Uitspraak
19 oktober 2010 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANT] VERKOOP B.V.,
gevestigd te Rijnsburg,
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.M.L. Dekkers, te Noordwijk,
t e g e n
STICHTING ACHMEA DUTCH RETAIL PROPERTY FUND, voorheen genaamd STICHTING GEMEENSCHAPPELIJK VASTGOEDFONDS II,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart, te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna wederom aangeduid als [appellant] respec¬tievelijk SGV II.
Het hof heeft in deze zaak op 27 april 2010 een derde tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.
Na voornoemd tussenarrest heeft [appellant] een akte uitlating tussenarrest genomen, waarbij zij haar eis heeft gewijzigd en producties heeft overgelegd. SGV II heeft bij antwoordakte na tussenarrest gereageerd en heeft daarbij eveneens producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 In rechtsoverweging 2.7 van het tussenarrest van 27 april 2010 heeft het hof op basis van het deskundigenrapport van ir. G.A.M. Blonk geoordeeld dat SGV II als verhuurster tekort is geschoten in haar ver¬plichting te doen wat voor haar rede¬lijkerwijs mogelijk was om het binnenklimaat van het winkel¬centrum zo aangenaam mogelijk (en dus in de zomer zo koel mogelijk) te houden. SGV II heeft nagelaten twee maatregelen te treffen, die tezamen de temperatuur met ongeveer 5 graden zouden kunnen verlagen, te weten vervanging van het glas in de kap en het optimaliseren van de ventilatie. Deze gebreken leiden er naar het oordeel van het hof toe dat [appellant] jegens SGV II vanaf 7 juni 2004, het moment waarop [appellant] voor het eerst bij SGV II heeft geklaagd over de hoge temperatuur, aanspraak kan maken op huurverlaging en op vergoeding van eventuele schade. Deze gebreken rechtvaardigen een verlaging van 15% van de huurprijs, aldus het hof in rechtsoverweging 2.14 van het tussenarrest.
2.2 Het hof heeft in voornoemd tussenarrest voorts nadere inlichtingen van partijen gevraagd ter zake van een tweetal andere mogelijke tekortkomingen en/of gebreken. In rechts¬over¬weging 2.10 heeft het hof partijen verzocht zich uit te laten over de vraag of SGV II in het verleden heeft geweigerd toe¬stemming te verlenen aan [appellant] om op het dak afzuiging voor de ovens te realiseren. In rechtsoverweging 2.12 heeft het hof partijen verzocht om nadere inlichtingen over de con¬sta¬tering door de deskundige (op p. 17 van diens rapport) dat er in de winkel geen ven¬tilatietoevoer of –afvoer aanwezig is, terwijl deze wel staat vermeld in de technische project- en afbouwinformatie.
2.3 Wat betreft het eerste punt heeft [appellant] in haar akte herhaald dat SGV II heeft geweigerd toestemming te verlenen voor het realiseren van een afzuiging. Dit is gedaan bij monde van de heer Niels de Bis. De weigering werd ingegeven door problemen die daaruit zouden voortvloeien in verband met de garantie van het dak, aldus [appellant]. SGV II heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken; volgens SGV II heeft zij terzake nimmer een schriftelijk verzoek ontvangen. Zij voert voorts aan dat de heer De Bis pas in februari 2007 bij het winkelcentrummanagement is gekomen en dat de gerechtelijke procedure toen al in volle gang was. Nu SGV II de stelling van [appellant] heeft betwist en [appellant] op het onderhavige punt geen bewijs heeft aangeboden, is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat SGV II heeft geweigerd toestemming te verlenen voor het aanbrengen van afzuiging.
2.4 Wat betreft het tweede punt heeft [appellant] zich in haar akte op het standpunt gesteld dat een aansluitpunt voor venti¬latietoevoer of –afvoer ontbreekt, zoals volgens haar ook reeds door de deskundige was vastgesteld.
SGV II heeft bij memorie van antwoord (nr. 22) gesteld dat [appellant] ermee bekend was dat het gehuurde niet was voorzien van lucht¬koe¬lingsapparatuur en dat dergelijke apparatuur des¬ge¬wenst door haar zelf diende te worden aan¬ge¬bracht. [appellant] heeft geen ge¬bruik gemaakt van de in over¬leg met SGV II aan te brengen uitbreiding van de ventilatie-installaties ten behoeve van de winkel. Ook in haar akte na deskundigenrapport heeft SGV II zich op het standpunt gesteld dat er in de winkel wél een aansluitpunt aanwezig is ten behoeve van ventilatie. SGV II heeft dit standpunt in haar laatste akte herhaald en toege¬licht dat de afzuiging door [appellant] achter plafond¬platen is weggewerkt.
2.5 Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] tegenover de betwisting door SGV II haar stelling dat een aan¬sluitpunt ontbreekt onvoldoende toegelicht. Zij heeft hiervan ook geen bewijs aangeboden. De omstandigheid dat de deskundige in zijn rapport schrijft dat in de winkel geen ventilatietoevoer of –afvoer aanwezig is, doet hieraan niet af, Nu SGV II hiervoor een goed gemotiveerde verklaring heeft gegeven, waarvan de onjuistheid niet is gebleken. Evenmin is komen vast te staan dat SGV II in strijd met haar verplichtingen uit de huurovereenkomst heeft gehandeld.
2.6 In rechtsoverweging 2.13 van het tussenarrest van 27 april 2010 heeft het hof partijen voorts verzocht informatie te verschaffen over – kort gezegd - de door SGV II genomen en nog te nemen maatregelen teneinde de gebreken aan de klimaat¬beheersing te verhelpen.
2.7 Partijen zijn het erover eens dat de werkzaamheden aan de glaskap begin november 2009 succesvol zijn afgerond. Partijen zijn het er ook over eens dat SGV II vervolgens is begonnen met het verbeteren van de ventilatie in de gemeenschappelijke ruimtes. Volgens SGV II zijn die werkzaamheden op 6 mei 2010 voltooid. [appellant] meent dat er nog werkzaamheden moeten worden verricht, maar licht niet toe op welke concrete punten de gemeenschappelijke ventilatie nog tekortschiet. Gelet op dit een en ander moet worden aangenomen dat de gebreken aan de klimaatbeheersing in het winkelcentrum die voor rekening van SGV II kwamen, op 6 mei 2010 waren verholpen. Vanaf dat moment is er dan ook geen grond meer voor huurverlaging als bedoeld in artikel 7:207 BW meer. De periode waarover [appellant] recht heeft op 15% huurverlaging loopt dan ook vanaf 7 juni 2004 tot 6 mei 2010.
2.8 De conclusie van dit alles is dat de grieven I en III ge¬grond zijn voorzover [appellant] daarin klaagt dat SGV II tekort is geschoten in haar ver¬plichting te doen wat voor haar rede¬lijkerwijs mogelijk was om het binnenklimaat van het winkel¬centrum zo aangenaam mogelijk (en dus in de zomer zo koel mogelijk) te houden. Het bestreden vonnis dient dan ook te worden vernietigd. Grief II is op grond van hetgeen in het tussenarrest van 27 april 2010 is overwogen (in het bijzonder de rechtsoverwegingen 2.7, 2.8 en 2.11) daarentegen ongegrond; datzelfde geldt voor grief V, nog daargelaten of [appellant] naast hetgeen reeds door het hof zal worden toegewezen nog belang heeft bij haar beroep op dwaling. Grief IV faalt eveneens, zoals reeds is geoordeeld in het tussenarrest van 14 oktober 2008.
2.9 Het hof heeft de vorderingen van zowel SGV II als van [appellant] opnieuw te beoordelen. De vordering van SGV II houdt in, voorzover thans nog relevant, betaling van achterstallige huur tot en met het derde kwartaal van 2006 ten bedrage van € 35.194,90, te vermeerderen met de contractuele rente van 2% per maand.
2.10 De vordering van [appellant] zoals gewijzigd in haar laatste akte luidt, samengevat, als volgt:
- herstel van het klimaatgebrek door SGV II op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag;
- vermindering van de huurprijs met 25% vanaf 8 november 2003 tot het moment waarop het gebrek is verholpen, althans opheffing van het nadeel dat [appellant] heeft ondervonden door het vaststellen van een zodanig bedrag als het hof in goede justitie bepaalt;
- betaling van een bedrag van € 1.650,- met rente wegens advieskosten van E&S;
- terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan SGV II heeft voldaan, te ver¬meerderen met de wettelijke rente;
- een verklaring voor recht dat [appellant] gerechtigd is de bedragen die zij aan SGV II is verschuldigd te verrekenen met hetgeen SGV II op grond van dit arrest aan [appellant] dient te betalen;
- een en ander – naar het hof begrijpt – uitvoerbaar bij voorraad.
[appellant] vordert voorts voorwaardelijk, voor het geval het hof geen huurprijsvermindering toewijst:
- veroordeling van SGV II tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente;
- een verklaring voor recht dat [appellant] gerechtigd is betaling van de huurpenningen op te schorten totdat het gebrek aan de klimaatbeheersing is verholpen, alsmede dat [appellant] gerechtigd is de hiervoor bedoelde schade¬ver¬goeding te verrekenen met nog verschuldigde huur¬pen¬nin¬gen.
2.11 De vordering van SGV II tot betaling van € 35.194,90 is toewijsbaar, behoudens de hierna te noemen huurprijsvermin¬dering. [appellant] heeft de huurbetaling evenwel terecht opge¬schort omdat SGV II tekort schoot in haar verplichting te zorgen voor (kort gezegd) adequate klimaatbeheersing. [appellant] is derhalve niet in verzuim geraakt, zodat geen grond bestaat de overeengekomen contractuele rente in rekening te brengen gedurende de periode dat SGV II de gebreken nog niet had hersteld. De contractuele rente van 2% per maand is der¬halve pas vanaf 6 mei 2010 gaan lopen.
2.12 Met grief VI betoogt [appellant] dat de contractuele rente van 2% per maand in strijd is met de goede zeden. Deze grief is ongegrond, reeds omdat deze onvoldoende is toegelicht. De enkele omstandigheid dat partijen een hoge rente zijn over¬een¬gekomen, betekent nog niet dat dit strijd met de goede zeden oplevert.
2.13 Het verweer van SGV II dat het opgeschorte bedrag dis¬pro¬portioneel is, wordt verworpen. In deze procedure is komen vast te staan dat het huurgenot van [appellant] als gevolg van een gebrek is verminderd en dat [appellant] dientengevolge aanspraak kan maken op 15% huurverlaging. Bij die stand van zaken was het niet dispro¬portioneel de huur over een periode van in totaal ongeveer drie kwartalen op te schorten.
2.14 Wat betreft de vorderingen van [appellant] geldt het volgende.
- De vordering tot herstel van de gebreken moet worden afgewezen, nu (in het bijzonder) uit rechtsoverweging 2.7 volgt dat SGV II alle gebreken aan de klimaatbeheersing reeds heeft hersteld.
- De vordering tot vermindering van de huurprijs is toe¬wijsbaar tot een percentage van 15% en over de periode vanaf 7 juni 2004 tot 6 mei 2010; de subsidiaire vor¬dering tot opheffing van het nadeel behoeft geen be¬spreking meer. SGV II wijst in haar laatste akte er nog op dat partijen destijds zijn overeengekomen dat tot 17 maart 2005 geen huur verschuldigd is voor het terras. Indien juist, brengt dit naar het oordeel van het hof mee dat de huurverlaging van 15% in de periode tot 17 maart 2005 dient te worden berekend over het gereduceerde huur¬bedrag. Uit de door SGV II overlegde brief van 14 juli 2004 blijkt dat deze gereduceerde huur € 8.878,23 per maand, exclusief btw, zou bedragen. SGV II zal in de gelegenheid worden gesteld de omvang van haar huurvordering opnieuw te berekenen, met in achtneming van de hiervoor genoemde uitgangspunten. [appellant] zal vervolgens mogen reageren.
- Wat betreft de vordering tot betaling van een bedrag van € 1.650,- wegens advieskosten van E&S is het hof van oor¬deel dat deze voor de helft voor rekening van SGV II be¬hoort te komen en dat de andere helft door [appellant] zelf dient te worden gedragen. Blijkens de nota van E&S is weliswaar juist dat E&S (in ieder geval grotendeels) heeft geadviseerd ter zake van maatregelen die voor rekening van [appellant] behoren te komen, maar de aan¬leiding tot het vragen van het advies was (mede) gelegen in een tekortkoming aan de zijde van SGV II.
- SGV II heeft geen verweer gevoerd tegen de verklaring voor recht dat [appellant] gerechtigd is de bedragen die zij aan SGV II is verschuldigd te verrekenen met hetgeen SGV II op grond van dit arrest aan [appellant] dient te betalen. Deze vordering komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.
- De vordering tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis aan SGV II heeft voldaan, te ver¬meerderen met de wettelijke rente, is toe¬wijsbaar voorzover de rechtbank meer heeft toegewezen dan het hof zal doen.
- De voorwaardelijk ingestelde vorderingen behoeven geen be¬spreking nu de voorwaarde waaronder deze zijn ingesteld niet is vervuld.
2.15 Wat betreft de proceskosten geldt het volgende. Het hoger beroep heeft ten dele succes, reden waarom de proceskosten (inclusief de kosten voor het deskundigenbericht) zullen wor¬den gecompenseerd, en wel in die zin dat ieder de helft dient te betalen. In eerste aanleg geldt zowel voor de conventie als de reconventie, dat de eisende partij gedeel¬telijk in het ongelijk is gesteld, en wel in die zin dat ieder de helft dient te betalen. Ook daar zullen de kosten worden gecom¬penseerd.
2.16 Het hof houdt iedere verdere beslissing aan.
3. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 16 november 2010 voor het nemen van een akte aan de zijde van SGV II tot het hiervoor onder 2.14, tweede liggende streepje, omschreven doel, waarna [appellant] daarop bij antwoordakte kan reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.C.W. Rang en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 19 oktober 2010 door de rolraadsheer.