P.M. Smits, te Amsterdam,
t e g e n
de stichting WONINGSTICHTING ROCHDALE,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellant, verder [Appellant], is bij exploot van 19 maart 2010 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Amster-dam, sector kanton, locatie Amsterdam onder rolnummer 1042234 CV EX-PL 09-12410 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 22 december 2009, met dagvaarding van geïntimeerde, verder Rochdale, voor dit hof.
1.2 [Appellant] heeft bij memorie vijf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, zijn eis gewijzigd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het vonnis in eer-ste aanleg wordt vernietigd en voor recht wordt verklaard dat Roch-dale aansprakelijk is voor door [Appellant] geleden schade en die schade, zoals door [Appellant] begroot, moet vergoeden, met veroor-deling van Rochdale in de proceskosten van twee instanties, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Rochdale heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven be-streden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachtiging van het vonnis en veroordeling van [Appellant] in de proceskosten.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 [Appellant] huurde van Rochdale de parterre woning/winkelruimte aan de [straat] te Amsterdam.
2.2 Tot het gehuurde behoorde een binnentuin met daarin een uit steen opgetrokken schuur en een treurwilg.
2.3 Op 7 november 2002 heeft [Appellant] aan Rochdale geschreven:
“Hierbij moeten wij U meedelen dat in de tuin van bovengenoemd adres een boom is omgevallen. Hierbij is tevens schade aan de schuur ont-staan. Om te beginnen dient de boom verwijderd om de schade aan en in de schuur vast te kunnen stellen. Wij zijn op werkdagen telefo-nisch bereikbaar op het volgende telefoonnummer (…).”
2.4 Bij brief van 11 november 2002 schreef [Appellant] aan Rochdale:
“7 november j.l. hebben wij U per fax en brief laten weten dat een boom in de binnentuin van bovengenoemd adres op de schuur is geval-len.
Tot op heden hebben wij nog geen enkele reaktie van U mogen verne-men.
Het spreekt voor zich dat wij U aansprakelijk stellen voor alle reeds geleden en nog te lijden schade.”
2.5 Medio december 2002 heeft Rochdale de boom in stukken gezaagd en afgevoerd.
2.6 Bij brief van 29 oktober 2007 heeft [Appellant] Rochdale (nog-maals) aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
2.7 Rochdale is niet tot vergoeding daarvan overgegaan. De kanton-rechter heeft de daartoe strekkende vordering van [Appellant] afge-wezen. Kort gezegd overwoog de kantonrechter daartoe dat [Appellant] zijn recht op schadevergoeding had verwerkt.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Alle grieven vallen het oordeel van de kantonrechter dat sprake is van rechtsverwerking en de motivering van dat oordeel aan. Zij falen.
3.2 Bij de beoordeling van het verweer van Rochdale staat voorop dat rechtsverwerking, leidende tot het verlies van recht tegen de wil van de rechthebbende, een extreme vorm van derogerende werking van redelijkheid en billijkheid is: niet slechts blijft dan een tussen partijen geldende regel buiten toepassing, maar het recht of de be-voegdheid zelf vervalt. Een beroep op rechtsverwerking is derhalve een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijk-heid, die terughoudend moet worden toegepast. Van rechtsverwerking kan sprake zijn, indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is. Het enkele stilzitten van de schuldeiser is onvoldoende om rechts-verwerking aan te nemen. Daarvoor is tenminste vereist dat er bijko-mende omstandigheden zijn die maken dat de schuldeiser zijn recht niet meer geldend kan maken. Daarbij moet dan vooral worden gedacht aan gevallen waarin de schuldenaar goede redenen had om de vordering niet (meer) te verwachten. Behalve op grond van gerechtvaardigd ver-trouwen in het niet (meer) geldend maken van een recht kan rechts-verwerking ook worden aanvaard in het geval dat de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard indien de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Wat onredelijk is en wat de rechthebbende ter voorkoming van een onredelijke beïn-vloeding van de positie van de schuldenaar moet doen of nalaten, hangt af van de bijzondere omstandigheden van het geval.
3.3 Het onderhavige geval kenmerkt zich hierdoor dat [Appellant] op 7 november 2002 aan Rochdale meldt dat een boom in zijn binnentuin is omgevallen en daarbij aangeeft dat de boom moet worden verwijderd om de schade aan en in de schuur vast te kunnen stellen. Op 11 no-vember 2002 stelt [Appellant] Rochdale aansprakelijk voor de geleden en te lijden schade. Daarbij wordt niet aangegeven welke schade is of zal worden geleden. Dat gebeurt ook niet, althans niet kenbaar, na medio december 2002 als de restanten van de boom zijn weggehaald en [Appellant] dus, zoals hij op 7 november 2002 in het vooruitzicht stelde, de schade kan inventariseren. Anders dan [Appellant] stelt lag op Rochdale als aansprakelijk gestelde partij niet de plicht om zelf actie te ondernemen om de schade op te nemen.
3.4 Pas bijna twee jaar na het omvallen van de boom op de schuur heeft [Appellant], via zijn toenmalige advocaat, de schade laten op-nemen. Niet gebleken is dat de raadsman Rochdale heeft uitgenodigd om daarbij aanwezig te zijn. Rochdale beschikte op dat moment nog steeds alleen over een in algemene termen vervatte aansprakelijk-stelling voor schade aan en in de schuur. Van die schuur was zijzelf eigenaar zodat het alleen ging om schade aan zaken in de schuur. Niet gesteld of gebleken is dat Rochdale wist of had moeten weten dat zich daarin meer, duurdere of andere zaken bevonden dan normaal gesproken naar verwachting in een schuur in een binnentuin staan op-geslagen.
Het rapport van 17 november 2004, dat volgens [Appellant] uitgaat van een te laag begrote schade, is door de advocaat van [Appellant] kennelijk niet aan Rochdale toegezonden. Ook anderszins is over deze kwestie tussen partijen niet gecommuniceerd.
3.5 Eerst 3 augustus 2005 is opnieuw een expert namens [Appellant] de schade komen opnemen. Daarvan is op 19 oktober 2005 rapport opge-maakt. Ook van deze opname is Rochdale niet van te voren op de hoog-te gesteld. Van het rapport heeft zij, tot dat het bij conclusie van repliek werd overgelegd, geen afschrift ontvangen terwijl ook niet gebleken is dat tussen partijen in 2005 of 2006 over de schade is gecommuniceerd. Integendeel, [Appellant] geeft toe dat in de jaren 2002 tot en met (eind) 2007 door haar voormalige raadsman geen enke-le brief is gezonden aan Rochdale.
3.6 Bij brief van 29 oktober 2007 is Rochdale pas opnieuw voor de door [Appellant] geleden schade aansprakelijk gesteld. De tekst van die brief luidt, voor zover van belang:
“Uit deze brief kunt u opmaken dat cliënten nog steeds aanspraak ma-ken op integrale vergoeding van de indertijd geleden schade. Ik weet niet of de omvang van de schade in de loop van november 2002 bekend gemaakt werd. Om te voorkomen dat de vorderingen verjaren heb ik de-ze brief opgesteld en u vandaag én per fax én aangetekend met be-richt van ontvangst toegezonden”.
Ook deze brief ging niet vergezeld van een of beide schaderapporten.
3.7 Rochdale stelt ter onderbouwing van haar beroep op rechtsverwer-king onder andere dat, mede door het tijdsverloop, haar de mogelijk-heid is ontnomen de schademelding via haar verzekeraar behoorlijk af te handelen. In het bijzonder wijst zij er in dit verband op dat zij vóór 29 oktober 2007 slechts de twee hierboven vermelde brieven heeft ontvangen en omtrent de aard en omvang van de schade tot dit geding onkundig is gebleven. Zij was ook niet uitgenodigd aanwezig te zijn bij de opnames door de zijdens [Appellant] ingeschakelde ex-perts hoewel zij daar wel bij had willen zijn en dat gebruikelijk ook is. Zo is haar ook de mogelijkheid ontnomen om zonodig contra-expertise te laten uitvoeren, hetgeen in dit geval zeker geïndiceerd was nu beide experts zijdens [Appellant] schades begroten die onder-ling onverklaarbaar veel verschillen (ca. € 4.000,-- tegen € 27.000,--).
3.8 In het onderhavige geval is er naar het oordeel van het hof dan ook maar aan de hand dan enkel tijdsverloop. De handelwijze van [Ap-pellant] heeft tot gevolg dat de procespositie van Rochdale onaan-vaardbaar wordt benadeeld. Zij kan niet voldoende onderzoek meer doen naar de oorzaak van het omvallen van de boom, noch naar de daardoor veroorzaakte schade en ook niet goed meer beoordelen hoe groot de geleden schade is, in welke mate die als eigen schuld voor rekening van [Appellant] moet blijven en in hoeverre [Appellant] zich voldoende heeft ingespannen om zijn schade te beperken nadat de schuur ongeschikt werd om kennelijk kostbare zaken in op te slaan. Voorts is Rochdale op achterstand gekomen doordat ten gevolge van het tijdsverloop bij haar niet meer bekend is wie destijds de mel-ding van het omvallen van de boom heeft behandeld zoals kennelijk mevrouw [B] namens Rochdale aan de raadsman van [Appellant] bij brief van 21 november 2007 heeft laten weten.
Aan dit nadeel voor Rochdale doet in dit geval niet in doorslagge-vende mate af dat [Appellant] in beginsel, met uitzondering van fei-ten die het beroep op eigen schuld en niet voldoen aan de schadebe-perkingplicht moeten schragen, de bewijslast draagt.
3.9 Voorgaande leidt ertoe dat het vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [Appellant] worden ver-oordeeld tot vergoeding van de proceskosten van
Rochdale.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt [Appellant] in de kosten van het appel en begroot die kos-ten, voor zover tot heden aan de zijde van Rochdale gevallen op € 263,-- aan verschotten en € 1.158,-- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 ja-nuari 2011 door de rolraadsheer.