Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ A ],
APPELLANT,
advocaat: mr. J.N.H. Ursem te Alkmaar,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ GEÏNTIMEERDE ] B.V.,
gevestigd te [ A ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 8 december 2009 is appellant (hierna: [ Appellant ] ) in hoger beroep gekomen van een (deel-)vonnis van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 421233 / HA ZA 09-678 uitgesproken op 28 oktober 2009 en gewezen tussen geïntimeerde (hierna: [ Geïntimeerde ]) als eiseres in conventie / verweerster in reconventie en [ Appellant ] als gedaagde in conventie / eiser in reconventie.
[ Appellant ] heeft bij memorie acht grieven geformuleerd en toegelicht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep, de conventionele vorderingen alsnog worden afgewezen en de in reconventie ingestelde vordering alsnog wordt toegewezen, uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van de beide instanties.
Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, beschei¬den in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [ Appellant ] in (naar het hof begrijpt) de kosten van het hoger beroep.
[ Appellant ] heeft zich bij akte uitgelaten over de producties die [ Geïntimeerde ] bij haar memorie in het geding heeft gebracht.
Partijen hebben de zaak op 7 oktober 2010 doen bepleiten door hun bovengenoemde advocaten, die zich beiden van pleitaantekeningen hebben bediend. Bij die gelegenheid heeft [ Appellant ] nog enkele producties in het geding ¬ge¬bracht.
Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.7 feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende.
(i) [ Geïntimeerde ] houdt zich onder meer bezig met de bouw van kassen voor de (glas)tuinbouw. In 2006 heeft [ Geïntimeerde ] in opdracht van [ Appellant ] een kas gebouwd aan de [ adres ] te [ A ] (hierna: de eerste kas).
(ii) Onderhandelingen over de bouw van een tweede kas op hetzelfde terrein hebben gevoerd tot een brief van [ Geïntimeerde ] gedateerd 23 januari 2008 waarin hij het aanbod doet die tweede kas te bouwen voor een aanneemsom van € 465.000,= exclusief BTW.
(iii) Een aan [ Appellant ] gerichte brief van [ Geïntimeerde ] gedateerd 8 februari 2008 vangt aan met de zinnen:
“Hiermee bevestigen wij uw mondelinge opdracht voor aan het leveren en bouwen van een nieuw kassencomplex aan de [ adres ] te [ A ].
Op de navolgende pagina’s treft u de specificaties aan van het project zoals door u is aangevraagd. (…)”
In de daarop volgende specificatie van het bouwwerk is vermeld, bij “algemene projectgegevens”:
“Aanvang bouw reeds aangevangen”
en bij “Leveringsvoorwaarden”:
“Op al onze offertes, alle opdrachten aan ons en op alle met ons gesloten overeenkomsten zijn toepasselijk de METAALUNIEVOORWAARDEN, gedeponeerd ter Griffie van de rechtbank te Rotterdam, zoals deze luiden volgens de laatstelijk aldaar neergelegde tekst.”
(iv) [ Appellant ] heeft zowel de offerte van 23 januari 2008 als de opdrachtbevestiging van 8 februari 2008 ontvangen. Laatstgenoemde brief heeft [ Appellant ] niet (op de daarvoor bestemde plaats) voor akkoord getekend.
(v) De Metaalunievoorwaarden luiden, voor zover thans van belang:
(art. 17.6)
“Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn, is opdrachtgever direct rente aan opdrachtnemer verschuldigd. De rente bedraagt 12% per jaar, (…) Bij de renteberekening wordt een gedeelte van de maand gezien als een volle maand.”
(art. 17.7)
“Wanneer betaling niet heeft plaatsgevonden binnen de overeengekomen betalingstermijn is opdrachtgever aan opdrachtnemer alle buitengerechtelijke kosten verschuldigd met een minimum van € 75,
De kosten worden berekend op basis van de volgende tabel:
over de eerste € 3.000,= 15%
over het meerdere tot € 6.000,= 10%
over het meerdere tot € 15,000,= 8%
over het meerdere tot € 60.000,= 5%
over het meerdere vanaf € 60.000, 3%
Als de werkelijk gemaakte buitengerechtelijke kosten hoger zijn dan uit bovenstaande berekening volgt, zijn de werkelijk gemaakte kosten verschuldigd.”
(vi) De tweede kas is in het voorjaar van 2008 gebouwd, en in juli 2008 door [ Geïntimeerde ] opgeleverd.
(vii) [ Geïntimeerde ] heeft de volgende facturen aan [ Appellant ] gezonden, die [ Appellant ] ook alle heeft ontvangen:
11 februari 2008 1e termijn € 400.000,= ex BTW € 476.000,= incl BTW
9 april 2008 2e termijn 40.000,= 47.600,=
4 juni 2008 3e termijn 25.000,= 29.750,=
subtotaal € 465.000,= 553.350,=
meerwerk:
8 mei 2008 € 219,28 260,94
18 juli 2008 50.050,= 59.559,50
totaal € 515.269,28 ex BTW exexeexBBTW 613.170,44 incl BTW
(viii) Op deze facturen heeft [ Appellant ] voldaan:
op 29 februari 2008 € 255.000,= incl BTW
op 18 april 2008 100.000,=
op 23 mei 2008 50.000,=
Totaal € 405.000,= incl BTW
3. Beoordeling
3.1 [ Geïntimeerde ] vordert na wijziging van eis, kort gezegd, dat [ Appellant ] wordt veroordeeld aan [ Geïntimeerde ] te betalen
I. € 208.244,12 incl. BTW, vermeerderd met rente en kosten, en
II. € 10.620,= incl. BTW, vermeerderd met rente, alsmede III. de proceskosten.
Het onder I. genoemde bedrag is het verschil tussen de hierboven onder (vii) genoemde gefactureerde bedragen en de onder (viii) genoemde betalingen, vermeerder met een bedrag van € 73,68 dat [ Geïntimeerde ] stelt nog van [ Appellant ] tegoed te hebben in verband met het bouwen van de eerste kas. Over dit onder I genoemde bedrag vordert [ Geïntimeerde ] met verwijzing naar de Metaalunievoorwaarden 12% rente per jaar en buitengerechtelijke kosten ad € 8.167,32.
Het onder II. genoemde bedrag heeft betrekking op 18 units/containers die [ Geïntimeerde ] [ Appellant ] heeft geleverd voor de prijs van € 500,= per stuk, excl. BTW. Over dit bedrag vordert [ Geïntimeerde ] één procent rente per maand met ingang van 1 augustus 2008.
3.2 In reconventie vordert [ Appellant ] , kort gezegd, [ Geïntimeerde ] te veroordelen tot vergoeding van schade die [ Appellant ] stelt te hebben geleden en nog te zullen lijden ten gevolge van tekortkomingen van [ Geïntimeerde ].
3.3 Bij het nu bestreden vonnis is [ Appellant ] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld [ Geïntimeerde ] te betalen
ter zake van de hierboven onder I genoemde vordering: € 73,68,
ter zake van de onder II genoemde vordering: € 10.710,= (inclusief BTW), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 11 september 2009.
De in reconventie ingestelde vordering is afgewezen, met verwijzing van [ Appellant ] in de proceskosten, begroot op € 452,=.
Voor het overige is [ Appellant ] toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling van [ Geïntimeerde ] dat partijen een aanneemsom van € 465.000,= zijn overeengekomen.
3.4 Het hof verwerpt de door [ Geïntimeerde ] betrokken stelling dat [ Appellant ] in dit hoger beroep niet kan worden ontvangen voor zover het diens eerste grief betreft. Aangezien de grieven ook tegen de als einduitspraak gegeven beslissingen zijn gericht is [ Appellant ] – naar vaste rechtspraak – in zijn gehele appel ontvankelijk, ook ten aanzien van de grief waarmee hij opkomt tegen het deel van het vonnis dat een tussenuitspraak is.
3.5 Met die eerste grief betoogt [ Appellant ] dat de rechtbank een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd bij het bepalen van de bewijslast ten aanzien van de vraag of een aanneemsom van € 465.000,= is overeengekomen.
3.6 In het vonnis waarvan beroep is als uitgangspunt genomen dat [ Geïntimeerde ] de bewijslast draagt van de door haar betrokken (en door [ Appellant ] betwiste) stelling dat een aanneemsom van € 465.000,= exclusief BTW is overeengekomen. Vervolgens heeft de rechtbank overwogen dat [ Geïntimeerde ] dit bewijs “op voorhand” (bedoeld moet zijn: “voorshands”) heeft geleverd, in aanmerking genomen – samengevat – dat [ Appellant ] zowel de offerte van 23 januari 2008 als de opdrachtbevestiging van 8 februari 2008 heeft ontvangen (terwijl in die opdrachtbevestiging is vermeld dat [ Appellant ] mondeling opdracht heeft gegeven de tweede kas voor € 465.000,= exclusief BTW te bouwen), dat [ Geïntimeerde ] aanvang 2008 met de bouw is begonnen en conform de offerte de eerste drie termijnen in rekening heeft gebracht, welke facturen [ Appellant ] eveneens heeft ontvangen en zonder protest behouden, terwijl [ Appellant ] ook na de oplevering van de tweede kas, ofschoon hij toen over diverse gebreken heeft geklaagd, nog niet heeft geprotesteerd over de in rekening gebrachte aanneemsom. Pas vanaf medio november 2008 is [ Appellant ] zich gaan beroepen op een lagere, door [ Geïntimeerde ] mondeling geaccepteerde aanneemsom.
3.7 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat op grond van deze omstandigheden voorshands bewezen kan worden geacht dat [ Appellant ] bij aanvang van de bouw van de tweede kas heeft ingestemd met de aanneemsom van € 465.000,=, zodat de grief faalt.
3.8 De tweede grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [ Appellant ] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade lijdt of nog zal lijden doordat [ Geïntimeerde ] de eerste kas, in strijd met hetgeen nadrukkelijk was overeengekomen, op een te korte afstand tot de erfgrens heeft gebouwd.
3.9 [ Geïntimeerde ] verweert zich op dit punt door te stellen dat ter zake van de eerste kas alleen was overeengekomen dat een minimale afstand tot de bebouwing op het naburige perceel in acht zou worden genomen. Die stelling wordt bevestigd door een bouwtekening die [ Appellant ] bij conclusie van antwoord in conventie als productie 4 in het geding heeft gebracht. Op die door [ Geïntimeerde ] vervaardigde tekening is aangetekend dat de afstand tussen de nieuw te bouwen kas en de bebouwing op het aangrenzende perceel 2350 mm zou bedragen. [ Appellant ] heeft overigens zelf gesteld (conclusie van antwoord in conventie, randnummer 19) dat [ Geïntimeerde ] in feite een afstand van 3,5 meter (tot die belendende bebouwing) heeft aangehouden.
3.10 [ Appellant ] heeft niets laten zien ter onderbouwing van zijn stelling dat (ook) een minimale afstand tot de perceelsgrens is overeengekomen. Zijn betoog dat dit dwingend volgt uit een bepaling in het geldende bestemmingsplan heeft [ Geïntimeerde ] bij conclusie van antwoord in reconventie weersproken door te stellen, verwijzend naar een bij de stukken gevoegde brief van de gemeente (productie 17 van [ Geïntimeerde ]) dat het desbetreffende voorschrift niet toepasselijk is op (de bouw van) kassen. [ Appellant ] heeft dat niet (gemotiveerd) betwist, en volstaat in hoger beroep met de enkele mededeling dat “is overeengekomen dat de kas op 2.35 meter van de erfgrens zou worden gebouwd”. De juistheid van die mededeling volgt – anders dan [ Appellant ] bij pleidooi heeft betoogd – niet uit [ Appellant ] ’s eigen productie 4. Ook overigens heeft [ Appellant ] zijn hier besproken stelling niet concreet onderbouwd. Het hof komt dus niet toe aan hetgeen ter toelichting op de grief nog wordt opgemerkt over extra kosten die [ Appellant ] door de afmetingen van de eerste kas zou moeten maken.
3.11 De derde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [ Appellant ] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade lijdt of nog zal lijden doordat [ Geïntimeerde ] de tweede kas 12 centimeter hoger heeft gebouwd dan was overeengekomen.
3.12 [ Geïntimeerde ] heeft zich tegen dit onderdeel van de reconventionele vordering verweerd door te stellen dat het niveau van de terreinverharding ter plekke meebracht dat de tweede kas 12 centimeter hoger moest worden gebouwd. [ Appellant ] betwist dat in overleg of zelfs in zijn opdracht tot die aanpassing is besloten. Hij betwist evenwel niet dat de onderkant van de glasgevel zich beneden het niveau van de terreinverharding zou hebben bevonden indien de tweede kas even hoog was gebouwd als de eerste kas. Verder heeft [ Appellant ] niet gesteld dat met [ Geïntimeerde ] nadrukkelijk is overeengekomen dat de tweede kas zo zou worden gebouwd dat de dakconstructie van de beide naast elkaar gebouwde kassen zich op dezelfde hoogte zou bevinden.
3.13 Gelet op dit niet (voldoende) weersproken verweer dat de grotere nokhoogte van de tweede kas samenhangt met het niveau van de terreinverharding ter plaatse en geen afwijking van de overeengekomen specificaties oplevert, heeft [ Appellant ] de in deze grief bedoelde tekortkoming onvoldoende onderbouwd. Evenmin heeft hij een begrijpelijke onderbouwing gegeven aan zijn stelling dat hij door die grotere nokhoogte schade lijdt. Diens stelling (conclusie van antwoord, randnummer 16) dat hij “naar alle waarschijnlijkheid [zal worden] geconfronteerd met hogere verwarmingskosten gezien het grotere volume van kas 2” heeft [ Geïntimeerde ] weersproken door er op te wijzen (conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 7) dat het volume van de kas ongewijzigd is gebleven, aangezien ook de grondslag 12 centimeter hoger ligt.
3.14 Kennelijk wenst [ Appellant ] dit te bestrijden met de opmerking (memorie van grieven, randnummer 5.2) “dat de fundering van de tweede kas 12 cm hoger is aangelegd (…) waarbij het peilniveau van de grond gelijk blijft”. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is deze opmerking onbegrijpelijk. Anders dan in de memorie van grieven onder randnummer 5.3 wordt gesteld kan ook uit de omstandigheid dat “de betonnen poeren boven de grondslag uitsteken” (die ‘poeren’ komen hierna nog ter sprake) niet worden afgeleid dat de fundering van de tweede kas wèl, doch de grondslag ervan niet is aangepast aan het niveau van de terreinverharding.
3.15 Het hof moet dus aannemen dat de grotere nokhoogte niet meebrengt dat de tweede kas ook een groter volume heeft. Verder heeft [ Appellant ] in eerste aanleg gesteld dat het hoogteverschil tussen de beide kassen na regenval tot wateroverlast in de eerste kas heeft geleid. [ Geïntimeerde ] heeft daar tegenin gebracht dat die wateroverlast het gevolg was van het overlopen van de dakgoten, welk euvel is verholpen door het aanbrengen van een tweede afvoer in/aan de eerste kas. [ Appellant ] levert ook op dit punt geen begrijpelijk weerwerk met zijn opmerking (memorie van grieven, randnummer 5.5) dat watergoten juist worden aangebracht om regenwater af te voeren, en het overstromen ervan aantoonde dat zij ondeugdelijk waren. Al met al is de stelling dat [ Appellant ] ten gevolge van de grotere nokhoogte van de tweede kas schade leidt in geen enkel opzicht voldoende onderbouwd.
3.16 De vierde grief keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat niet duidelijk is dat [ Geïntimeerde ] in verzuim is geraakt doordat onder enkele kolommen in de tweede kas geen zogenaamde ‘poeren’ zijn aangebracht.
3.17 Blijkens de processtukken doelen partijen met ‘poeren’ op betonnen blokken dan wel verdikkingen die dienen om het gewicht van de daarop geplaatste kolommen (en van de op die kolommen rustende constructie) beter op te vangen. [ Appellant ] verwijt [ Geïntimeerde ] dat zulke poeren niet zijn aangebracht onder vier kolommen in het inwendige van de kas, welke kolommen het gewicht moeten opvangen van een in de kas ingerichte kantoorruimte. [ Geïntimeerde ] heeft daarop gereageerd met de stelling (conclusie van antwoord in reconventie, randnummer 18) dat zij op verzoek van [ Appellant ] poten en spanten voor een lichte verdiepingsvloer heeft geplaatst, en pas later heeft vernomen dat [ Appellant ] vervolgens een verdiepingsvloer voor het inrichten van kantoorruimte heeft laten construeren. De rechtbank heeft ten aanzien van dit onderdeel van de reconventionele vordering overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat [ Appellant ] [ Geïntimeerde ] in gebreke heeft gesteld en een redelijke termijn heeft gegund de poeren alsnog aan te brengen.
3.18 [ Geïntimeerde ] heeft in haar memorie van antwoord nader uiteengezet dat [ Appellant ] pas tijdens de bouw van de tweede kas kenbaar heeft gemaakt dat hij een opslagruimte in de kas wilde hebben, en daarom in een deel van de kas een betonvloer wenste met daarboven een verdiepingsvloer. Aangezien boven het bewuste deel van de kas het dak al was gelegd, kon er niet meer geheid worden of zou heien zeer kostbaar zijn geworden. [ Appellant ] achtte dat ook niet nodig, en daarom is afgesproken dat zou worden volstaan met poeren om tussengevels op te plaatsen, alsmede een vloerverdikking onder vier kolommen midden in de ruimte. Deze voorzieningen zijn (als meerwerk) aangebracht en zonder commentaar door [ Appellant ] geaccepteerd, aldus [ Geïntimeerde ] (memorie van antwoord, randnummers 70 - 73)
3.19 [ Appellant ] heeft dit niet betwist, ofschoon hij daartoe in de gelegenheid is geweest. Zijn stelling dat [ Geïntimeerde ] op dit punt is tekortgeschoten is derhalve onvoldoende onderbouwd zodat de grief faalt.
3.20 De vijfde grief keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [ Geïntimeerde ] gebruikte algemene voorwaarden toepasselijk zijn.
3.21 [ Appellant ] stelt zich op het standpunt dat hij, door de hierboven, onder 2.2 (iii) genoemde opdrachtbevestiging van 8 februari 2008 niet voor akkoord te tekenen, ook de Metaalunievoorwaarden, waarnaar in die offerte wordt verwezen, niet heeft aanvaard.
3.22 [ Appellant ] erkent evenwel zowel die brief als de onder 2.(ii) genoemde offerte van 23 januari 2008 te hebben ontvangen. Hij betwist niet dat hij laatstbedoeld stuk heeft ontvangen in de vorm waarin het door [ Geïntimeerde ] (als productie 15 bij akte van 11 september 2009) in het geding is gebracht. Ook in die offerte is vermeld dat de Metaalunievoorwaarden toepasselijk zijn, en de tekst van die algemene voorwaarden is bijgevoegd. Bovendien heeft [ Appellant ] ter zitting van het hof bevestigd dat hij de opdrachtbevestiging voor de bouw van de eerste kas heeft ontvangen in de vorm waarin hij dit document zelf (bij conclusie van antwoord, productie 1) in het geding heeft gebracht. Die door [ Appellant ] wèl voor accoord getekende opdrachtbevestiging gedateerd 12 januari 2006 bevat een vrijwel gelijkluidende verwijzing naar de algemene voorwaarden (ditmaal aangeduid als “Metaalvoorwaarden” in plaats van als “Metaalunievoorwaarden”) en ook daarbij is de tekst van deze algemene voorwaarden gevoegd.
3.23 Nu het hof, met de rechtbank, voorshands bewezen acht dat [ Appellant ] heeft ingestemd met de bouw van de tweede kas voor de door [ Geïntimeerde ] gestipuleerde aanneemsom, volgt uit het onder 3.22 overwogene dat [ Appellant ] geacht kan worden bij die instemming “op andere wijze” als bedoeld in art. 6:231, onder c BW, de door [ Geïntimeerde ] gebruikte algemene voorwaarden te hebben aanvaard, en staat bovendien vast dat [ Appellant ] niet een redelijke mogelijkheid is onthouden van die algemene voorwaarden kennis te nemen. De opmerking, in de memorie van grieven onder randnummer 7.7, dat [ Appellant ] de algemene voorwaarden wenst te vernietigen, blijft dus zonder rechtsgevolg.
3.24 Uit het tot dusverre overwogene vloeit voort dat ook de zesde grief, betreffende het afwijzen van de reconventionele vordering, tevergeefs is voorgesteld en geen afzonderlijke bespreking meer behoeft.
Aan het bewijsaanbod dat [ Appellant ] in hoger beroep doet gaat het hof voorbij omdat daarbij niet de specifieke feiten en omstandigheden zijn genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen voeren.
De zevende grief, waarin de rechtbank wordt verweten dat zij niets heeft overwogen omtrent het door [ Geïntimeerde ] gevorderde meerwerk, behoeft geen bespreking omdat de rechtbank aan dat onderdeel van het geschil nog niet is toegekomen (en partijen, zoals hierna wordt vastgesteld, niet verlangen dat het hof ook dit onderdeel van het geschil beoordeelt).
De (verkeerd genummerde) achtste grief heeft geen zelfstandig belang naast de voorgaande grieven en kan om die reden buiten bespreking blijven.
4. Slotsom en kosten
De grieven falen. Beide partijen hebben ter zitting doen weten dat zij niet wensen dat het hof de verdere behandeling van de zaak aan zich houdt. Na bekrachtiging van het bestreden vonnis zal het hof de zaak derhalve naar de rechtbank verwijzen opdat de behandeling aldaar zal worden voortgezet.
[ Appellant ] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst de zaak ter verdere behandeling naar de rechtbank Amsterdam;
verwijst [ Appellant ] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 6.174,= voor verschotten en € 9.789,= voor salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. J.W. Hoekzema, mr. J. Wortel en mr. C.C.W. Lange en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 7 december 2010.