Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ALLIANDER N.V. (voorheen geheten N.V. NUON NETWERK SERVICES),
gevestigd te Arnhem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. B.J.H. Crans te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] AANNEMING B.V.,
gevestigd te [ H ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. Streefkerk te Voorburg.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Bij dagvaarding van 15 april 2010 is appellante (hierna: Alliander) in hoger beroep gekomen van vonnissen van de rechtbank Haarlem, onder zaak-/rolnummer 143079/HA ZA 08-169 uitgesproken op 19 november 2008 en 10 februari 2010, en gewezen tussen Alliander als eiseres en geïntimeerde (hierna: [ Geïntimeerde ] ) als gedaagde.
1.2 De dagvaarding bevat de grieven. Overeenkomstig die dagvaarding en de daarin opgeworpen acht grieven heeft Alliander, onder aanbieding van bewijs, geconcludeerd, kort gezegd, dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd en – uitvoerbaar bij voorraad – haar vorderingen alsnog zullen worden toegewezen, met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van de beide instanties.
1.3 Daarop heeft [ Geïntimeerde ] geantwoord, met conclusie tot bekrachtiging van de bestreden uitspraak met veroordeling van Alliander in de kosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
1.4 Vervolgens is arrest gevraagd op basis van de in beide instanties overgelegde stukken.
2. De feiten
2.1 In het tussenvonnis van 19 november 2008 en in haar eidvonnis van 10 februari 2010 heeft de rechtbank (telkens onder 2.1 – 2.3) feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Aangezien deze feiten niet in geschil zijn zal ook het hof daarvan uitgaan.
2.2 Het gaat, mede gelet op hetgeen overigens uit de gedingstukken blijkt en niet of onvoldoende is weersproken, in deze zaak om het volgende. Waar de huidige naam van appellante is gebruikt, wordt mede gedoeld op haar optreden onder haar vorige bedrijfsnaam.
(i) In de eerste helft van het jaar 2003 heeft [ Geïntimeerde ] in de gemeente Velsen, in opdracht van het plaatselijk bestuur, ongeveer één kilometer aan riolering vervangen.
(ii) Tijdens dit werk is [ Geïntimeerde ] op 12 juni 2003 een aantal naast elkaar gelegen ondergrondse PVC-mantelbuizen tegengekomen. Die buizen bleken leeg. [ Geïntimeerde ] heeft ze ter plaatse waar het riool moest worden vervangen verwijderd.
(iii) Op vrijdag 13 juni 2003 stuitten werknemers van [ Geïntimeerde ] op een volgende plek wederom op een aantal naast elkaar gelegen PVC-mantelbuizen. In één van deze mantelbuizen is een schegje (kijkgaatje) gemaakt, waarna werd vastgesteld dat zich in deze mantelbuis een dikke kabel bevond. De uitvoerder van [ Geïntimeerde ] heeft Alliander gebeld, waarna F. de Korte namens Alliander ter plaatse heeft vastgesteld dat het om een hoogspanningskabel (150 kilovolt) ging.
(iv) Daar deze mantelbuizen zó diep in de grond lagen dat het riool er niet onderdoor kon, is afgesproken dat Alliander de mantelbuizen omhoog zou halen, waartoe zij spanningloos gemaakt moesten worden. In afwachting daarvan heeft [ Geïntimeerde ] de uitgegraven sleuf op 13 juni 2003 weer dichtgemaakt.
(v) Het omhoog halen van de mantelbuizen zou op zaterdag 21 juni 2003 geschieden. Op vrijdag 20 juni 2003 hebben werknemers van [ Geïntimeerde ] de desbetreffende mantelbuizen weer vrijgegraven. De uitvoerder van [ Geïntimeerde ], [ naam uitvoerder ] heeft die dag omstreeks en na het middaguur enkele malen telefonisch contact gehad met Alliander, in verband met een vreemd geluid dat hijzelf en een andere medewerker van [ Geïntimeerde ] bij de mantelbuizen hoorden. Er is toen niemand van Alliander ter plaatse gekomen. [ Geïntimeerde ] heeft de mantelbuizen afgedekt met houten schotten en grond.
(vi) In de avond van vrijdag 20 juni 2003, omstreeks 23.00 uur, is een 150 kV kabel in storing geraakt. Dat wil zeggen dat de kabel automatisch werd afgeschakeld in verband met hetzij weglekken van stroom, hetzij wegvallen van de druk van in de kabel aanwezige olie. Alliander heeft onmiddellijk herstelwerkzaamheden laten uitvoeren, die in dat weekend zijn afgerond. Daarbij is het desbetreffende deel van de in storing geraakte 150 kV kabel vervangen.
3. Beoordeling
3.1 Alliander heeft aan haar inleidende dagvaarding een foto van een stuk leiding gehecht. Zij stelde dat de op deze foto zichtbare diepe insnijding van de leiding, haaks op de lengterichting, klaarblijkelijk door gebruik van een haakse slijper is ontstaan. Daarom kan het niet anders zijn of medewerkers van [ Geïntimeerde ] zijn op vrijdag 20 juni 2003 bezig geweest een mantelbuis met daarin de – onder spanning staande – 150 kV kabel met een haakse slijper door te halen, met gevolg dat de in de kern van de kabel aanwezige olie is gaan weglekken, en de veiligheidssystemen er uiteindelijk voor hebben gezorgd dat de kabel werd afgeschakeld, aldus Alliander. Zij vorderde dat [ Geïntimeerde ] wordt veroordeeld haar de herstelkosten te vergoeden, ten bedrage van € 79.220,18. Inclusief rente en kosten beloopt haar vordering € 94.248,75.
3.2 In het op 19 november 2008 gewezen tussenvonnis is het verweer van [ Geïntimeerde ] aldus weergegeven dat er geen haakse slijper is gebruikt doch haar medewerkers met een handzaag een “schegje” in de bewuste mantelbuis hebben gemaakt, dat weer is dichtgemaakt nadat iemand van Alliander had vastgesteld dat het om een elektriciteitskabel ging. Het standpunt van Alliander dat in deze zaak van de in art. 150 Rv neergelegde hoofdregel moet worden afgeweken heeft de rechtbank verworpen omdat Alliander voornamelijk uitgaat van veronderstellingen. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd (overweging 4.4):
“Daarbij had het op de weg van [Alliander] gelegen om direct na het ontstaan van de schade een deugdelijk onderzoek te laten verrichten naar de oorzaak en de omvang van de schade alvorens tot herstel van de schade over te gaan. Dit geldt te meer nu [ Geïntimeerde ] onweersproken heeft aangevoerd dat [Alliander] de snede in de kabel niet aan haar heeft getoond, terwijl haar uitvoerder Metzelaar in de ochtend van 21 juni 2003 al bij de reparatiewerkzaamheden is komen kijken.”
Alliander is in de gelegenheid gesteld alsnog het bewijs te leveren dat [ Geïntimeerde ] de schade aan de kabel heeft veroorzaakt.
3.3 Bij eindvonnis is, op grond van een waardering van de verklaringen van de door beide partijen voorgedragen getuigen, geoordeeld dat Alliander niet in dat bewijs is geslaagd.
3.4 De eerste grief keert zich tegen de in het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht met de klacht dat de rechtbank toepassing had behoren te geven aan het adagium “res ipsa loquitur”. De grief faalt. De vaststaande feiten maken – anders dan in de toelichting op de grief wordt betoogd – onvoldoende waarschijnlijk dat de kabel door menselijk toedoen is beschadigd, en die beschadiging alleen kan zijn ontstaan op een tijdstip waarop niemand anders dan de werknemers van [ Geïntimeerde ] bij die kabel is geweest.
3.5 Aan de bij de inleidende dagvaarding geproduceerde foto, waarvan een scherpere afdruk is gehecht aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor aan de zijde van Alliander, kent het hof in dit verband geen grote betekenis toe. Volgens Alliander toont deze foto het door haar aannemer uit de PVC-mantelbuis gehaalde deel van de 150 kV kabel. Op de foto is het uiteinde van een vrij in het zand liggende, dikke leiding met een metaalachtige buitenkant zichtbaar. Op enige afstand van het uiteinde is een haakse, diepe inkeping met onregelmatige randen te zien. Naar ’s hofs oordeel is, in elk geval voor iemand die niet over bijzondere expertise beschikt, aan deze beschadiging niet te zien dat zij met een haakse slijpmachine of een motorzaag moet zijn veroorzaakt. Nog minder geeft deze foto een dwingende aanwijzing dat dit stuk kabel met een dergelijk gereedschap is bewerkt terwijl het zich in de PVC mantelbuis bevond. Ook de als productie E8 door Alliander in het geding gebrachte verklaring van W. [ Geïntimeerde ] , technicus hoogspanning bij Alliander, die blijkens zijn verklaring vorenbedoelde foto heeft gezien, geeft geen duidelijkheid over de oorzaak van de inkeping.
3.6 Evenals de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat zich hier niet de situatie voordoet dat de vaststaande feiten met een zó grote mate van waarschijnlijkheid uitwijzen dat [ Geïntimeerde ] de kabel moet hebben beschadigd, dat het bewijs daarvan voorshands kan worden aangenomen.
3.7 Ten overvloede overweegt het hof nog dat in de vaststaande feiten juist een aanwijzing gezien kan worden dat de beschadiging van de kabel niet door [ Geïntimeerde ] is veroorzaakt. [ Geïntimeerde ] heeft immers onweersproken gesteld dat zij de op 13 juni 2003 ontdekte mantelbuizen gelijk (nadat een opzichter van Alliander ze had geïnspecteerd) weer met grond heeft afgedekt in afwachting van het moment waarop ze omhoog zouden worden gebracht, en op 20 juni 2003 weer heeft vrijgegraven ter voorbereiding van dat ‘optillen’ door een aannemer van Alliander op 21 juni 2003. Méér dan weer uitgraven behoefde [ Geïntimeerde ] op 20 juni 2003 dus niet te doen, terwijl uit de hiervoor reeds aangehaalde productie E8 van Alliander moet worden afgeleid dat er slechts beperkte tijd kan zijn verstreken tussen het ontstaan van de beschadiging en de oliedrukvermindering die automatisch tot afschakelen van de kabel voerde. De beschadiging zou, met andere woorden, op die bewuste vrijdag toegebracht moeten zijn, maar toen had [ Geïntimeerde ] geen enkele aanleiding om iets anders te doen dan de mantelbuizen weer uitgraven ten behoeve van de operatie die Allianders aannemer de volgende dag zou gaan uitvoeren.
3.8 De tweede grief is gericht tegen de hierboven, onder 3.2, aangehaalde overweging in het tussenvonnis. Daarmee zou de rechtbank hebben miskend dat spoedig herstel van de kabel – onderdeel van het hoogspanningsnet waarmee een [ Geïntimeerde ] gebied van stroom wordt voorzien – voor Alliander een zó zwaarwegend belang was dat niet van haar kon worden gevergd dat zij eerst de beschadiging en haar oorzaak deugdelijk zou laten onderzoeken alvorens de kabel te laten herstellen. Ook deze grief faalt. Als Alliander zich de mogelijkheid wenste open te houden de gevolgen van het uitvallen van de kabel op een schadeveroorzaker te verhalen, lag het op haar weg om duidelijk vast te (laten) leggen hoe de kabel en de mantelbuis waarin de kabel zich bevond er uit zagen voordat de herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd. Bovendien valt, ook uitgaande van de noodzaak een afgeschakelde hoogspanningskabel zo snel mogelijk weer onder spanning te krijgen, niet in te zien waarom het redelijkerwijs niet mogelijk was eerst de toestand van het bewuste kabeldeel vast te leggen. Opmerking verdient dat de door Alliander ingeschakelde aannemer kennelijk de apparatuur aanwezig had waarmee een scherpe opname van het reeds verwijderde kabeldeel kon worden gemaakt. Ook om die reden is onduidelijk waarom het niet mogelijk was de toestand van de mantelbuis met de daarin liggende kabel te fotograferen voordat de herstelwerkzaamheden werden uitgevoerd.
3.9 De rechtbank heeft daarbij nog van belang geacht dat de beschadiging in de kabel ook niet is getoond aan de uitvoerder van [ Geïntimeerde ], die de zaterdagochtend na het uitvallen van de kabel ter plaatse is geweest. Deze – kennelijk ten overvloede gegeven – overweging berust op eigen waarneming van de rechter tijdens de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen, zoals neergelegd in het daarvan opgemaakte proces-verbaal. Het behoeft geen toelichting waarom het hof voorbij gaat aan de suggestie, in de toelichting op de grief, dat de rechtbank is uitgegaan van een verklaring die in werkelijkheid niet (in die vorm) ten overstaan van de comparitierechter is afgelegd.
3.10 De grieven 5 en 6 (abusievelijk genummerd 4 en 5) betreffen de waardering van de in enquete en contra-enquete afgelegde verklaringen, mede in het licht van hetgeen in de stukken is te vinden. Zij zijn tevergeefs voorgesteld. Alliander kan aan de op haar rustende bewijslast alleen voldoen door het materiaal aan te dragen waaruit met uitsluiting van redelijke twijfel kan worden afgeleid dat [ Geïntimeerde ] de kabel heeft beschadigd. Daarom kan Alliander nu niet staande houden dat het van haar te verlangen bewijs reeds gelegen is in de enkele omstandigheid dat [ Geïntimeerde ] de mantelbuis heeft blootgelegd vlak voor het moment waarop de beschadiging van de kabel tot afschakeling leidde, en Alliander – niet gehouden zijnde de precieze toedracht van de beschadiging te preciseren – geheel onverplicht heeft gesuggereerd dat dit met een haakse slijpmachine kan zijn gebeurd.
3.11 Ook het hof acht van belang dat [ getuige ], de enige op verzoek van Alliander gehoorde getuige die kon verklaren dat hij in een telefoongesprek hoorde spreken over het gebruik van een haakse slijper, niet heeft kunnen zeggen met welke persoon, namens welke aannemer, hij dat telefoongesprek heeft gevoerd. Evenzeer is het hof met de rechtbank van oordeel dat de verklaring van [ getuige ] niet het vereiste bewijs kan opleveren omdat zij inhoudt dat de getuige aan de beschadiging van de kabel niet kan zien dat die met een haakse slijper is toegebracht, en de getuige zich ook niet kon herinneren hoe de PVC-buis (de mantelbuis) eruit zag.
3.12 Daartegenover is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat de verklaringen van de namens [ Geïntimeerde ] gehoorde getuigen overtuigend zijn voor zover zij inhouden dat er niet met een haakse slijper is gewerkt, en op vrijdag 20 juni 2003 ook overigens niets anders met/aan de mantelbuizen is gedaan dan de sleuf weer openmaken zodat die mantelbuizen “inzichtelijk” werden (zo heeft de hiervoor al genoemde [ naam uitvoerder ], de uitvoerder van [ Geïntimeerde ], het in zijn verklaring omschreven) met het oog op het ophijsen ervan, de daarop volgende zaterdag, door (een aannemer van) Alliander. De stelling, in de toelichting op de zesde grief, dat er “hulpfeiten” zijn die de aan de kant van [ Geïntimeerde ] afgelegde verklaringen juist minder aannemelijk maken, kan het hof niet volgen omdat daarbij in hoofdzaak eigen afleidingen worden genoemd.
3.13 Een “hulpfeit” dat de verklaringen van werknemers van [ Geïntimeerde ] kan ondersteunen ziet het hof daarentegen in het hierboven reeds genoemde feit dat Alliander had toegezegd ervoor te zullen zorgen dat de mantelbuizen zaterdag 21 juni 2003 naar boven zouden worden gehaald, terwijl [ Geïntimeerde ]de sleuf op vrijdag 20 juni 2003 weer heeft uitgegraven met geen ander doel dan het voorbereiden van die operatie, welk een en ander er op wijst dat medewerkers van [ Geïntimeerde ] die dag geen enkele reden hadden om in het kader van hun rioleringswerkzaamheden in die mantelbuizen te zagen of te slijpen.
3.14 Na de voorgaande overwegingen behoeft het falen van de grieven 3, 4, 7 en 8 (de laatste drie abusievelijk genummerd 3, 6 en 7) geen afzonderlijke bespreking meer. Het door Alliander gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake gepasseerd, omdat niet specifiek de feiten en omstandigheden zijn genoemd die, indien bewezen, tot een andere beoordeling van de zaak zouden kunnen voeren.
4. Slotsom en kosten
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd.
Alliander zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Alliander in de proceskosten van het hoger beroep en be[ Geïntimeerde ] die kosten, voor zover tot heden aan de kant van [ Geïntimeerde ] gevallen, op € 2.830,= voor verschotten en € 1.631,= voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mr. J. Wortel, mr. J.W. Hoekzema en mr. J. Blokland en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 23 november 2010.