ECLI:NL:GHAMS:2010:BP8459

• Datum uitspraak: 14 december 2010
• Publicatiedatum: 5 april 2013
• Zaaknummer: 200.052.306
• Instantie: Gerechtshof Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Deels toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: L.M. Croes; C.J. Laurentius-Kooter; W. Duitemeijer
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 33 uitgaand · 1 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Effectenleaseovereenkomst: zorgplicht, waarschuwingsplicht en schadeverdeling tussen belegger en financier

In deze civiele zaak tussen Defam Financieringen B.V. en een particuliere belegger staat centraal of Defam haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden bij het aanbieden van een effectenleaseovereenkomst. De belegger sloot in 1998 een effectenleaseovereenkomst waarbij geleend geld werd belegd in aandelen, met een looptijd van vijf jaar en de verplichting tot betaling van rente en terugbetaling van het geleende bedrag. Na afloop van de looptijd ontstond een restschuld vanwege een lagere opbrengst uit de verkoop van de aandelen.

De belegger stelde dat Defam onvoldoende had gewaarschuwd voor het risico van een restschuld en dat de overeenkomst vernietigbaar was wegens diverse gronden, waaronder het ontbreken van een vergunning van de bemiddelaar en misleidende reclame. Het hof oordeelde dat Defam als professionele dienstverlener een bijzondere zorgplicht had, waaronder een duidelijke en ondubbelzinnige waarschuwingsplicht voor het risico van restschuld en een onderzoeksplicht naar de financiële draagkracht van de belegger.

Het hof stelde vast dat Defam tekort was geschoten in de waarschuwingsplicht, maar dat de belegger onvoldoende had aangetoond dat de financiële lasten van de overeenkomst onaanvaardbaar zwaar waren. De schadevergoedingsplicht van Defam werd verminderd vanwege de eigen schuld van de belegger, waarbij twee derde van de restschuld voor rekening van Defam kwam en een derde voor de belegger. De betaalde rente werd volledig voor rekening van de belegger gehouden. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst wegens dwaling, misbruik van omstandigheden en nietigheid werd verworpen. De vorderingen van de belegger werden in hoger beroep afgewezen, terwijl de vorderingen van Defam deels werden toegewezen.

Uitkomst: Defam is gedeeltelijk aansprakelijk voor de restschuld, de belegger draagt een deel van de schade en moet diverse bedragen aan Defam betalen.

Uitspraak

GERECHTSHOF AMSTERDAM

nevenzittingsplaats Arnhem

Sector civiel recht

zaaknummer 200.052.306

(zaaknummer rechtbank 223304)

arrest van de zesde civiele kamer van 14 december 2010

inzake

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Defam Financieringen B.V.,

gevestigd te Bunnik,

appellante,

advocaat: mr. W. de Jong,

tegen:

[geïntimeerde],

beiden wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

niet verschenen.

1. Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 14 februari 2007, 12 maart 2008 en 18 februari 2009 die de rechtbank Utrecht, sector handels- en familierecht, tussen appellante (hierna ook te noemen: Defam) en Fortis Bank Nederland N.V. (hierna ook te noemen: Fortis) als gedaagden in conventie en eisers in reconventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen. Van de vonnissen van 12 maart 2008 en 18 februari 2009 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende processtukken en proceshandelingen:

- de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2009;

- het verlenen van verstek aan [geïntimeerde];

- de memorie van grieven, met producties.

2.2 Vervolgens heeft Defam de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

3. De vaststaande feiten

De rechtbank heeft in haar vonnis van 12 maart 2008 onder 2.1 tot en met 2.7 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.

4. De beoordeling van het geschil in hoger beroep

4.1 Het gaat in deze zaak samengevat om het volgende.

Op 25 juli 1998 heeft [geïntimeerde], via bemiddeling door S.F.S. Financiële Dienstverlening (hierna: SFS), met Defam en KBW Wesselius Effectenbank N.V. (hierna: KBW) een effectenlease-overeenkomst gesloten (hierna ook: de overeenkomst). Defam is een 100% dochtervennootschap van Alfam Holding B.V., die op haar beurt een 100% dochtervennootschap is van Fortis. KBW is na een juridische fusie opgegaan in Fortis.

Bij overeenkomsten als de onderhavige wordt gedurende een looptijd van 5 jaar met van Defam geleend geld belegd in een door KBW ten behoeve van de deelnemer aangekochte effectenportefeuille. Na ommekomst van de looptijd wordt de effectenportefeuille verkocht en wordt met de opbrengst de lening afgelost. Indien de opbrengst het verschuldigde overtreft wordt het meerdere aan de deelnemer uitgekeerd; indien en voor zover de opbrengst na verkoop van de effecten lager is dan het verschuldigde, ontstaat een restschuld, die de deelnemer aan Defam zal moeten voldoen. Na afloop van de looptijd is het ook mogelijk de overeenkomst te verlengen voor de duur van 24 maanden of 60 maanden.

In de overeenkomst van [geïntimeerde] ging het om een belegging ten behoeve van [geïntimeerde] van fl. 164.968,00 (= € 74.859,22), onder de verplichting van [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een vaste nominale rente van 9,5% per jaar, te betalen in 60 maandelijkse termijnen van fl. 1.306,00 (= € 592,64) en betaling van een slottermijn van fl. 164.968,00 (= € 74.859,22). [geïntimeerde] heeft alle 60 maandelijkse rentetermijnen ten bedrage van in totaal € 35.558,40 voldaan. Na het verstrijken van de looptijd heeft [geïntimeerde] gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te verlengen voor de duur van 60 maanden. Voor de verlengde overeenkomst gold een vaste nominale rente van 8,5% per jaar, neerkomend op maandelijks te betalen termijnen van € 530,25. Nadat [geïntimeerde] in juni 2005 de automatische machtiging tot betaling van de rentetermijnen had ingetrokken en hij deze termijnen daarna ook niet op andere wijze had betaald, heeft Defam in verband met de ontstane betalingsachterstand de effectenportefeuille op 7 februari 2006 verkocht. Bij brief van 7 april 2006 heeft Defam [geïntimeerde] verzocht binnen 14 dagen na dagtekening aan haar een bedrag van € 27.054,54 te voldoen, welk bedrag was opgebouwd uit de negatieve opbrengst van de verkochte effecten van € 17.728,35 (hierna ook: de restschuld), een eenmalige vergoeding wegens vervroegde aflossing van € 5.614,44 en achterstallige rentetermijnen van in totaal € 4.242,00. [geïntimeerde] heeft dit bedrag van € 27.054,54, ondanks herhaalde sommatie, niet aan Defam voldaan.

Voorafgaande aan het sluiten van de overeenkomst heeft [geïntimeerde] (in ieder geval) nog negen verschillende effectenlease-overeenkomsten afgesloten met andere aanbieders dan Defam, te weten:

- in juni 1997 drie effectenlease-overeenkomsten met een looptijd van vijf jaar voor een bedrag van fl. 21.696,00 per overeenkomst;

- in september 1997 één effectenlease-overeenkomst met een looptijd van drie jaar voor een bedrag van fl. 40.506,00;

- in februari 1998 één effectenlease-overeenkomst met een looptijd van drie jaar voor een bedrag van fl. 25.060,00;

- in maart 1998 vier effectenlease-overeenkomsten met een looptijd van drie jaar voor een bedrag van fl. 24.905,00 per overeenkomst,

bij elkaar voor een totale leasesom van fl. 230.247,00.

4.2 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] in conventie – samengevat – gevorderd:

a. primair, subsidiair en meer subsidiair voor recht te verklaren dat [geïntimeerde] bij brief van 8 september 2005 op grond van artikel 3:40 lid 2 BW rechtsgeldig de nietigheid van de overeenkomst heeft ingeroepen wegens het ontbreken van een Wte-vergunning aan de zijde van SFS, dan wel de overeenkomst bij die brief rechtsgeldig heeft vernietigd op grond van de Colportagewet, dan wel op grond van artikel 1:89 BW, dan wel bij brief van 2 mei 2006 heeft vernietigd wegens dwaling, respectievelijk misbruik van omstandigheden;

b. meer subsidiair voor recht te verklaren dat, indien Defam de in de dagvaarding onder 11 genoemde gegevens niet overlegt, de overeenkomst door [geïntimeerde] is ontbonden wegens tekortkoming in de nakoming door Defam;

c. Defam op grond van voormelde verklaringen voor recht, dan wel op grond van het onrechtmatig handelen van SFS en/of Defam jegens [geïntimeerde] wegens schending van de op Defam rustende zorgplicht, wegens misleidende reclame door Defam, dan wel als gevolg van ontbinding van de overeenkomst te veroordelen tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de door hem geleden schade, bestaande uit de door hem betaalde inleg en termijnen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van de voldoening,

met de veroordeling van Defam in de proceskosten.

In reconventie heeft Defam – kort gezegd – gevorderd betaling door [geïntimeerde] aan haar van ten tijde van de inleidende dagvaarding uitstaande bedrag van € 27.584,79, te vermeerderen met de effectieve rente van 8.9% vanaf 7 februari 2006 dan wel 7 april 2006, dan wel 14 juni 2006, tot aan de dag der voldoening en met de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

4.3 Nadat de rechtbank bij vonnis van 12 maart 2008 (hierna ook: het tussenvonnis) – na te hebben overwogen de zaak niet te zullen verwijzen naar de schadestaat maar de schade in de onderhavige procedure te zullen bepalen – [geïntimeerde] in de gelegenheid had gesteld zich bij akte erover uit te laten hoeveel rente hij aan Defam had betaald en welk fiscaal voordeel hij in dit verband had genoten, heeft de rechtbank bij vonnis van 18 februari 2009 (hierna ook: het eindvonnis) – voor zover in hoger beroep van belang – in conventie Defam veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 15.993,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 30 november 2006 tot aan de volledige betaling, met de veroordeling van Defam in de kosten van de conventie, en in reconventie [geïntimeerde] veroordeeld om aan Defam een bedrag van € 10.821,82 te betalen, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 8.8% per jaar vanaf 28 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening, met compensatie van de proceskosten in dier voege dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4.4 Bij de beoordeling van de grieven stelt het hof het volgende voorop. De Hoge Raad heeft op 5 juni 2009 (LJN: BH2815 en BH2811) arresten uitgesproken in zaken naar aanleiding van effectenlease-overeenkomsten, waarin – in ieder geval voor een deel – dezelfde kwesties aan de orde zijn geweest als in het huidige geding. Voortbouwend op de uitgangspunten en het beoordelingskader blijkend uit de overwegingen en de beslissingen van de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 en tevens voortbouwend op de arresten van het hof Amsterdam van 1 december 2009 (LJN: BK 4978, BK 4981, BK 4982 en BK 4983), die met de arresten van de Hoge Raad verenigbaar zijn en die door Defam in hoger beroep ook onder ogen zijn gezien, zullen daarom de vragen die partijen in eerste aanleg verdeeld hielden, rekening houdend met de omstandigheden die kenmerkend zijn voor het onderhavige geschil, worden beantwoord.

Defam heeft dertien grieven tegen het tussenvonnis en het eindvonnis gericht.

Toerekenbare tekortkoming / onrechtmatige daad

4.5 De door Defam aangevoerde grieven stellen – kort gezegd en mede gelet op de bijbehorende toelichting – de volgende vragen aan de orde:

(i) de vraag of Defam in het onderhavige geval een op haar jegens [geïntimeerde] rustende zorgplicht heeft geschonden en, zo ja, wat de inhoud van deze zorgplicht was (de grieven 1 tot en met 6);

(ii) indien vraag (i) bevestigend wordt beantwoord, de vraag of sprake is van een oorzakelijk verband tussen de eventuele tekortkoming van Defam in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden (de grieven 7 en 8);

(iii) de vraag wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam (op grond van artikel 6:101 BW) zodanig dat Defam niet of slechts gedeeltelijk aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerde] bestaande in een restschuld en/of in door hem betaalde rente (grief 9);

(iv) de vraag of en, zo ja, in hoeverre rekening moet worden gehouden met het financieel voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, met inbegrip van het voor hem uit de overeenkomst voortgevloeide fiscale voordeel (de grieven 7 en 10);

(v) de vraag vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerde] betaalde rentetermijnen, voor zover zij deze als schade aan hem dient te vergoeden, alsmede de vraag vanaf wanneer [geïntimeerde] aan Defam vertragingsrente dient te vergoeden over hetgeen [geïntimeerde] Defam is verschuldigd (grief 12).

Deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld, nu zij – mede gelet op hetgeen Defam in haar memorie van grieven onder 2 heeft opgemerkt – beogen de zaak op deze onderdelen in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Zorgplicht

4.6 In verband met vraag (i) stelt het hof het volgende voorop. Op een professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten rust jegens een particuliere persoon met wie hij de onderhavige overeenkomst zal aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt een dergelijke wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een dienstverlener, in aanmerking genomen zijn maatschappelijke functie en zijn deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon hem kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als de onderhavige te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaring van de desbetreffende wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico's, alsmede de regelgeving tot nakoming waarvan een dergelijke dienstverlener is gehouden, met inbegrip van de voor hem geldende gedragsregels (zie ook HR 5 juni 2009, LJN: BH2811).

Het hof is van oordeel dat een dergelijke bijzondere zorgplicht ook rustte op Defam in haar relatie tot [geïntimeerde].

4.7 Dit betekent dat grief 1, waarin Defam betoogt dat de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht in het onderhavige geval niet op haar rustte, nu Defam geen bancaire instelling is maar in de onderlinge taakverdeling tussen haar en KBW slechts als kredietverstrekker moet worden aangemerkt, naar het oordeel van het hof om de navolgende redenen niet opgaat.

Het product waarom het hier gaat is door Defam en/of KBW, die beide deel uitmaken van het Fortis-concern, aan potentiële beleggers aangeboden. In de overeenkomst wordt Defam voorts aangemerkt als “Lessor” (en dus niet als kredietverstrekker of als bank). Verder vermeldt de aan [geïntimeerde] verstrekte brochure “Het vermogen om vermogen te creëren” (hierna ook: de brochure), waarmee dit product aan het publiek wordt aangeprezen, mede gelet op hetgeen de rechtbank hierover onweersproken als vaststaand heeft aangenomen, het volgende, voor zover van belang:

“Beleggen in aandelen? Da's niets voor mij denkt u wellicht. Of omdat u geen zin heeft u in de koersen te verdiepen of omdat u er eenvoudig het genodigde geld niet voor heeft. Toch is beleggen in aandelen een interessante zaak. Als appeltje voor de dorst of om een aantrekkelijk rendement te halen. […]

Bij DEFAM Effectenlease verstrekt DEFAM Financieringen bv u een lease-overeenkomst waarop u niets hoeft af te lossen gedurende de looptijd van het contract. Voor dit bedrag worden voor u door KBW Wesselius Effectenbank N.V. aandelen gekocht. De rente op deze lease-overeenkomst betaalt u maandelijks in de vorm van een leasebedrag aan DEFAM Financieringen bv. Dit leasebedrag bestaat uitsluitend uit rente.

Hoe lang duurt het?

De looptijd van het contract is gelijk aan de rentevastperiode van 5 jaar. Na afloop van de rentevastperiode kunt u het rendement incasseren door de opdracht tot verkoop van de aandelen te geven. Als u hiervoor kiest, wordt met het verkoopresultaat de lease-overeenkomst ingelost. Het meerdere is voor u en vormt uw eigen beleggingsresultaat. Dit wordt naar een door u op te geven rekening overgemaakt.

[…]

Optimaal rendement

Het netto rendement dat u door deelname aan DEFAM Effectenlease kunt behalen is bijzonder aantrekkelijk. Dit heeft drie oorzaken:

a. de maandtermijnen zijn fiscaal aftrekbaar

b. de gerealiseerde koerswinst is onbelast

c. de dividenduitkeringen zijn grotendeels onbelast

[…]

De belegging

De hiernaast vermelde aandelen zijn bij DEFAM Effectenlease geselecteerd, omdat deze in het verleden een uitstekend rendement hebben laten zien, zowel wat betreft de gerealiseerde koerswinst als het uitgekeerde dividend. U belegt in de aandelen Dordtsche Petroleum, Koninklijke Ahold, Elsevier en ING-groep. DEFAM Effectenlease wordt ondersteund door deskundige financiële partners, die elk vanuit hun eigen specialisme betrokken zijn bij de leaseconstructie. De lease van de aankoop wordt verricht door DEFAM Financieringen bv […] DEFAM Financieringen bv en KBW Wesselius Effectenbank N.V. maken deel uit van Fortis Nederland; een van de grootste financiële instellingen in Nederland. Als u denkt dat DEFAM effectenlease voor u interessant is, kunt u contact opnemen met uw intermediair. Onze adviseurs staan tot uw beschikking voor persoonlijk advies. U kunt al deelnemen vanaf een maandbedrag van f 50,-.”

Vervolgens is in de brochure een voorbeeld opgenomen waarbij wordt uitgegaan van een opbrengst van fl. 256,81 per maand.

Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat Defam, die haar naam uitdrukkelijk aan het onderhavige product heeft verbonden, zichzelf in de overeenkomst aanmerkt als “Lessor”, zich in de (mede) door haar samengestelde brochure bovendien de prominente rol toekent van bedenker van het product en samensteller van aandelen waarin wordt belegd, althans een rol die aanzienlijk uitgaat boven die van louter kredietverstrekker, en die aldus moet worden geacht het product mede in de markt te hebben gezet, op één lijn moet worden gesteld met de onder ?4.6 bedoelde professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, zodat ook op haar de eerder vermelde bijzondere zorgplicht rust. Bij dit oordeel speelt verder een rol dat de precieze taakverdeling tussen Defam en KBW in het kader van hun samenwerkingsverband voor de lezer van de brochure niet op het eerste gezicht duidelijk is, zeker niet voor de doelgroep die – gelet op de inhoud van de brochure – mede bestaat uit potentiële beleggers die niet over veel kennis of tijd beschikken, terwijl in de brochure bovendien wordt benadrukt dat zowel KBW als Defam een Fortis-onderneming is.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst op aanraden van en/of tussenkomst door SFS zou hebben gesloten, ontslaat Defam, anders dan zij meent, niet van de hiervoor bedoelde bijzondere zorgplicht.

Dit betekent dat grief 1 faalt.

4.8 Uit hetgeen hiervoor onder ?4.6 is overwogen volgt verder dat de uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die Defam jegens haar potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] heeft, betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Het hof zal dan ook in het navolgende beoordelen of Defam onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld doordat zij genoemde zorgplicht heeft geschonden.

4.9 Bij de verdere beoordeling stelt het hof voorop dat de op Defam rustende bijzondere zorgplicht tweeledig van aard is.

(a) Op Defam rust de verplichting om degene met wie zij een overeenkomst als de onderhavige zal aangaan, tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst niet toereikend zal zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag, in welk geval een restschuld zal overblijven.

(b) Op Defam rust de verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zal kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen.

4.10 Het hof is van oordeel dat Defam in het onderhavige geval in ieder geval is tekortgeschoten in haar verplichting [geïntimeerde] indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het aan de overeenkomst verbonden risico dat aan het einde van de looptijd nog een schuld resteert, omdat de verkoopopbrengst van de aandelen ontoereikend blijkt te zijn om aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te kunnen voldoen. Hiertoe is het volgende redengevend.

De overeenkomst heeft betrekking op een relatief ingewikkeld product. Uit de overeenkomst en de door Defam gehanteerde algemene voorwaarden volgt dat met geleend geld in aandelen wordt belegd. Verder volgt uit de overeenkomst en de algemene voorwaarden dat, indien bij de verkoop van de aandelen aan het eind van de looptijd de verkoopprijs van de aandelen lager is dan het verschuldigde, het verschil aan de belegger in rekening wordt gebracht. De brochure rept voorts weliswaar van “een leaseconstructie”, maar in de brochure wordt niet toegelicht waaruit die constructie precies bestaat en welke risico’s daaraan voor de belegger zijn verbonden. Voorts geeft de brochure uitsluitend een rekenvoorbeeld waarin de geleasde aandelen na afloop van de looptijd met ongeveer 50% winst worden verkocht.

Anders dan Defam meent, behelzen de hiervoor vermelde contractuele bepalingen en vermeldingen hooguit waarschuwingen in algemene bewoordingen. In de overeenkomst, de algemene voorwaarden en de brochure ontbreekt een uitdrukkelijke waarschuwing in niet mis te verstane bewoordingen voor het aan de overeenkomst verbonden specifieke risico dat aan het einde van de looptijd nog een restschuld zou kunnen overblijven. Verder is onvoldoende gesteld of gebleken dat Defam of SFS [geïntimeerde] op andere wijze uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen op dit risico heeft gewezen of heeft doen wijzen.

Wat Defam op dit punt overigens nog naar voren heeft gebracht, maakt dit niet anders.

4.11 Met betrekking tot de op Defam rustende verplichting om alvorens de overeenkomst aan te gaan inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van haar beoogde wederpartij teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen zou kunnen dragen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen, heeft Defam in hoger beroep – mede onder verwijzing naar de inhoud van haar conclusie van antwoord in conventie nrs. 127 e.v. – gesteld dat zij hiernaar wel degelijk onderzoek heeft gedaan en dat zij op grond van de door [geïntimeerde] aan haar verstrekte gegevens ervan is uitgegaan en ook ervan heeft mogen uitgaan dat [geïntimeerde] de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting kon dragen.

Of Defam ook terecht hiervan heeft mogen uitgaan, zal hierna onder ?4.15 en volgende aan de orde komen.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en totstandkoming overeenkomst

4.12 Bij de beantwoording van de onder ?4.5 weergegeven vraag (ii), of tussen het tekortschieten van Defam in de onder ?4.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht en haar eventuele tekortschieten in de onder ?4.9 onder (b) genoemde onderzoeksplicht enerzijds en de totstandkoming van een overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden anderzijds, een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, staat voorop dat de waarschuwings- en de onderzoeksplicht van Defam zelfstandige verplichtingen inhouden in het kader van de op haar rustende bijzondere zorgplicht. Voor het aannemen van genoemd causaal verband is daarom voldoende, maar ook noodzakelijk, dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam ten aanzien van één van die verplichtingen niet was tekortgeschoten.

4.13 Met betrekking tot de onder ?4.9 onder (a) genoemde waarschuwingsplicht dient daarbij tot uitgangspunt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald), kort gezegd op het risico van het ontstaan van een restschuld aan het einde van de looptijd van de overeenkomst.

Dat de overeenkomst daarnaast voorzag in de verstrekking aan [geïntimeerde] van een geldlening waarover hij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen en dat het geleende bedrag na verloop van tijd moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, blijkt in het algemeen voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de bijbehorende algemene voorwaarden. Defam was dus niet gehouden [geïntimeerde] als haar toekomstige wederpartij, ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Nu de waarschuwingsplicht van Defam ertoe strekte [geïntimeerde] te behoeden tegen het lichtvaardig of door een gebrek aan inzicht aangaan van de onderhavige overeenkomst, moet het ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] het hiervoor bedoelde risico van het ontstaan van een restschuld niet heeft overzien toen hij de overeenkomst aanging en – gegeven het belang van dit risico voor hem – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Defam hem daarvoor tevoren indringend en in niet mis te verstane bewoordingen had gewaarschuwd.

Dit kan slechts anders zijn als Defam het vorenstaande voldoende gemotiveerd betwist.

4.14 Voor een voldoende gemotiveerde betwisting zoals hiervoor bedoeld zal Defam feiten en omstandigheden moeten aanvoeren die de gevolgtrekking kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde], niettegenstaande het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam, met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst ook zou zijn aangegaan als Defam haar waarschuwingsplicht was nagekomen, en ontbreekt het oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst.

In de onderhavige zaak zijn dergelijke feiten echter niet gesteld, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting, het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomst, is gegeven.

Geen voldoende gemotiveerde betwisting van dat verband levert op het feit dat [geïntimeerde] een academische of anderszins hoog gewaardeerde opleiding heeft genoten of beroepshalve op een dergelijk niveau werkzaam is. Hetzelfde geldt voor het feit dat [geïntimeerde] – al dan niet gespreid over een reeks van jaren – niet één, maar meerdere overeenkomsten tot effectenlease is aangegaan, alsook voor het feit dat hij in het maatschappelijk verkeer in staat is gebleken aanzienlijke inkomsten of vermogen te verwerven. Uit deze feiten volgt immers niet dat [geïntimeerde] met het risico van een restschuld bekend was en dit risico voor lief heeft genomen toen hij de overeenkomst aanging. Dit kan anders zijn als [geïntimeerde] een specialistische financiële opleiding heeft genoten, beroepshalve werkzaam was in een financiële functie of uit andere hoofde beschikte over aantoonbare ervaring met beleggingsproducten zodanig dat hij kan worden geacht het risico van een restschuld te hebben overzien toen hij de overeenkomst aanging, ondanks het ontbreken van een toereikende waarschuwing door Defam. In het onderhavige geval zijn echter onvoldoende feiten zoals hiervoor bedoeld aangevoerd, zodat bij gebreke van een voldoende betwisting het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht en de totstandkoming van de overeenkomsten die [geïntimeerde] is aangegaan, is gegeven.

4.15 Met betrekking tot de onder ?4.9 onder (b) bedoelde onderzoeksplicht strekt tot uitgangspunt dat tussen het eventuele tekortschieten in de nakoming hiervan door Defam en de totstandkoming van een overeenkomst een oorzakelijk verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW bestaat, indien het door Defam gedane onderzoek van de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst, zou hebben uitgewezen dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen. In dat geval moet het immers ervoor worden gehouden dat [geïntimeerde] – gegeven zijn belang hierbij – de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich bewust was geweest van de risico’s waaraan deze hem blootstelde en had het, in het kader van haar zorgplicht, op de weg van Defam gelegen hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Dat [geïntimeerde] in zo’n geval toch de overeenkomst zou zijn aangegaan, in welk geval een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst ontbreekt, kan slechts worden aangenomen indien daarvoor zwaarwegende aanwijzingen bestaan.

Defam zal hiertoe, ter betwisting van het bedoelde verband, feiten en omstandigheden dienen aan te voeren die een zodanige gevolgtrekking kunnen wettigen. Daarbij is hetgeen onder ?4.14 is overwogen van overeenkomstige toepassing.

4.16 De hiervoor vermelde betwisting van Defam is echter pas aan de orde nadat is komen vast te staan dat de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst zodanig was dat de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem zouden leggen. Alleen dan kan immers ervan worden uitgegaan – behoudens een betwisting zoals omschreven aan het eind van de voorgaande rechtsoverweging – dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan als Defam haar onderzoeksplicht was nagekomen.

Het is aan [geïntimeerde], die zich erop beroept dat Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht is tekortgeschoten en hieraan een rechtsgevolg wil verbinden, feiten te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen waaruit kan volgen dat de overeenkomst gelet op zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op hem legde. In de wijze waarop dergelijke feiten kunnen worden bewezen, is [geïntimeerde] in beginsel vrij. Wat betreft (het bewijs van) de omvang en de samenstelling van zijn inkomens- en vermogenspositie zal hierbij uitgangspunt kunnen zijn hetgeen daarover is vermeld op een van de belastingdienst verkregen “biljet van een proces” dat betrekking heeft op het kalenderjaar waarin de overeenkomst is aangegaan, in dit geval dus van het jaar 1998. De inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde] kunnen dus door een dergelijk biljet worden bewezen, behoudens door Defam te leveren tegenbewijs.

Onaanvaardbaar zware financiële last

4.17 Bij de beoordeling of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zouden leggen, moeten alle verplichtingen worden meegewogen die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst diende na te komen, ervan uitgaande dat de overeenkomst tot de overeengekomen einddatum – dus gedurende de gehele overeengekomen looptijd – in stand zou blijven. De verplichtingen uit de overeenkomst rustten immers in beginsel tot die einddatum – en gedurende de gehele looptijd – op [geïntimeerde]. Deze verplichtingen houden in de verplichting tot het betalen van rente en de verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag, tot hun volle beloop. Het totaal van de rente- en de terugbetalingsverplichtingen pleegt in dit soort overeenkomsten te worden aangeduid als de overeengekomen “leasesom”.

De onderhavige overeenkomst betrof er een van het type restschuldproduct, waarbij [geïntimeerde] zich verplichtte het geleende bedrag bij de beëindiging van de overeenkomst in zijn geheel terug te betalen. Bij dergelijke overeenkomsten blijkt de omvang van de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiden, uit de som van de gedurende de overeengekomen looptijd verschuldigde rente en het geleende bedrag.

Teneinde de omvang te bepalen van de financiële last die de overeenkomst moet worden geacht per maand op [geïntimeerde] te hebben gelegd, zal het totaal van de desbetreffende bedragen vervolgens worden gedeeld door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan.

4.18 Voor een vermindering van de aldus bepaalde omvang van de financiële verplichtingen van [geïntimeerde] wegens de waarde van de aandelen, bestaat – anders dan Defam in hoger beroep heeft betoogd – geen aanleiding. Deze waarde laat de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen immers onverlet, nu deze daarmee niet reeds bij de aanvang van de overeenkomst werden verrekend. Ten tijde van het aangaan van de overeenkomst kon bovendien niet als vaststaand worden aangenomen dat de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst een zekere waarde zouden hebben, waarmee de door [geïntimeerde] verschuldigde bedragen – bij voorbaat of achteraf – kunnen worden verminderd. Dit klemt temeer, nu krachtens de overeenkomst veranderingen in de waarde van de aandelen voor rekening van [geïntimeerde] kwamen. Bij dit alles komt nog dat de aandelen aan [geïntimeerde] zijn geleverd onder gelijktijdige vestiging van een pandrecht daarop ten behoeve van Defam, zodat de waarde van de aandelen ook in zoverre niets afdeed aan de financiële verplichtingen die voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiden.

4.19 Het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (hierna het Nibud) heeft voor verschillende typen huishoudens met een minimuminkomen – in beginsel: het bijstandsbedrag waarop het betrokken type huishouden in voorkomend geval aanspraak zou kunnen maken, met inbegrip van maximaal verkrijgbare toeslagen en met verwerking van heffingskortingen – de basisbedragen per maand berekend van de voor iedereen onvermijdbaar te achten uitgavenposten (onderscheiden in vaste lasten, reserveringsuitgaven en huishoudelijke uitgaven). Het totaal van deze basisbedragen, hierna “de Nibud-basisnorm”, geeft het minimale maandbedrag aan dat het betrokken type huishouden normaal gesproken nodig heeft om de kosten van levensonderhoud (waaronder begrepen de woonlasten) te kunnen voldoen. Naarmate het in een huishouden genoten inkomen stijgt (en hoger is dan het minimum), pleegt in werkelijkheid aan de desbetreffende uitgavenposten meer te worden besteed dan de bedragen waarvan het Nibud uitgaat.

Hiermee rekening houdend en voorts ermee rekening houdend dat de Nibud-basisnorm een absoluut minimum betreft van hetgeen voor de bestrijding van de kosten van levensonderhoud is benodigd, kan in het onderhavige geval als vuistregel gelden dat de voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen – vastgesteld met inachtneming van hetgeen onder ?4.17 en ?4.18 is overwogen – naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op hem legden indien, uitgaande van zijn inkomens- en vermogenspositie ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, die verplichtingen (A) tot gevolg hadden dat het besteedbare netto-maandinkomen (X) van [geïntimeerde] verminderd met huur- of hypotheeklasten voor de eigen woning (W) voor zover deze het daarvoor door het Nibud gehanteerde basisbedrag overtroffen, zou dalen beneden de voor het desbetreffende kalenderjaar berekende Nibud-basisnorm (Y) vermeerderd met tien procent en voorts vermeerderd met vijftien procent van het netto-maandinkomen nadat de Nibud-basisnorm op dit laatste in mindering is gebracht. De regel luidt dus: X – W – A < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Indien de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen ertoe zouden leiden dat het besteedbare inkomen van [geïntimeerde] (met inbegrip van een evenredig deel van vakantie- en eindejaarsuitkeringen) beneden de aldus vastgestelde bestedingsnorm Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X – Y) zou dalen, kan ervan worden uitgegaan dat die verplichtingen een dusdanig groot beslag op de bestedingsruimte van [geïntimeerde] legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken. Indien toetsing aan de zojuist bedoelde norm uitwijst dat van dit laatste sprake was, had Defam het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde] moeten ontraden en geldt ten aanzien van het oorzakelijke verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst hetgeen daarover onder ?4.15 is overwogen.

Hetgeen hiervoor is overwogen is weliswaar niet gelijk aan hetgeen partijen, althans één van hen, in eerste instantie en in hoger beroep hebben aangevoerd ter zake van het antwoord op de vraag wanneer de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last legt op [geïntimeerde], maar het knoopt wel aan bij hetgeen daarover over en weer naar voren is gebracht en houdt hiermee een oordeel in over hetgeen partijen op dit punt aan hun vordering of verweer ten gronde hebben gelegd.

4.20 Bij de toepassing van de hierboven beschreven bestedingsnorm moet ermee rekening worden gehouden dat [geïntimeerde] en zijn echtgenote [X] (hierna te noemen: [X]) een gezamenlijke huishouding voerden. Dit betekent dat het netto-maandinkomen van [geïntimeerde] en het netto-maandinkomen van [X] bij de berekening van factor X bij elkaar moeten worden opgeteld, ongeacht de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking die – in het bijzonder bij een huwelijk of een geregistreerd partnerschap – tussen hen beiden van toepassing was. Niet alleen is immers de hoogte van de Nibud-basisnorm mede afhankelijk van de samenstelling van het huishouden, ook werd de last die de financiële verplichtingen uit de overeenkomst op [geïntimeerde] legde – ongeacht het toepasselijke huwelijksvermogensregime – mede bepaald door het antwoord op de vraag of sprake was van een gezamenlijke huishouding, nu de bestedingsruimte van [geïntimeerde] hierdoor positief werd beïnvloed.

In een geval als het onderhavige moeten bovendien als factor C de financiële verplichtingen uit andersoortige eerdere kredietovereenkomsten worden meegewogen door deze op het besteedbare netto-maandinkomen in mindering te brengen, nu dergelijke verplichtingen de bestedingsruimte beperken. De vuistregel luidt dan: X – W – A – C < Y + 0,1 x Y + 0,15 x (X - Y).

Bij deze vuistregel worden financiële verplichtingen uit een hypothecaire geldlening voor de eigen woning – rekening houdend met belastingvoordeel – bij de berekening van factor W uitsluitend meegewogen, voor zover deze verplichtingen het in de Nibud-basisnorm ter zake van hypotheek begrepen bedrag overtreffen. Voor zover zij in de Nibud-basisnorm zijn begrepen, is hiermee bij de bepaling van de bestedingsruimte volgens de gegeven regel immers al rekening gehouden.

Verder zal rekening moeten worden gehouden met eventueel aanwezig vermogen van [geïntimeerde] waaruit de verplichtingen uit de overeenkomst geheel of gedeeltelijk hadden kunnen worden voldaan, bijvoorbeeld door het vermogen te delen door het aantal maanden waarvoor de overeenkomst is aangegaan en de uitkomst bij de bestedingsruimte mee te tellen. Bij het mee te wegen vermogen moeten echter buiten beschouwing worden gelaten de (over)waarde van de eigen woning en de waarde van andere eigendommen die volgens de Wet op de Vermogensbelasting 1964 respectievelijk de Wet op de Inkomstenbelasting 2001 – afhankelijk van de datum waarop de overeenkomst is aangegaan – niet tot het vermogen van [geïntimeerde] werden gerekend. Buiten beschouwing moet voorts blijven (ander) vermogen van [geïntimeerde] tot een bedrag van in dit geval € 10.000,00, nu hij met [X] een gezamenlijke huishouding voerde. De (over)waarde van de eigen woning, de waarde van de zojuist bedoelde andere eigendommen en (ander) vermogen dat de zojuist genoemde bedragen niet overstijgt, laten immers onverlet dat de financiële verplichtingen uit een overeenkomst een onaanvaardbaar zware last voor [geïntimeerde] kunnen meebrengen. Dit laatste geldt ook voor de omstandigheid of [geïntimeerde] eventueel elders een lening had kunnen afsluiten om aan zijn betalingsverplichtingen jegens Defam te kunnen voldoen, zodat die omstandigheid zonder belang is.

4.21 Concrete toepassing van hetgeen onder ?4.17 tot en met ?4.20 is overwogen is, bij gebrek aan door [geïntimeerde] op dit punt voldoende concreet onderbouwde gegevens, niet mogelijk.

[geïntimeerde] heeft tijdens de comparitie van partijen enerzijds gesteld dat zijn inkomen over het jaar 1998 fl. 250.000,00 bedroeg (niet duidelijk is of het daarbij gaat om een netto- of een brutobedrag) en anderzijds dat het kan kloppen dat het door Defam bij conclusie van antwoord genoemde bedrag van fl. 13.500,00 netto per maand juist is. Defam stelt op haar beurt nog dat bij dit laatste bedrag nog moet worden opgeteld een bedrag van fl. 2.500,00 per maand “als [geïntimeerde] volledig gebruik had gemaakt van zijn loonbeschikking”, zodat Defam bij memorie van grieven uitkomt op een netto maandinkomen over 1998 van fl. 16.000,00. Zij stelt verder dat daarbij nog moet worden opgeteld het inkomen van [X], dat Defam voor het jaar 1999, aan de hand van een door [geïntimeerde] overgelegde aangifte over het jaar 1999 op fl. 1.800,00 netto per maand schat. Van het inkomen van [X] over het jaar 1998 zijn echter geen gegevens voorhanden. Dit betekent dat voor de berekening van factor X onvoldoende gegevens voorhanden zijn.

Ook over de hoogte maandelijkse woonlasten bestaat onvoldoende duidelijkheid. Tijdens de comparitie heeft [geïntimeerde] rentelasten in 1998 van fl. 47.355,00 per jaar en fl. 6.150,00 per jaar aan premies voor de aan de hypotheek gekoppelde levensverzekering genoemd. Of en, zo ja, in hoeverre hierbij reeds rekening is gehouden met fiscaal voordeel, heeft [geïntimeerde] echter niet gesteld. Ook factor W kan dus niet worden berekend.

Verder is onvoldoende duidelijkheid over de precieze hoogte van de verplichtingen die [geïntimeerde] in 1998 had uit hoofde van andere effectenlease- of kredietovereenkomsten. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] vanaf juni 1997 in ieder geval de hiervoor onder ?4.1, slot, genoemde effectenlease-overeenkomsten heeft gesloten. Tijdens de comparitie heeft hij verder gesteld dat hij voorafgaand aan het sluiten van de onderhavige overeenkomst ook nog eens 19 effectenlease-overeenkomsten van fl. 15.000,00 ieder, met een totale leasesom van € 285.00,00, via Defam had afgesloten. Hij heeft echter niet gesteld tot welke maandlasten dit in 1998 voor hem heeft geleid. Dit betekent dat ook factor C niet kan worden berekend.

Ten slotte is ook onvoldoende duidelijkheid over de hoogte van het vermogen van [geïntimeerde] in 1998. Defam stelt dat sprake was van een eigen vermogen van [geïntimeerde] aan effecten van fl. 1.000.000,00. [geïntimeerde] stelt echter dat hij ten tijde van de aangaan van de overeenkomst al andere effectenlease-overeenkomsten had afgesloten waarbij voor in totaal van fl. 1.000.000,00 aan effecten was belegd. Dit laatste betekent echter nog niet dat kan worden uitgegaan van een vermogen van genoemd bedrag waarmee bij de berekening rekening moet worden gehouden.

Al het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat [geïntimeerde] niet heeft weten aan te tonen dat de verplichtingen uit de overeenkomst, gemeten aan de hiervoor genoemde vuistregel, naar redelijke verwachting een dusdanig groot beslag op zijn bestedingsruimte legden, dat van een onaanvaardbaar zware financiële last kan worden gesproken.

Causaal verband schending bijzondere zorgplicht en schade

4.22 Naar volgt uit hetgeen hiervoor onder ?4.13 en ?4.14 is overwogen, staat in het onderhavige geval het oorzakelijk verband vast tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld in ?4.9 onder (a) en de totstandkoming van de overeenkomst die [geïntimeerde] is aangegaan. Hiermee is tevens het oorzakelijke verband zoals bedoeld in artikel 6:162 BW gegeven tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht en de totstandkoming van de overeenkomst en de schade die [geïntimeerde] hierdoor heeft ondervonden, ongeacht het antwoord op de vraag of de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen bij toepassing van de onder ?4.19 en ?4.20 beschreven en uitgewerkte norm naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legden en dus ook een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar onderzoeksplicht en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen. Die vraag behoeft daarom, bij gebreke van voldoende belang, thans geen verdere beantwoording. De waarschuwings- en de onderzoeksplicht vormen immers – zoals onder ?4.12 overwogen – zelfstandige verplichtingen van Defam binnen het kader van haar zorgplicht, zodat met een oorzakelijk verband tussen het tekortschieten in één van beide verplichtingen en het aangaan van een overeenkomst, het oorzakelijke verband tussen de niet-nakoming van de zorgplicht en de totstandkoming van die overeenkomst vast staat.

4.23 In dat geval staat in beginsel tevens vast – behoudens door Defam te stellen en, bij voldoende betwisting, te bewijzen feiten waaruit anders kan volgen – dat de nadelige financiële gevolgen die [geïntimeerde] door het aangaan van de overeenkomst heeft ondervonden, Defam kunnen worden toegerekend (zoals bedoeld in artikel 6:98 BW) als schade die een gevolg is van de niet-nakoming van haar zorgplicht. Dit betreft in het onderhavige geval zowel schade bestaande in door [geïntimeerde] betaalde rente, als schade bestaande in een restschuld wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij de beëindiging van de overeenkomst. In gevallen waarin een oorzakelijk verband tussen de tekortkoming van Defam en de totstandkoming van de overeenkomst moet worden aangenomen en waarin de nadelige financiële gevolgen van die overeenkomst voor [geïntimeerde] als een gevolg van haar tekortkoming kunnen worden toegerekend, is Defam in beginsel – behoudens verminderingen van haar vergoedingsplicht zoals hierna te bespreken onder ?4.24 tot en met ?4.30 – gehouden tot vergoeding van alle zojuist bedoelde schadebestanddelen, te weten – in dit geval – de betaalde rente en de ontstane restschuld.

Vermindering vergoedingsplicht wegens “eigen schuld”

4.24 Met betrekking tot de onder ?4.5 weergegeven vraag (iii), wanneer aanleiding bestaat voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam op grond van artikel 6:101 BW, overweegt het hof als volgt.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst is – naar onder ?4.13 is overwogen – in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in het verstrekken door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dit bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles had in het bijzonder voor [geïntimeerde] kenbaar moeten zijn indien hij zich – al dan niet door middel van het vragen van nadere uitleg over de precieze inhoud daarvan – redelijke inspanningen zou hebben getroost om het in de overeenkomst bepaalde te begrijpen alvorens deze aan te gaan, zoals van hem mocht worden verwacht. Het vorenstaande brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij bekend was met de zojuist genoemde eigenschappen van de overeenkomst, hetzij heeft nagelaten zich redelijke inspanningen te getroosten om het daarin bepaalde te begrijpen alvorens de overeenkomst aan te gaan.

Hieruit volgt dat de schade die [geïntimeerde] heeft geleden als gevolg van het aangaan van de overeenkomst, derhalve de nadelige financiële gevolgen die hij daardoor heeft ondervonden, mede het gevolg is van een omstandigheid die hemzelf kan worden toegerekend. Er is daarom in beginsel grond voor een vermindering van de vergoedingsplicht van Defam in evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade van [geïntimeerde] hebben bijgedragen.

4.25 In een geval als het onderhavige, waarin Defam is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?4.9 sub (a) en uit dien hoofde tot vergoeding van schade is gehouden, bestaat grond voor vermindering van de vergoedingsplicht van Defam voor zover deze betrekking heeft op de restschuld van [geïntimeerde] wegens een (voor de terugbetaling van de lening) ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst. Uit de overeenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat daarbij een geldlening werd verstrekt, dat het geleende bedrag werd belegd in aandelen en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Schade bestaande in een restschuld is daarom mede het gevolg van de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan, terwijl hij hetzij met het vorenstaande bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten teneinde zijn uit de overeenkomst volgende verplichting tot terugbetaling te begrijpen. In evenredigheid met de mate waarin de aan Defam en de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden tot de restschuld hebben bijgedragen, zal de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien hiervan in beginsel zodanig worden verminderd dat Defam een derde deel van de schade bestaande in de restschuld niet voor haar rekening hoeft te nemen, zodat de door [geïntimeerde] geleden schade in zoverre voor zijn rekening komt.

Dit geldt ongeacht het antwoord op de vraag of nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht al of niet zou hebben uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] legde. Het antwoord op die vraag laat immers onverlet dat Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht is tekortgeschoten en dat, nu die plicht juist betrekking had op het risico van het ontstaan van een restschuld, dit tekortschieten tot de zojuist bedoelde schade heeft bijgedragen, wat er ook zij van de financiële last die de overeenkomst op [geïntimeerde] legde.

4.26 Nu niet is komen vast te staan dat nakoming door Defam van haar onderzoeksplicht als bedoeld onder ?4.9 sub (b) had uitgewezen dat de overeenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [geïntimeerde] zou hebben gelegd, moet [geïntimeerde] redelijkerwijs in staat worden geacht aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen en rustte op Defam geen verplichting hem het aangaan van de overeenkomst te ontraden. Nu de verplichtingen tot betaling van rente, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan, voldoende duidelijk uit de overeenkomst kenbaar waren, kan schade bestaande in betaalde rente geheel worden toegeschreven aan de omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan terwijl hij hetzij met de desbetreffende verplichtingen bekend was, hetzij had verzuimd zich tevoren redelijke inspanningen te getroosten om zijn verplichtingen uit de overeenkomst te begrijpen. De vergoedingsplicht van Defam moet dan worden verminderd zodanig dat zij de zojuist bedoelde schadepost niet behoeft te vergoeden, zodat deze derhalve volledig voor rekening van [geïntimeerde] blijft.

Het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar waarschuwingsplicht als bedoeld onder ?4.9 sub (a) maakt dit niet anders. De waarschuwingsplicht heeft immers – naar volgt uit hetgeen onder ?4.13 is overwogen – uitsluitend betrekking op het risico dat de verkoopopbrengst van de aandelen bij beëindiging van de overeenkomst ontoereikend zou zijn voor de terugbetaling van het geleende bedrag (voor zover dit niet reeds eerder was terugbetaald). Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting laat dus onverlet dat schade bestaande in betaalde rente geheel kan worden toegeschreven aan de hiervoor bedoelde, aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden.

4.27 De slotsom van dit alles is dat de vergoedingsplicht van Defam ten aanzien van de door [geïntimeerde] als gevolg van het aangaan van de leaseovereenkomsten geleden schade – naar volgt uit hetgeen onder ?4.26 is overwogen – zodanig moet worden verminderd dat Defam de schade bestaande in de door [geïntimeerde] betaalde rente niet behoeft te vergoeden. Wel zal Defam – zoals verder volgt uit hetgeen onder ?4.25 is overwogen – de restschuld van [geïntimeerde] voor haar rekening dienen te nemen, met dien verstande dat het bedrag van deze restschuld moet worden verminderd met een derde van het bedrag van die schuld (zodat het voor haar rekening komend deel voor Defam beperkt blijft tot twee derde deel daarvan).

Dit betekent dat de grieven slagen, voor zover zij erover klagen dat de rechtbank op dit punt tot een ander oordeel is gekomen.

4.28 Bij hetgeen onder ?4.24 tot en met ?4.27 met betrekking tot de vermindering van de vergoedingsplicht van Defam is overwogen, is ermee rekening gehouden dat het tekortschieten van Defam in de nakoming van haar zorgplicht als oorzaak van de door [geïntimeerde] geleden schade in beginsel zwaarder weegt dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheden die tot die schade hebben bijgedragen. Dit komt tot uitdrukking in het uitgangspunt dat steeds het grootste deel van de restschuld voor rekening van Defam komt.

4.29 Andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist dan volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, zijn gesteld noch gebleken. De uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten komt reeds in eerdergenoemde schadeverdeling tot uitdrukking, nu daarbij het tekortschieten van Defam zwaarder is gewogen dan de aan [geïntimeerde] toe te rekenen omstandigheid dat hij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen hij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien hij zich redelijke inspanningen had getroost om zijn uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen, alvorens deze aan te gaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot het verwijt dat Defam treft voor het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht in vergelijking met het aan [geïntimeerde] te maken verwijt. Dat Defam op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten als de onderhavige heeft gedaan aan particuliere personen zoals [geïntimeerde] die geen (noemenswaardige) ervaring hadden met het beleggen in aandelen, zonder die personen uitdrukkelijk en op niet mis te verstane wijze op de aan dergelijke overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen, wettigt evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere

schadeverdeling moet plaatsvinden dan hiervoor is overwogen. Enerzijds zijn deze omstandigheden reeds voldoende betrokken in het oordeel dat Defam in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten en in de mate waarin Defam uit dien hoofde schadeplichtig is geoordeeld. Anderzijds laten de omstandigheden onverlet dat van [geïntimeerde] mocht worden verwacht dat hij zich, alvorens de overeenkomst te sluiten, redelijke inspanningen zou hebben getroost om het daarin bepaalde te begrijpen en dat uit de overeenkomst in het algemeen voldoende duidelijk kenbaar was dat deze voorzag in de verstrekking van een geldlening door Defam, dat het geleende bedrag zou worden belegd in aandelen, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de aandelen op het tijdstip van verkoop daarvan. Dit alles brengt mee dat ook de door [geïntimeerde] gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst niet meebrengt dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden dan hierboven overwogen.

Verrekening van voordeel bij vaststelling schade

4.30 Met betrekking tot de onder ?4.5 (iv) weergegeven vraag of, en zo ja, in hoeverre bij de vaststelling van de te vergoeden schade rekening moet worden gehouden met voordeel dat voor [geïntimeerde] uit de overeenkomst is voortgevloeid, wordt voorop gesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat, indien de overeenkomst voor [geïntimeerde] naast schade – ongeacht de bestanddelen hiervan – tevens voordeel heeft opgeleverd in de vorm van dividenden die aan hem zijn betaald, dit voordeel in mindering moet worden gebracht op de door [geïntimeerde] geleden en door Defam te vergoeden schade. Vervolgens zal de vergoedingsplicht van Defam moeten worden verminderd zoals hiervoor onder ?4.24 tot en met ?4.27 is besproken.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat uit hoofde van de overeenkomst een bedrag van in totaal € 13.394,68 aan dividend is uitgekeerd. In hoger beroep stelt Defam onweersproken dat dit bedrag onjuist is en dat zij bij antwoordakte in eerste aanleg gemotiveerd heeft toegelicht dat aan [geïntimeerde] € 15.016,16 aan dividend is uitgekeerd. Gelet op deze gemotiveerde toelichting, die van de zijde van [geïntimeerde] onweersproken is gebleven, zal ook het hof uitgaan van een door [geïntimeerde] genoten dividend van € 15.016,16.

Het hof zal dit voordeel in de eerste plaats in mindering brengen op de schade bestaande uit de betaalde en nog verschuldigde rente en vervolgens, voor zover daarna nog een deel van dat genoten voordeel resteert, op de restschuld. Hiertoe is het volgende redengevend. Indien een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade en tevens voordeel heeft opgeleverd en de geleden schade uit verschillende schadeposten bestaat, dient ten aanzien van ieder van deze schadeposten te worden beoordeeld in hoeverre het in de gegeven omstandigheden redelijk is het genoten voordeel daarop in mindering te doen strekken (zie ook HR 21 februari 1997, LJN: ZC2286 en HR 11 februari 2000, LJN: AA4777). Ter beantwoording van de vraag wat in deze redelijk is heeft, in een geval als het onderhavige, als belangrijk gezichtspunt te gelden dat naarmate het voordeel meer in verband staat met de desbetreffende schadepost, verrekening daarmee eerder redelijk zal zijn (MvT, Parl. Gesch. InvW 6 pag. 1287). De als gevolg van het niet nakomen door Defam van de op haar rustende zorgplicht veroorzaakte schade komt, voor zover het de restschuld betreft, voor twee derde voor rekening van Defam en voor een derde deel voor rekening van [geïntimeerde] zelf en, voor zover het de door [geïntimeerde] betaalde rente betreft, geheel voor rekening van [geïntimeerde]. De overeenkomst is – mede gelet op de inhoud van de brochure – zodanig ingericht dat tegen relatief geringe maandelijkse rentekosten, die tijdelijk – te weten tot 1 januari 2001 – ook nog fiscaal aftrekbaar waren, een hoog rendement kan worden verkregen indien sprake was van steeds oplopende aandelenkoersen. De brochure vermeldt verder dat het dividendrendement per aandeel wordt uitgekeerd en dat het dividend jaarlijks wordt betaald. Aldus aangeboden, lijkt het jegens beide partijen redelijk het fiscale voordeel bij de afnemer toe te rekenen aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de rentekosten, of – anders gezegd – aan de renteschade. Omdat Defam ook de nadruk legt op de koerswinst waarmee de lening moet worden afgelost en zij blijkens de overeenkomst de dividenden niet gebruikt ter aflossing van die schuld, hetgeen de rentelast enigszins zou drukken evenals de restschuld, komt het dan ook redelijk voor deze dividendopbrengsten toe te rekenen aan de kosten van de transactie, dus aan de rentekosten, en niet aan de restschuld.

4.31 Voor de berekening van de rentekosten is het volgende van belang. De rechtbank is in rechtsoverweging 2.5 van haar eindvonnis ervan uitgegaan dat [geïntimeerde] aan Defam een bedrag van in totaal € 47.753,97 aan rente heeft betaald. Defam heeft niet weersproken dat dit bedrag juist is. Daarnaast is [geïntimeerde] volgens Defam, naar ook blijkt uit haar opstelling bij brief van 7 april 2006, ook nog een bedrag van € 4.242,00 aan achterstallige rente verschuldigd. [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij dit bedrag nog aan Defam moet betalen. Daarnaast is – naar ook volgt uit genoemde brief van 7 april 2006 – in het door Defam in reconventie gevorderde bedrag van € 27.584,79 ook nog een bedrag van € 5.614,44 aan “eenmalige vergoeding in verband met vervroegde aflossing” begrepen. Volgens Defam gaat het hier om boeterente wegens het vervroegd door Defam beëindigen van de verlengde overeenkomst in verband met de wanbetaling van [geïntimeerde]. Gelet op deze toelichting moet ervan worden uitgegaan dat het hier gaat om een aan Defam toekomende vergoeding wegens gederfde rente als gevolg van de voortijdige beëindiging van de overeenkomst en moet ook dit bedrag daarom aan de kostenzijde van de transactie en dus aan de door [geïntimeerde] verschuldigde rente worden toegerekend.

Uitgaande van een bedrag aan betaalde en nog verschuldigde rente en rentekosten van in totaal € 57.610,41 leidt dit tot de slotsom dat het bedrag van € 15.016,16 dat de overeenkomst als voordeel heeft opgeleverd, daarmee geheel wordt verrekend en dat daarna geen genoten voordeel resteert dat vervolgens moet worden verrekend met de restschuld. In het midden kan blijven of, zoals Defam in het kader van grief 10 stelt, bij de berekening van het genoten voordeel ook het fiscaal voordeel dat de overeenkomst voor [geïntimeerde] heeft opgeleverd moeten worden betrokkenen, volgens de rechtbank en Defam een voordeel van in totaal € 7.704,29. Ook als dit bedrag op de betaalde rente in mindering zou zijn gebracht, zou geen voordeel zijn overgebleven dat nog kan worden verrekend met de restschuld.

Dit betekent dat het gehele bedrag van de restschuld in aanmerking moet worden genomen, met dien verstande dat een derde deel daarvan voor rekening van [geïntimeerde] dient te worden gebracht en twee derde daarvan voor rekening van Defam moet blijven. Naar Defam in hoger beroep onweersproken heeft gesteld, bedraagt de “echte” restschuld, namelijk de restschuld die het gevolg is van de waardedaling van de aandelen, € 17.728,35, zoals ook volgt uit de opstelling van Defam bij eerdergenoemde bij brief van 7 april 2006. Daarvan komt, met inachtneming van voormelde verhouding, € 5.909,45 voor rekening van [geïntimeerde] en blijft € 11.818,90 voor rekening van Defam.

4.32 Dit alles betekent dat de grieven 2 tot en met 10 gedeeltelijk slagen. Voor zover grief 12 zich richt tegen de berekening door de rechtbank van de door [geïntimeerde] aan Defam verschuldigde bedrag, behoeft deze geen afzonderlijke bespreking, nu het hof dit bedrag hierna onder ?5.1 aan de hand van de in het voorgaande uiteengezette uitgangspunten opnieuw zal berekenen.

Ingangsdatum vertragingsrente

4.33 Aan de bespreking van de onder ?4.5 weergegeven vraag (v), vanaf wanneer Defam de wettelijke rente is verschuldigd over de door [geïntimeerde] aan Defam betaalde rentetermijnen, komt het hof niet toe, nu Defam – naar volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen – de door [geïntimeerde] betaalde rente niet aan hem hoeft terug te betalen, zodat zij ook geen wettelijke rente over die rentetermijnen aan hem is verschuldigd.

Voor zover Defam in grief 12 klaagt over de door de rechtbank in reconventie gehanteerde ingangsdatum van de door Defam gevorderde vertragingsrente, wordt als volgt overwogen. Defam stelt dat deze ingangsdatum moet worden bepaald op 7 februari 2006, in plaats van op 14 juli 2006 zoals de rechtbank volgens haar heeft gedaan, nu de overeenkomst als gevolg van de verkoop van de aandelen op eerstgenoemde datum is geëindigd. Volgens Defam brengt artikel 7a van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden mee dat de door Defam verstrekte lening vanaf die datum zonder enige ingebrekestelling opeisbaar is.

Het hof volgt Defam hierin niet. In artikel 7a van de door Defam overgelegde algemene voorwaarden valt dit niet te lezen. Wel bepaalt artikel 5a van deze voorwaarden “Het aan lessee, krachtens dit leasecontract, ter beschikking gestelde leasebedrag of het nog niet afgeloste gedeelte daarvan, is onmiddellijk opeisbaar indien lessee: a. na in gebreke te zijn gesteld in verband met achterstalligheid van tenminste twee maanden, nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen […]”. Veder rept artikel 6 van deze algemene voorwaarden, dat gaat over (de berekening van) de vertragingsvergoeding, van een ingebrekestelling. Uit beide laatstgenoemde artikelen volgt naar het oordeel van het hof dat de lessee, in dit geval [geïntimeerde], eerst in verzuim komt nadát hij in gebreke is gesteld, zodat pas na verloop van de in de ingebrekestelling vermelde redelijke termijn de vertragingsrente ingaat. Anders dan Defam meent, kan de brief van 7 april 2006 niet als een sommatie in de zin van artikel 6:82 BW worden aangemerkt. Deze brief behelst immers blijkens haar bewoordingen niet meer dan een verzoek om het daarin vermelde bedrag binnen 14 dagen aan Defam te betalen en kan dus niet worden beschouwd als een schriftelijke aanmaning waarbij [geïntimeerde] een redelijke termijn voor nakoming is gesteld. Dit laatste geldt wel voor de brief van 14 juni 2006. Nu in laatstgenoemde brief is gesommeerd tot betaling “binnen 14 dagen na dagtekening”, is de wettelijke rente eerst op 28 juni 2006 gaan lopen, waarvan ook de rechtbank is uitgegaan. Dit betekent dat grief 12 in zoverre niet slaagt.

4.34 Gelet op devolutieve werking van het hoger beroep zal het hof hierna ingaan op de door [geïntimeerde] in eerste aanleg aan zijn vordering ten grondslag gelegde stellingen en de door hem gevoerde verweren, die hij in hoger beroep niet heeft prijs gegeven.

Colportagewet

4.35 [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg beroepen op artikel 6 van de Colportagewet, waarin is bepaald dat het is verboden door middel van een persoonlijk bezoek iemand te bewegen tot het afsluiten van een krediet. Volgens [geïntimeerde] heeft SFS in strijd met dit artikel gehandeld en heeft zij daarmee onrechtmatig jegens hem gehandeld. Voor dit onrechtmatig handelen is Defam, gelet op het bepaalde in artikel 6:76 BW, aansprakelijk, aldus nog steeds [geïntimeerde]. Aan zijn beroep op genoemd artikel van de Colportagewet verbindt [geïntimeerde] – naar het hof begrijpt – voorts het rechtsgevolg van nietigheid van de overeenkomst.

Op gelijke gronden als de rechtbank heeft vermeld in rechtsoverweging 4.1 van haar tussenvonnis is ook het hof van oordeel dat het beroep op artikel 6 van de Colportagewet [geïntimeerde] niet kan baten. Het hof neemt het oordeel van de rechtbank en de daaraan door haar ten grondslag gelegde motivering op dit punt over en maakt dit tot het zijne.

Wet Toezicht Effectenverkeer/Besluit toezicht Effectenverkeer/Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer

4.36 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg voorts nog aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de overeenkomst op grond van artikel 3:40 BW nietig is wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer 1995 (Wte), het op laatstgenoemde wet gebaseerde Besluit toezicht Effectenverkeer 1995 (Bte) en artikel 33 lid 1 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (NR). Volgens [geïntimeerde] is SFS opgetreden als cliëntenremisier en daarnaast als orderremisier in de zin van artikel 1 Wte, zonder dat zij over een vergunning als bedoeld in artikel 7 Wte beschikte. Ook heeft SFS [geïntimeerde], in strijd met artikel 24 Bte en artikel 33 NR, niet naar behoren voorgelicht. [geïntimeerde] stelt verder dat Defam voor dit handelen of nalaten van SFS aansprakelijk is, nu zij zich bij het aangaan van de overeenkomst van de bemiddeling door SFS heeft bediend en deze bemiddeling haar ook tot voordeel heeft gestrekt.

De rechtbank is in rechtsoverweging 4.3 van het tussenvonnis aan dit beroep op nietigheid voorbijgegaan. Het hof onderschrijft het daarin gegeven oordeel van de rechtbank en de gronden waarop zij dit oordeel heeft gebaseerd en maakt ze tot de zijne.

Artikel 1:88 en 1:89 BW

4.37 [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg voorts nog erop beroepen dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een huurkoopovereenkomst dan wel als een overeenkomst van koop op afbetaling en dat hij de overeenkomst (mede) op deze grond bij brief van 8 september 2005 buitengerechtelijk heeft vernietigd, nu de schriftelijke respectievelijk mondelinge toestemming van [geïntimeerde]s echtgenote, [X], voor het aangaan van de overeenkomst ontbrak.

Het hof stelt bij de beoordeling het volgende voorop. Artikel 7A:1576 lid 1 BW definieert koop op afbetaling als de koop en verkoop, waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd. Lid 3 van dit artikel bepaalt voorts dat alle overeenkomsten, die dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, als koop op afbetaling worden aangemerkt. Vervolgens definieert artikel 7A:1576h lid 1 BW de huurkoop als de koop op afbetaling, waarbij partijen overeenkomen dat de verkochte zaak niet door enkele aflevering in eigendom overgaat, maar pas door vervulling van de opschortende voorwaarde van algehele betaling van wat door de koper uit hoofde van de koopovereenkomst is verschuldigd. Artikel 1:88 lid 1 onder d BW ten slotte onderwerpt het aangaan van een overeenkomst van koop op afbetaling – en dus ook de huurkoop – aan de toestemming van de andere echtgenoot.

Voor de vraag of de overeenkomst moeten worden aangemerkt als koop op afbetaling of als huurkoop is het volgende van belang. Met betrekking tot de vraag wat het object van de verkochte zaak moet zijn, volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 28 maart 2008, LJN: BC2837 (hierna ook: het Eegalease-arrest) dat het weliswaar juist is dat de koop op afbetaling (dan wel de huurkoop) in artikel 7A:1576 lid 1 BW aldus wordt omschreven dat zij betrekking heeft op zaken, maar dat uit het vijfde lid van dit artikel volgt dat koop op afbetaling (c.q. de huurkoop) ook mogelijk is met betrekking tot vermogensrechten, zoals aandelen. Ten aanzien van de vraag wanneer sprake is van aflevering van de verkochte zaak als bedoeld in lid 1 van dit artikel, heeft de Hoge Raad in genoemd arrest – samengevat – overwogen dat onder aflevering moet worden verstaan dat de koper het genot van de aandelen verkrijgt. De onderhavige overeenkomst kenmerkt zich erin dat de belegger, in dit geval [geïntimeerde], bij de aanvang van de looptijd daarvan rechthebbende wordt van de voor hem aangekochte effecten. Hieraan doet niet af dat hij tegelijkertijd een pandrecht op die effecten vestigt ten behoeve van Defam. Voor koop op afbetaling (dan wel huurkoop) is het verder noodzakelijk dat de overeenkomst erin voorziet dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd, zoals artikel 7A:1576 lid 1 BW eveneens vereist.

Het hof is van oordeel dat de overeenkomst in ieder geval niet aan laatstgenoemd vereiste voldoet. Uit de overeenkomst volgt immers dat de betaling van de koopprijs ten tijde van de aflevering van de eigendom van de effecten aan [geïntimeerde] in één termijn aan Defam wordt betaald, en wel vanuit een door Defam aan [geïntimeerde] op dat moment beschikbaar gestelde geldlening (in de overeenkomsten aangeduid als “het leasebedrag”). Na de aflevering – en dus na betaling van de koopprijs – is [geïntimeerde] tegenover Defam gehouden tot betaling van de maandelijks rentetermijnen over de door Defam verstrekte geldlening en, na het verstrijken van de looptijd, tot integrale aflossing van de geldlening. Genoemde rentetermijnen kunnen niet worden aangemerkt als termijnen van de koopsom. Naar hiervoor is overwogen is de koopprijs immers al in één termijn ten tijde van de aflevering van de eigendom van de effecten betaald vanuit de door Defam beschikbaar gestelde lening. Het bepaalde in artikel 7A:1576 lid 3 BW maakt dit niet anders, nu dit artikel niet de strekking heeft een overeenkomst van geldlening waarmee de deelnemer aan een beleggingsproduct als het onderhavige de koopprijs van de door hem in eigendom te verwerven effecten in één keer wenst te financieren, op één lijn te stellen met een koop op afbetaling als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 1 BW.

Dit alles betekent dat de overeenkomst, bij gebreke van het voor koop op afbetaling essentiële kenmerk van betaling van de koopprijs in termijnen waarvan twee of meer verschijnen nadat de verkochte zaak aan [geïntimeerde] was afgeleverd, niet als zodanig is aan te merken, zodat [geïntimeerde] de overeenkomst niet met een beroep op artikel 1:89 lid 1 BW heeft kunnen vernietigen.

Dwaling

4.38 [geïntimeerde] heeft zich in eerste aanleg bovendien nog beroepen op dwaling en gesteld dat hij de overeenkomst (mede) op deze grond bij brief van 2 mei 2006 buitengerechtelijk heeft vernietigd.

Het beroep op dwaling gaat naar het oordeel van het hof om de volgende redenen niet op. Uit de bewoordingen van de overeenkomst is voldoende duidelijk kenbaar dat deze voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Gelet op dit alles heeft Defam voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomst aan [geïntimeerde] op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen verstrekt om een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s te voorkomen, ook met betrekking tot de door [geïntimeerde] aangevoerde punten. Dit betekent dat niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken waarvoor Defam een verwijt treft doordat zij is tekortgeschoten in een op haar rustende mededelingsplicht zoals bedoeld in artikel 6:228 lid 1 BW, zodat [geïntimeerde] zich niet met succes op dwaling kan beroepen.

Hierbij komt nog dat – zelfs indien ervan moet uitgegaan dat [geïntimeerde] de overeenkomst is aangegaan onder invloed van de door Defam verstrekte inlichtingen en indien die inlichtingen, mits bewezen, kunnen worden toegerekend aan Defam – dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerde] bevoegd is de overeenkomst met een beroep op dwaling te vernietigen. Dit laat immers onverlet dat voor hem uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen hierover in de voorgaande alinea is beschreven. Om te voorkomen dat [geïntimeerde] de overeenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan, mocht bovendien van hem worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de inhoud van de overeenkomst en daaruit voor hem voortvloeiende risico’s te begrijpen alvorens deze aan te gaan, in ieder geval door zorgvuldig kennis te nemen van de inhoud van de overeenkomst. Van [geïntimeerde] mocht voorts worden verwacht dat hij ten aanzien van de door Defam gedane uitlatingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid betrachtte. Dit betekent dat hij aan op zichzelf staande inlichtingen van Defam niet de betekenis mocht toekennen van een alomvattende voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomst en de eraan verbonden risico’s. Deze inspanningen, omzichtigheid en oplettendheid heeft [geïntimeerde] niet in acht genomen als hij (kennelijk) blindelings op de door hem gestelde inlichtingen van Defam is afgegaan en hierdoor bij hem een onjuiste voorstelling van zaken is ontstaan onder invloed waarvan hij de overeenkomst is aangegaan. De hiervoor genoemde omstandigheden van het geval, waaronder de omstandigheid dat uit de overeenkomst kenbaar was hetgeen in de voorgaande alinea is beschreven, brengen mee dat die onjuiste voorstelling van zaken op grond van artikel 6:228 lid 2 BW voor rekening van [geïntimeerde] behoort te blijven, zodat hem ook hierom geen beroep op dwaling toekomt.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] de overeenkomst heeft afgesloten door bemiddeling van SFS maakt het voorgaande niet anders.

Misbruik van omstandigheden

4.39 In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] zich verder nog beroepen op misbruik van omstandigheden en gesteld dat hij (ook) op deze grond de overeenkomst bij brief van 2 mei 2006 buitengerechtelijk heeft vernietigd. Aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] – naar het hof zijn stellingen begrijpt – ten grondslag gelegd dat SFS en Defam [geïntimeerde], die een onervaren belegger was, niet hebben behoed voor het nemen van overhaaste stappen, naar het hof begrijpt, door hem niet te waarschuwen voor het aangaan van de overeenkomst waaraan grote risico’s waren verbonden. Wegens de schending van deze op SFS en Defam rustende zorgplicht, is volgens [geïntimeerde] sprake geweest van misbruik van omstandigheden.

Het hof volgt dit betoog van [geïntimeerde] niet. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:44 lid 4 BW kan eerst met succes een beroep op misbruik van omstandigheden worden gedaan, indien Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, is bewogen tot het aangaan van de overeenkomst en dat Defam het tot stand komen daarvan heeft bevorderd, ofschoon hetgeen zij wist of had moeten begrijpen haar daarvan had behoren te weerhouden. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] een onervaren belegger was brengt nog geen misbruik van omstandigheden mee in bovenbedoelde zin. Niet alleen is onvoldoende komen vast te staat dat Defam wist of had moeten begrijpen dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden – in dit geval zijn onervarenheid op het gebied van beleggen – werd bewogen tot het aangaan van de overeenkomst, ook heeft [geïntimeerde] onvoldoende concreet toegelicht waarom Defam in de enkele omstandigheid dat zij te maken had met een onervaren belegger, aanleiding had moeten zien [geïntimeerde] te weerhouden van het aangaan van de overeenkomst in plaats van de totstandkoming daarvan te bevorderen.

Het beroep op misbruik van omstandigheden faalt dus.

Ontbinding van de overeenkomst

4.40 Met betrekking tot het beroep op ontbinding van de overeenkomst dat ligt besloten in de hiervoor onder ?4.2 sub b weergegeven meer subsidiaire vordering, wordt als volgt geoordeeld. Naar het hof onder ?4.8 heeft overwogen rust op Defam jegens potentiële beleggers zoals [geïntimeerde] een uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht die betrekking heeft op de fase voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst. Dit betekent dat beoordeling van de vordering van [geïntimeerde], voor zover deze is gebaseerd op schending door Defam van de op haar rustende zorgplicht, uitsluitend mogelijk is op de grondslag onrechtmatige daad, zoals in het voorafgaande in het kader van de beoordeling van de primaire vordering van [geïntimeerde] aan de orde is geweest. Voor zover [geïntimeerde] aan zijn meer subsidiaire vordering mede ten grondslag heeft gelegd dat Defam (tevens) toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst, en zich in dat verband heeft beroepen op ontbinding van de overeenkomst, kan dit beroep dan ook niet slagen.

Misleidende reclame

4.41 [geïntimeerde] heeft aan het door hem gestelde onrechtmatig handelen van Defam jegens hem verder nog ten grondslag gelegd dat Defam misleidende reclame heeft gebezigd in de zin van artikel 6:194 BW.

De bij beoordeling van deze grondslag te hanteren maatstaf is de vraag naar hetgeen een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument kon begrijpen (zie HvJEG van 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374 en HR 30 mei 2008, LJN: BD2820, rechtsoverweging 4.2). Ook indien [geïntimeerde] moet worden beschouwd als een minder dan gemiddeld geïnformeerde consument, dan betekent dit nog niet dat aan het reclamemateriaal van Defam, waarvoor alleen de hiervoor onder ?4.7 aangehaalde brochure in dit geval van belang is, verdergaande eisen moeten worden gesteld.

Voor zover [geïntimeerde] betoogt dat in de brochure geen melding wordt gemaakt van de koersrisico’s en de consequenties daarvan en hij onjuist en onvolledig is voorgelicht, overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft in de eerste plaats onvoldoende concreet gesteld waarin de brochure precies tekortschiet. Bovendien was voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk kenbaar dat de overeenkomst voorzag in de verstrekking door Defam van een geldlening, dat het geleende bedrag zou worden belegd in effecten, dat [geïntimeerde] over dat bedrag rente was verschuldigd en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Hiermee was tevens voldoende duidelijk kenbaar dat geen sprake was van sparen en, gezien het feit dat zou worden belegd in effecten, evenmin van een risicoloze wijze van vermogensopbouw of van een tevoren vaststaande opbrengst van de overeenkomst die voor een bepaald doel zou kunnen worden benut. Uit de omstandigheid dat werd belegd in effecten was immers kenbaar dat de overeenkomst – als gevolg van een mogelijke waardedaling van de effecten waarin werd belegd ten opzichte van hun aankoopprijs – een risico van vermogensverlies met zich bracht en een risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, terwijl voorts kenbaar was dat de opbrengst van de overeenkomst afhankelijk was van de waarde van de desbetreffende effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor is overwogen in rechtsoverwegingen ?4.38.

De aan [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, in onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst. Met betrekking tot de inhoud van de brochure overweegt het hof voorts nog als volgt. Het gemiddelde publiek dient zich ervan bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij zal zich daardoor niet (mogen) laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen, zoals de brochure, toegestaan. Van versluierend taalgebruik is het hof niet, althans onvoldoende, gebleken. Het hof verwijst kortheidshalve naar de desbetreffende citaten, zoals hiervoor vermeld onder ?4.7.

Voor de in de brochure opgenomen berekening geldt dat daarbij is vermeld dat sprake is van een “voorbeeld”en dat daarbij wordt uitgegaan van “uitgangspunten” voor de berekening. Ten slotte staat vermeld dat “Defam Effectenlease […] in dit voorbeeld” fl. 256,81 per maand oplevert.

De omstandigheid dat Defam in strijd met de op haar rustende bijzondere zorgplicht niet uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor het risico van een restschuld leidt niet tot het oordeel dat de brochure misleidend is. De factoren die het antwoord bepalen op de vraag of de bedoelde waarschuwingsplicht is geschonden zijn immers niet dezelfde als die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of de brochure een misleidend karakter heeft als bedoeld in art. 6:194 BW.

Dit betekent dat het beroep op artikel 6:194 BW niet opgaat.

5. Slotsom

5.1 De grieven slagen gedeeltelijk. Het gedeeltelijk slagen van de grieven leidt ertoe dat de vonnissen van 12 maart 2008 en 18 februari 2009, voor zover zij zijn gewezen tussen [geïntimeerde] en Defam, zullen worden vernietigd.

Het hof zal in conventie het door [geïntimeerde] gevorderde afwijzen en [geïntimeerde] veroordelen in de in eerste aanleg gemaakte proceskosten in conventie.

In reconventie zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot betaling aan Defam van een bedrag van € 15.765,89, te weten € 5.909,45 wegens het één derde gedeelte van de restschuld dat voor rekening van [geïntimeerde] komt, € 4.242,00 wegens de achterstallige rentetermijnen die geheel voor diens rekening komen en € 5.614,44 wegens boeterente als gevolg van het vervroegd beëindigen van de verlengde overeenkomst, welke boeterente eveneens geheel voor [geïntimeerde]s rekening komt, genoemd totaalbedrag te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 8.8% per jaar vanaf 28 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening. Verder zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling aan Defam van hetgeen zij uit hoofde van het vonnis in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te weten het (onweersproken) door haar gestelde bedrag van € 6.550,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2009 – naar het hof begrijpt de dag dat Defam dit bedrag aan [geïntimeerde] heeft voldaan – tot aan de dag der algehele voldoening. [geïntimeerde] zal ten slotte als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de in eerste aanleg gemaakte proceskosten in reconventie.

5.2 [geïntimeerde] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

6. De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

- vernietigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 12 maart 2008 en 18 februari 2009, voor zover die zijn gewezen tussen [geïntimeerde] en Defam en doet opnieuw recht:

in conventie

- wijst het jegens Defam gevorderde af;

in reconventie

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een bedrag van € 15.765,89, te vermeerderen met de overeengekomen vertragingsrente van 8.8% per jaar vanaf 28 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Defam van een bedrag van € 6.550,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 26 mei 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

in conventie en in reconventie

- veroordeelt [geïntimeerde] in de in eerste aanleg in conventie en in reconventie en in hoger beroep gemaakte proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Defam:

• voor de eerste aanleg in conventie begroot op € 1.582,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 248,00 voor griffierecht en in reconventie begroot op € 791,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, en

• voor het hoger beroep begroot op € 894,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 480,00 voor griffierecht;

- verklaart alle hiervoor vermelde betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.J. Laurentius-Kooter en W. Duitemeijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 december 2010.