Uitspraak
zaaknummer 200.072.124/01 SKG
31 augustus 2010
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROYAL INVEST VASTGOED B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid P&H HOLDING B.V.,
gevestigd te Landsmeer,
3. [APPELLANT],
wonende te [L],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. A.H. de Haas van Dorsser te Amsterdam,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [A],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. T.J. Stapel te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Royal Invest c.s. en [Geïntimeerde] genoemd. Appellanten afzonderlijk worden Royal Invest, P&H en [Appellant] genoemd.
Bij spoedappeldagvaarding van 18 augustus 2010 zijn Royal Invest c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam in het kort geding tussen partijen ([Geïntimeerde] als eiser en Royal Invest c.s. als gedaagden onder zaaknummer/rolnum¬mer 465271/KG ZA 10-1384 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 13 augustus 2010. De dagvaarding bevat de grieven.
Ter terechtzitting van 25 augustus 2010 hebben Royal Invest c.s., overeenkomstig de dagvaarding, negen grieven voorgesteld, stukken in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en alsnog – kort gezegd – de vorderingen van [Geïntimeerde] zal afwijzen, [Geïntimeerde] – op straffe van een dwangsom - zal gebieden het bestreden vonnis niet ten uitvoer te leggen, [Geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten en het geding in beide instanties en [Geïntimeerde] zo nodig zal veroordelen tot terugbetaling van de betaalde proceskosten in eerste aanleg.
[Geïntimeerde] heeft ter terechtzitting geantwoord, de grieven bestreden, stukken in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van Royal Invest c.s. in de kosten van het geding (het hof leest:) in hoger beroep.
Partijen hebben bij die gelegenheid de zaak door hun advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.12) een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Met grief 1 voeren Royal Invest c.s. aan dat de voorzieningenrechter onder 2.6 ten onrechte heeft aangenomen dat in artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen dat Royal Invest c.s. een tweetal appartementsrechten aan partij 2 zal verkopen voor de prijs van € 775.000,--. Deze grief is gegrond; in artikel 6 wordt partij 2 (alleen) een recht tot koop verleend. Het hof zal het feit onder 2.6 aldus verbeterd lezen. Bij pleidooi hebben Royal Invest c.s. nog bezwaar gemaakt tegen het feit onder 2.7. Dit bezwaar is aan te merken als een nieuwe grief (waartegen [Geïntimeerde] zich heeft verzet) en is derhalve te laat aangevoerd. Het hof zal – met de hiervoor vermelde verbetering – uitgaan van de door de voorzieningenrechter vermelde feiten, waaromtrent voor het overige geen geschil bestaat.
3. Beoordeling
3.1.(i) [Geïntimeerde] is enig bestuurder en aandeelhouder van Fandango Holding B.V. (hierna: Fandango). [Geïntimeerde] is voorts (indirect via Fandango) medebestuurder van de besloten vennootschap Tilam Vastgoed B.V. (hierna: Tilam). Fandango en Tilam hebben met een aantal andere (rechts)personen samengewerkt met Royal Invest c.s. in projecten op het gebied van ontwikkeling van vastgoed. Hierover zijn diverse geschillen ontstaan, die hebben geleid tot rechtszaken, (conservatoire en executoriale) beslagen en jegens Royal Invest en [Appellant] ingediende faillissementsrekesten.
(ii) Medio september 2009 zijn Royal Invest c.s. en (onder anderen) [Geïntimeerde] in overleg getreden om te komen tot een (nieuwe) vaststellingsovereenkomst (eerder was in april 2009 een vaststellingsovereenkomst gesloten) met een (alomvattende) regeling. Op 20 januari 2010 hebben Royal Invest c.s. en (onder anderen) [Geïntimeerde] daartoe een schriftelijk stuk, getiteld “Heads of Terms” ondertekend. De afspraken in de Heads of Terms zijn uitgewerkt in een overeenkomst met het opschrift “NOTARIELE VASTSTELLINGSOVEREENKOMST ex.artikel 7:900 e.v. BW”. In deze overeenkomst worden drie partijen onderscheiden; Royal Invest c.s. zijn partij 1, Fandango en Tilam behoren bij partij 2 en [Geïntimeerde] behoort bij partij 3. In deze overeenkomst wordt onder meer bepaald dat de aanhangige gerechtelijke procedures zullen worden beëindigd, de beslagen worden opgeheven en de executiemaatregelen worden gestaakt en dat Royal Invest c.s. een bedrag van
€ 1.150.000,-- aan partij 2 zal betalen. Voorts is overeengekomen dat indien Royal Invest c.s. vóór 1 juli 2010 geen definitieve koopovereenkomst heeft gesloten met betrekking tot twee appartementsrechten aan de [straat] te [A], partij 2 het recht heeft deze appartementen te kopen voor € 775.000,-- k.k. In de slotbepalingen verlenen de partijen bij de vaststellingsovereenkomst elkaar finale kwijting en doen zij afstand van het recht zich ter zake van de vaststellingsovereenkomst te beroepen op enig wilsgebrek.
(iii) Voorafgaand aan de afspraak bij de notaris voor het passeren van de vaststellingsovereenkomst is discussie ontstaan omtrent de hoogte van de koopsom van € 775.000,--. Royal Invest c.s. hebben niet ingestemd met verlaging van genoemd bedrag. Tot het passeren van de notariële akte is het vervolgens niet gekomen.
(iv) Bij brief van 23 maart 2010 heeft Fandango de hypotheekverstrekker van Royal Invest c.s. verzocht de executie van het pand aan de [straat] te [A] van haar over te nemen. Op 30 maart 2010 heeft onder meer Fandango (opnieuw) executoriaal beslag laten leggen op de in eigendom aan [Appellant] toebehorende onroerende zaak aan de [weg] te [H], dit voor een vordering van € 2.298,34 (ter zake van proceskosten uit hoofde van twee in 2009 uitgesproken vonnissen), te vermeerderen met rente en executiekosten.
(v) Royal Invest c.s. hebben in kort geding, kort gezegd, opheffing subsidiair schorsing van de executoriale beslagen en nakoming van de vaststellingsovereenkomst gevorderd. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Royal Invest c.s. bij vonnis van 29 april 2010 afgewezen.
(vi) In mei 2010 heeft Fandango een notariskantoor opdracht gegeven tot openbare verkoop van het pand gelegen aan het [weg] te [l], op basis van een vonnis van 20 augustus 2009.
(vii) In het door Royal Invest c.s. tegen het onder (v) vermelde vonnis ingestelde hoger beroep wordt het arrest (in de zaak met nummer 200.067.649/01 SKG) heden eveneens uitgesproken. De beslissing van het hof luidt, kort gezegd, dat het vonnis van de voorzieningenrechter wordt vernietigd, dat de geïntimeerden in die zaak (onder wie Fandango, Tilam en [Geïntimeerde]) op straffe van een dwangsom worden veroordeeld de executie van onroerende zaken waaromtrent in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen te schorsen totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan omtrent de status van de vaststellingsovereenkomst en dat geïntimeerden wordt verboden nieuwe executoriale beslagen te leggen dan wel eventueel nog te verkrijgen executoriale titels ten uitvoer te leggen ter zake van vorderingen waaromtrent in de vaststellingsovereenkomst een regeling is getroffen, totdat in een bodemprocedure uitspraak zal zijn gedaan omtrent de status van de vaststellingsovereenkomst.
3.2. Bij verzoekschrift van 1 juni 2010 hebben Royal Invest c.s. toestemming gevraagd beslag te mogen leggen ten laste van Fandango en [Geïntimeerde]. Deze toestemming is verleend op 2 juni 2010, met begroting van de vordering op € 3.346.000,--. Op 2 juni 2010 hebben Royal Invest c.s. ten laste van [Geïntimeerde] beslag doen leggen op een zestiental daarin omschreven en aan [Geïntimeerde] toebehorende onroerende zaken dan wel zakelijke rechten als erfpachts- en appartementsrechten. [Geïntimeerde] heeft in kort geding – kort gezegd en voor zover nog van belang - opheffing van de beslagen gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
3.3. In de onderhavige procedure staat de vraag ter beoordeling of summierlijk van de ondeugdelijkheid van de door Royal Invest c.s. in het verlofrekest gestelde vordering op [Geïntimeerde] in persoon dan wel van het onnodige van het beslag is gebleken. Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
3.4. In de procedure die heeft geleid tot het onder 3.1 (vii) genoemde arrest, hebben de geïntimeerden – onder wie [Geïntimeerde] - zich op het standpunt gesteld dat de vaststellingsovereenkomst vernietigbaar is, aangezien deze tot stand is gekomen onder invloed van bedrog dan wel dwaling, veroorzaakt door bewuste misleiding. In het arrest van heden heeft het hof de kans aanzienlijk geacht dat de geïntimeerden in een bodemprocedure niet zullen slagen in het bewijs van de gestelde (bewust) onjuiste informatieverstrekking door Royal Invest c.s. en dat de bodemrechter tot de slotsom zal komen dat de vorderingen van Royal Invest c.s. toewijsbaar zullen zijn. Dit heeft geleid tot de voorzieningen als vermeld onder 3.1 (vii).
3.5. Gelet op het hiervoor vermelde oordeel, dat het hof ook in de onderhavige zaak tot uitgangspunt neemt, zijn de grieven 2 t/m 5 en 7 en 8 van Royal Invest c.s. gegrond.
3.6. De stelling van Royal Invest c.s. dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van [Geïntimeerde] voortvloeit uit de vaststellingsovereenkomst gaat niet op. Een hoofdelijke verbondenheid van [V] is in de overeenkomst niet opgenomen. In de tekst zijn daarvoor ook geen aanwijzingen te vinden, integendeel, nauwkeurig lijkt te zijn vastgelegd welke van de drie partijen welke verplichtingen/rechten heeft. Door RI zijn geen (onbetwiste) feiten en omstandigheden aangevoerd op grond waarvan [Geïntimeerde], uit het (enkele) gegeven dat hij de overeenkomst heeft mee-ondertekend, redelijkerwijze heeft moeten opmaken dat hij door deze medeondertekening zich persoonlijk verbond voor de verplichtingen van ‘zijn’ vennootschappen en/of van de overige (rechts)personen die deel uitmaken van partij 2 of partij 3. Tenslotte merkt het hof op dat door Royal Invest c.s. geen in de overeenkomst opgenomen ondeelbare verbintenissen zijn genoemd die hoofdelijke verbondenheid van [Geïntimeerde] dienen mee te brengen.
3.7. Voor wat betreft de gestelde aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad geldt echter dat indien mocht komen vast te staan dat [Geïntimeerde] zich namens Fandango (in haar hoedanigheid van directeur van Tilam en voor zichzelf als partij bij de vaststellingsovereenkomst) op vernietigbaarheid van de vaststellingsovereenkomst heeft beroepen, wetende dat geen sprake was van bedrog c.q. dwaling, en voorts met voorbijgaan aan de vaststellingsovereenkomst namens Fandango en Tilam en de daarmee verbonden vennootschappen executiemaatregelen heeft geïnitieerd, wetende dat eventueel daaruit voortvloeiende schade niet door genoemde vennootschappen zou kunnen worden betaald dan wel op hen zou kunnen worden verhaald, persoonlijke aansprakelijkheid van [Geïntimeerde] niet op voorhand is uitgesloten. Daarbij dient echter in aanmerking te worden genomen dat in dat geval, als gevolg van het heden in de zaak 200.067.649/01 KG uitegsproken arrest, de schade ten gevolge van dit handelen beduidend minder zal zijn dan het bedrag waarop de schadevordering in het kader van de beslaglegging is begroot. Het verlofrekest gaat uit van (grote) schade als gevolg van executoriale verkoop van onroerende zaken; het genoemde arrest van heden blokkeert de (voortzetting van de) executoriale verkoop echter, zodat de door Royal Invest c.s. gepretendeerde vordering nog slechts betrekking heeft op schade die mogelijk in de voorfase is geleden. Royal Invest c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld zich over deze schade nader uit te laten. Daarbij zal zij zich tevens kunnen uitlaten over de vraag in hoeverre voldoende aannemelijk is te achten dat de desbetreffende vennootschappen voor deze schade geen verhaal zullen bieden, dit in het licht van wat zij over de verhaalspositie van die vennootschappen heeft gesteld in het verlofrekest onder 32 (a).
3.8. Het hof merkt op voorhand al wel op dat de onvermijdelijk drastische vermindering van het bedrag van de vordering en de omstandigheid dat een groot aantal zaken van [Geïntimeerde] zijn beslagen, gecombineerd met zwaarwegende belangen van [Geïntimeerde], in ieder geval aanleiding zijn de beslagen op de onroerende zaken [straat] en [straat] te [A] niet te doen herleven. Dat betekent concreet dat, ook als er gronden zijn de vordering van [Geïntimeerde] tot opheffing van de beslagen in hoger beroep alsnog af te wijzen, de beslagen die betrekking hebben op de hiervoor vermelde onroerende zaken hiervan zullen worden uitgezonderd.
3.9. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 7 september 2010 voor akte uitlating aan de zijde van Royal Invest c.s. [Geïntimeerde] zal hierop bij akte kunnen reageren op de rol van 14 september 2010. Vervolgens zal wederom arrest worden gewezen.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2010 voor akte uitlating aan de zijde van Royal Invest c.s.;
bepaalt dat [Geïntimeerde] hierop op de rol van 14 september 2010 bij akte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.M.M. Tillema, G.J. Visser en W.J. van den Bergh en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2010.