Uitspraak
parketnummer: 23-002184-10
datum uitspraak: 9 december 2010
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank Alkmaar van 6 mei 2010 onder de parketnummer 14-811091-09, alsmede 14-700313-09 (TUL) tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1992],
adres: [adres], [woonplaats].
De ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie
De raadsman van de verdachte heeft primair aangevoerd dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, omdat de verdachte voorafgaande aan zijn verhoren bij de politie niet in de gelegenheid is gesteld om een advocaat te raadplegen. Daar waar de verdachte wel in de gelegenheid is gesteld, maar afstand heeft gedaan van dit recht, dienen die verklaringen eveneens te worden uitgesloten van het bewijs, omdat verdachte onvoldoende zijn procespositie kon overzien.
Het hof overweegt dat dit verweer niet kan leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, doch onder omstandigheden kan leiden tot bewijsuitsluiting van verklaringen. Het hof zal derhalve dit verweer bespreken onder het kopje "nadere bewijsoverweging".
Het openbaar ministerie wordt ontvankelijk verklaard in de vervolging.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 mei 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 26 november 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlasteleggingen
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 6 december 2009 te Noord-Scharwoude, gemeente Langedijk, aan een persoon genaamd [benadeelde], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een litteken in het gezicht), heeft toegebracht, door deze opzettelijk (met) een baksteen in/tegen het gezicht te slaan en/of te gooien;
subsidiair.
hij op of omstreeks 06 december 2009 te Noord-Scharwoude, gemeente Langedijk, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan een persoon genaamd [benadeelde], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet (met) een baksteen in/tegen het gezicht te slaan en/of te gooien, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
2.
hij in of omstreeks de periode van 12 oktober 2009 tot en met 13 november 2009 in de gemeente Alkmaar, in elk geval in Nederland, een snorfiets (merk Piaggio Zip) heeft verworven, voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen, terwijl hij ten tijde van het verwerven of het voorhanden krijgen van die snorfiets wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed(eren) betrof;
3.
hij op of omstreeks 20 juni 2009 te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een fles whisky (Johnny Walker), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan De Vomar Voordeelmarkt BV, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1 primair
hij op 6 december 2009 te Noord-Scharwoude, gemeente Langedijk, aan een persoon genaamd [benadeelde], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een litteken in het gezicht), heeft toegebracht, door deze opzettelijk een baksteen in het gezicht te gooien;
2.
hij in de periode van 12 oktober 2009 tot en met 13 november 2009 in de gemeente Alkmaar, een snorfiets (merk Piaggio Zip) voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het voorhanden krijgen van die snorfiets wist dat het (een) door misdrijf verkregen goed betrof;
3.
hij op 20 juni 2009 te Broek op Langedijk, gemeente Langedijk, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een fles whisky (Johnny Walker), toebehorende aan De Vomar Voordeelmarkt BV.
Hetgeen onder 1 primair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Nadere bewijsoverweging
Het hof overweegt ten aanzien van het Salduz-verweer als volgt.
In de uitspraken van het EHRM inzake Salduz tegen Turkije van 27 november 2008 en Panovits tegen Cyprus van 11 december 2008, alsook in het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009, is bepaald dat een aangehouden verdachte, behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen om dat recht te beperken, gelegenheid moet worden geboden voorafgaand aan het eerste politieverhoor een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten geldt bovendien dat zij recht hebben op bijstand van een advocaat of een andere vertrouwenspersoon tijdens het politieverhoor.
Een aangehouden jeugdige verdachte kan naar het oordeel van het hof slechts dan afstand doen van deze rechten, indien hij in staat moet worden geacht de betekenis van die rechten te begrijpen en te overzien wat de consequenties zijn indien hij van die rechten afstand doet.
Indien een aangehouden jeugdige verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaande aan het eerste verhoor van de politie een advocaat te raadplegen dan wel niet tijdens dat verhoor is bijgestaan door een advocaat of een andere vertrouwenspersoon, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering.
Een dergelijk vormverzuim zal in de regel - na een daartoe strekkend verweer - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
Ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde blijkt uit het dossier dat de verdachte op 6 december 2009 is aangehouden en diezelfde dag nog door de politie is gehoord. In het proces-verbaal dienaangaande heeft de verdachte bij aanvang van het verhoor verklaard dat hij geen bijstand hoefde van een advocaat.
Het hof leidt uit het voorgaande niet af dat de verdachte ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn consultatierecht, de enkele mededeling dat hij afstand doet is daartoe onvoldoende. Noodzakelijk is dat op enigerlei wijze blijkt dat de verdachte daadwerkelijk wist van welk recht hij afstand deed en wat de gevolgen daarvan konden zijn. Uit het dossier is niet op te maken dat hem hiernaar is gevraagd of dat hem duidelijk is gemaakt wat het recht op bijstand inhoudt. Hoewel de verdachte ten tijde van het verhoor bijna 18 jaar was, moet er, gelet op zijn verstandelijke beperking (verdachte is licht zwakzinnig, zoals blijkt uit het psychologisch rapport van 24 april 2010 van mevrouw drs [naam psycholoog]), evenwel van worden uitgegaan dat de verdachte niet in staat was het belang van dit recht en de gevolgen van het doen van afstand hiervan in voldoende mate te onderkennen. Hiernaar gevraagd ter terechtzitting van het hof gaf de verdachte er blijk van geen idee te hebben waar het over ging. Mitsdien kan niet gezegd worden dat hij ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van het consultatierecht.
Hetgeen hiervoor is overwogen geldt ook ten aanzien van het verhoor van 14 november 2009 (feit 2). Daags daarvoor was de verdachte aangehouden en in verzekering gesteld. Bij aanvang van het verhoor werd tegen de verdachte gezegd dat hij het recht had een advocaat te raadplegen. De verdachte heeft hierop geantwoord dat hij dat begreep. Uit het dossier blijkt niet dat de verbalisanten - mede gelet op de verstandelijke beperking van de verdachte - op enigerlei wijze hebben getoetst of de verdachte daadwerkelijk begreep wat er met die mededeling werd bedoeld en wat de gevolgen waren als hij afstand deed van dat recht.
Ten aanzien van het onder 3 ten laste gelegde blijkt uit het dossier dat op 23 juni 2009 aangifte is gedaan van diefstal. Op afdrukken van beeldfragmenten die door een beveiligingscamera zijn gemaakt ten tijde van de diefstal, is de verdachte door een verbalisant als dader herkend. De verdachte is vervolgens op 1 september 2009, na hiertoe te zijn uitgenodigd, op het politiebureau verschenen om een verklaring af te leggen. De verdachte is hierbij niet aangehouden.
Gelet op het feit dat de verdachte in deze zaak niet is aangehouden, is het hof van oordeel dat de verdachte om die reden geen aanspraak kon maken op het consultatierecht. Het verweer wordt verworpen.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de verklaringen van de verdachte van 6 december 2009 (feit 1) en 14 november 2009 (feit 2), welke zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen, dienen te worden uitgesloten van het bewijs.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 primair bewezen verklaarde
zware mishandeling.
ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde
opzetheling.
ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De kinderrechter in de rechtbank Alkmaar heeft de verdachte voor het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 120 dagen met aftrek van voorarrest, waarvan 68 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en daaraan gekoppeld de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal gedragen naar de aanwijzingen die hem zullen worden gegeven door of namens de William Schrikker Groep, werkzaam onder mandaat van het bureau Jeugdzorg Noord-Holland, locatie Alkmaar, ook als dit inhoudt aanwijzingen in het kader van de Intensieve Traject Begeleiding (ITB Criem), waarbij opdracht aan die instelling wordt gegeven om hulp en steun te verlenen.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot jeugddetentie voor de duur van 138 dagen met aftrek van voorarrest, waarvan 120 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaar. Daarnaast heeft zij een werkstraf voor de duur van 100 uur, subsidiair 50 dagen jeugddetentie, gevorderd. Voorts heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot toewijzing van de vordering tenuitvoerlegging en de vordering van de benadeelde partij met toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.
Voorts heeft de raadsman ten aanzien van feit 1 aangevoerd dat het slachtoffer de confrontatie met de verdachte heeft opgezocht, omdat zij achter de verdachte aan naar buiten is gerend. Eerder afficheerde zij zich als freefighter. Die omstandigheden leverden een bedreigende situatie op voor de verdachte. Hoewel de raadsman uitdrukkelijk geen beroep doet op noodweer dan wel noodweerexces, is hij wel van mening dat die omstandigheid tot strafvermindering dient te leiden en tot matiging van de vordering van de benadeelde partij. Het hof deelt de visie van de raadsman niet omdat de reactie van de verdachte in geen verhouding staat tot hetgeen eraan voorafging, zelfs niet als het hof de weergave van de feiten door de verdachte volgt.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder in beschouwing genomen dat de verdachte een vrouw ernstig letsel (een blijvend litteken in het gezicht) heeft toegebracht door een baksteen in haar gezicht te gooien en zo op een grove wijze inbreuk gemaakt op haar lichamelijke integriteit. Het is vooral dit feit dat het hof de verdachte zwaar aanrekent. Het slachtoffer zal voortdurend met de gevolgen van verdachtes handelen geconfronteerd worden.
Daarnaast heeft de verdachte een gestolen snorfiets voorhanden gehad, terwijl hij wist dat deze snorfiets gestolen was en een fles whisky gestolen. Dit zijn ergerlijke feiten die veel overlast bezorgen. De verdachte heeft hiermee een inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van anderen.
Voorts heeft het hof rekening gehouden met de inhoud van een psychologisch rapport van 24 april 2010 van orthopedagoog/gz-psycholoog mevrouw drs. [naam psycholoog]. Uit dit rapport blijkt dat de verdachte verminderd toerekeningsvatbaar is. Het lukt hem niet zelfstandig sturing te geven en structuur aan te brengen in zijn leven.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 18 november 2010 is de verdachte eerder veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een deels voorwaardelijke jeugddetentie en een onvoorwaardelijke werkstraf van na te melden duur passend en geboden.
Vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling
Het hof is ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de Kinderrechter te Alkmaar van 24 maart 2009, parketnummer 14-700313-09, van oordeel dat, nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, de tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van 28 uur, subsidiair 14 dagen jeugddetentie, dient te worden gelast.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 36f, 63, 77a, 77g, 77i, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77gg, 302, 310 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde]
De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 1, primair ten laste gelegde.
Een gedeelte van de vordering is in eerste aanleg toegewezen. De benadeelde partij is voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep op de voet van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering gevoegd met een vordering van EUR 3.348,52 zoals aan haar in eerste aanleg is toegewezen.
De verdachte heeft de hoogte van de vordering betwist.
Het hof is van oordeel dat het hierna te noemen gedeelte van de vordering van de benadeelde partij van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Vast is komen te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het voormeld bewezen verklaarde strafbare feit rechtstreeks schade, tot na te melden bedrag, heeft geleden. De vordering van de benadeelde partij zal dan ook tot na te melden bedrag worden toegewezen.
Het hof is van oordeel dat het overige gedeelte van de vordering van de benadeelde partij niet van zo eenvoudige aard is, dat dit zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Dit kan slechts bij de burgerlijke rechter worden aangebracht. Het hof zal de benadeelde partij in zoverre daarin dan ook niet-ontvankelijk verklaren.
Het hof acht voorts termen aanwezig om, als extra waarborg voor betaling van (het toegewezen gedeelte van) de vordering van de benadeelde partij, de verdachte die naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht, de verplichting op te leggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 primair, 2 en 3 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot jeugddetentie voor de duur van 138 (honderdachtendertig) dagen.
Bepaalt dat een gedeelte van de jeugddetentie, groot 120 (honderdtwintig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de bijzondere voorwaarde niet heeft nageleefd.
Stelt daarbij de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de veroordeelde gedurende de proeftijd zich stelt onder het toezicht van Bureau Jeugdzorg Noord-Holland te Alkmaar en zich zal gedragen naar de aanwijzingen die veroordeelde zullen worden gegeven door die instelling..
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde jeugddetentie in mindering wordt gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van onbetaalde arbeid gedurende 100 (honderd) uren.
Beveelt dat bij niet naar behoren verrichten van de taakstraf, deze wordt vervangen door jeugddetentie voor de duur van 50 (vijftig) dagen.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de Kinderrechter te Alkmaar van 24 maart 2009, met parketnummer 14-700313-09, te weten:
een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van 28 (achtentwintig) uren onbetaalde arbeid, in geval van het niet naar behoren verrichten te vervangen door jeugddetentie voor de duur van 14 (veertien) dagen.
Ten aanzien van de benadeelde partij [benadeelde]:
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij ter zake van het onder 1, primair bewezen verklaarde gedeeltelijk toe en veroordeelt de verdachte om tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [benadeelde], wonende te [woonplaats], een bedrag van EUR 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro), te vermeerderen met de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan deze uitspraak begroot op nihil.
Verklaart de benadeelde partij ter zake van het onder 1, primair bewezen verklaarde voor het overige niet-ontvankelijk in haar vordering tot schadevergoeding en bepaalt dat deze benadeelde partij haar vordering in zoverre slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Legt de verdachte voorts op de verplichting tot betaling aan de Staat van een som geld, groot EUR 2.500,00 (tweeduizend vijfhonderd euro), zulks ten behoeve van.
Beveelt voor het geval dat noch volledige betaling noch volledig verhaal van het verschuldigde bedrag volgt, dat jeugddetentie zal worden toegepast voor de duur van 35 (vijfendertig) dagen, met dien verstande dat de toepassing van die jeugddetentie de hiervoor vermelde verplichting niet opheft.
Bepaalt dat indien (en voor zover) verdachte heeft voldaan aan één van de hiervoor vermelde betalingsverplichtingen, de andere daarmee (in zoverre) komt te vervallen.
Dit arrest is gewezen door de zevende meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R.H.J. de Vries, mr. M.J.G.B. Heutink en mr. J.A.M. de Wit, in tegenwoordigheid van mr. M. Goedhart, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 december 2010.
[verdachte] /23-002184-10 - 8 -