Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 12 oktober 2010 in de zaak met zaaknummer 200.035.181/01 NOT van:
1. [klager],
2. [klaagster],
beiden wonende te [plaatsnaam],
APPELLANTEN,
t e g e n
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. M.C.J. Höfelt te Amsterdam
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Door appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 17 juni 2009 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 28 mei 2009, waarbij klagers ontvankelijk zijn verklaard in hun klacht gericht tegen geïntimeerde, hierna te noemen de notaris, en deze klacht op alle onderdelen ongegrond is verklaard.
1.2 Op 21 augustus 2009 is van de zijde van de notaris een verweerschrift met bijlagen ingekomen.
1.3 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 december 2009. Appellante sub 2 is daar verschenen, vergezeld door [zoon klagers], zoon van klagers, en heeft het woord gevoerd aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Voorts zijn de notaris en haar gemachtigde verschenen. Zij hebben het woord gevoerd, de gemachtigde aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Klagers stellen zich op het standpunt dat de kamer onder 1.h had moeten vermelden dat zij als reactie op de daar genoemde brief van 26 april 2004 een brief van 7 december 2004 hebben verstuurd. Voor het overige hebben partijen tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klagers
De klacht houdt – kort gezegd – in dat de notaris, althans haar medewerkster, onzorgvuldig heeft gehandeld in het kader van een door de ING Bank aan de notaris verstrekte opdracht tot executoriale verkoop van de woning van klagers. Voor een uitgebreide weergave van de verwijten die klagers de notaris maken, verwijst het hof naar de beslissing van de kamer.
Ten aanzien van het verwijt dat de notaris geen medewerking had mogen verlenen aan de executoriale verkoop, hebben klagers in hoger beroep nog aangevoerd dat de kamer ten onrechte heeft geoordeeld dat voor de notaris niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek kenbaar was dat de ING bank er ten onrechte toe is overgegaan haar hypotheekrecht uit te winnen. Zij wijzen er daarbij op dat zij de notaris reeds op 4 februari 2008 een brief hebben doen toekomen met als bijlage onder meer een chronologisch overzicht van de gang van zaken.
Wat betreft het verwijt dat de notaris heeft verzuimd klagers te melden dat alle door haar gemaakte kosten via de ING Bank bij hen in rekening zouden worden gebracht, hebben klagers in hoger beroep aangevoerd dat de kamer ten onrechte heeft overwogen dat de notaris hen in haar e-mailbericht van 8 mei 2008 aan de raadsman van klagers schriftelijk attent heeft gemaakt op het kostenaspect.
Daarnaast hebben klagers in hoger beroep als klachtonderdeel toegevoegd dat de notaris een onderzoeksplicht had ten aanzien van de vraag of de kredietovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden was en dat uit de overgelegde brieven en documentatie voor haar kenbaar was dat dit laatste het geval was.
5. Het standpunt van de notaris
Voor het standpunt van de notaris verwijst het hof naar de desbetreffende overwegingen van de beslissing van de kamer.
6. De beoordeling
6.1 Bij de beoordeling staat voorop dat het hof de zaak ingevolge artikel 107 lid 4 van Pro de Wet op het notarisambt opnieuw in volle omvang behandelt. Daarbij worden alleen in beschouwing genomen klachten die ook in de procedure in eerste aanleg aan de orde zijn geweest. Voor zover het beroepschrift van klagers klachtonderdelen bevat die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht, kan het hof daarvan geen kennis nemen. Klagers kunnen daarom niet worden ontvangen in het klachtonderdeel betreffende de onderzoeksplicht van de notaris ten aanzien van de buitengerechtelijke ontbinding van de kredietovereenkomst.
6.2 Voorts kunnen in deze procedure alleen klachten aan de orde komen die betrekking hebben op het handelen of nalaten van de notaris. De verwijten die klagers maken aan medewerkers en gemachtigden van de ING Bank en aan de rechters in door hen gevoerde civiele procedures, zal het hof dan ook buiten beschouwing laten.
6.3 Ten aanzien van de klachtonderdelen die in hoger beroep ter beoordeling voorliggen, overweegt het hof het volgende. De kamer heeft uitvoerig uiteengezet en gemotiveerd dat de klacht op alle onderdelen als ongegrond moet worden afgewezen. Het onderzoek in hoger beroep niet heeft geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.4 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.5 Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verklaart klagers niet-ontvankelijk in het onder 6.1 genoemde klachtonderdeel;
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, L. Verheij en A.M.A. Verscheure en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 oktober 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 28 mei 2009 op de klacht met nummers 403998 / NT 08-31 Pee van:
1. [klager]
en
2. [klaagster],
beiden wonende te [woonplaats],
tegen:
[de notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
raadsvrouwe mr. L.H. Rammeloo
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 28 juli 2008;
- verweerschrift met bijlagen van 11 september 2008;
- repliek met bijlagen van 16 oktober 2008;
- brief notaris (waarin zij afziet van dupliek) van 14 november 2008.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 2 april 2009 waren klagers, de zoon van klagers, [naam zoon], de notaris en haar raadsvrouwe aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities, waarvan die van klagers met bijlagen. Bij die gelegenheid hebben klagers hun klacht nog uitgebreid door de notaris te verwijten dat zij een brief van klagers van 31 januari 2005 aan ING ter beschikking heeft gesteld aan de raadsman van ING, een kantoorgenoot van de notaris. De notaris heeft bestreden dat zij die brief aan die advocaat ter beschikking heeft gesteld. Vervolgens hebben partijen op verzoek van de kamer stukken overgelegd bij brieven van respectievelijk 10 en 14 april 2009. Klagers hebben in hun brief van 10 april 2009 de uitbreiding van de klacht ingetrokken.
Uitspraak is bepaald op 28 mei 2009.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Op 6 augustus 1999 is opgericht de vennootschap onder firma [naam vof], waarvan onder meer [A] (zoon van klagers) en klager sub 1 vennoten waren.
b. [naam vof] is per 1 april 2002 overgegaan in de besloten vennootschap [naam bv], waarvan onder meer klager sub 1 en diens zoon de aandelen hielden.
c. Op 3 september 2002 hebben klagers een acceptatiekopie d.d. 30 augustus 2002 ondertekend bij de ING Bank N.V. (hierna: de bank of: ING) ten behoeve van het verkrijgen van een rekening-courantkrediet onder hoofdelijke aansprakelijkheid ad € 200.000,--. In de acceptatiekopie is vermeld dat het doel van het krediet is doorlening
aan [naam vof], ten behoeve van de financiering van de investeringen in het bedrijfspand, aflossing bankkredieten en verruiming van het werkkapitaal. Als zekerheid voor de kredietfaciliteit zou dienen een tweede hypotheek op het woonhuis van klagers.
Op basis van de jaarcijfers zou de bank bezien of de kredietfaciliteit kon worden omgezet naar de nieuw op te richten vennootschap. Verder betrof de aflossing ad € 200.000,-- per 1 juli 2003 een signaalaflossing. Mocht omzetting van de kredietfaciliteit naar [naam bv] niet voldoen aan de geldende bancaire voorwaarden dan zou de bank de kredietfaciliteit
aan klagers continueren. Het clausuleblad, behorend bij die acceptatiekopie, is eveneens door klagers ondertekend.
d. Op 5 september 2002 hebben klagers ten behoeve van de bank een tweede recht van hypotheek gevestigd op hun woning tot meerdere zekerheid van al hetgeen de bank toen of te enige tijd van klagers en [naam vof] dan wel [naam bv] te vorderen had of te enige tijd te vorderen zou krijgen.
e. In september 2002 hebben klagers een bedrag van € 200.000,-- ontvangen van de bank, welk bedrag zij hebben overgemaakt naar de rekening van [naam bv].
f. Op 1 juli 2003 is het krediet conform de getekende acceptatieovereenkomst aan klagers gecontinueerd, omdat [naam bv] niet aan de door de bank gehanteerde financieringsnormen voldeed, zodat omzetting van het krediet niet mogelijk was.
g. [naam bv] is bij rechterlijke uitspraak van 4 december 2003 in staat van faillissement verklaard.
h. Bij brief van 9 april 2004 hebben klagers gemeld de kredietovereenkomst en de hypothecaire akte buitengerechtelijk te vernietigen, althans te ontbinden. Bij brief van 26 april 2004 heeft de bank te kennen gegeven zich met deze vernietiging c.q. ontbinding niet te verenigen. Tevens heeft de bank daarin aangekondigd dat zij de kredietfaciliteit zou opzeggen en zonodig de verstrekte hypothecaire zekerheid zou uitwinnen, indien klagers zouden verzuimen aan hun renteverplichtingen te voldoen, dan wel indien per 1 juli 2004 het krediet niet werd afgelost.
i. Op 31 januari 2008 heeft de notaris van de bank schriftelijk opdracht gekregen om de executieveiling van de woning van klagers voor te bereiden. Op 4 februari 2008 zijn klagers door de medewerkster van de notaris schriftelijk in kennis gesteld van deze opdracht. Op 7 februari 2008 heeft zij de veilingprocedure aan klaagster sub 2 uitgelegd en daarna een schriftelijke bevestiging verstuurd van dat gesprek.
j. Op 19 februari 2008 heeft de medewerkster van de notaris klagers gemeld dat de voorgenomen veilingdatum 6 mei 2008 zou zijn.
k. Op 13 maart 2008 heeft een gesprek plaatsgevonden op het notariskantoor tussen de notaris en klagers, hun zoon en hun advocaat, waarvan de notaris op 26 maart 2008 een verslag heeft gestuurd aan de advocaat van klagers.
l. Op 17 maart 2008 heeft de advocaat van klagers de notaris verzocht om uitstel van de executoriale verkoop van de woning bij de bank te vragen tot begin juli 2008, opdat klagers doorhaling van een (door VNI Enschede B.V. gelegd) conservatoir beslag op hun woning konden bewerkstelligen teneinde de woning te kunnen herfinancieren.
m. Op 19 maart 2008 heeft de notaris de advocaat van klagers bericht dat de bank akkoord ging met uitstel van de executie tot 1 juli 2008, en dat de herfinanciering voor 31 mei 2008, de datum van publicatie voor de veiling, diende te geschieden.
Dit heeft zij bevestigd in de hiervoor genoemde brief van 26 maart 2008.
n. Op 29 mei 2008 heeft de medewerkster van de notaris naar aanleiding van een eerder verzonden e-mail op 27 mei 2008 telefonisch contact gehad met de KNB.
o. Op 27 juni 2008 hebben klagers in een kort geding tegen ING getracht de executie te voorkomen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Almelo heeft in het vonnis van 30 juni 2008 alle vorderingen van klagers afgewezen.
p. De veiling van 1 juli 2008 heeft uiteindelijk niet plaatsgevonden omdat klagers de vordering van de bank hebben voldaan.
2. De klacht
Klagers hebben een groot aantal klachtonderdelen geformuleerd die als volgt kunnen worden samengevat.
2.1. De notaris heeft niet de door de wet vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. Zij had volgens klagers haar medewerking niet mogen verlenen aan de executoriale verkoop van hun woning. De notaris had de bank moeten aanspreken op diens handelwijze en de gevolgen ervan. Zij heeft zich te weinig verdiept in het conflict van klagers met de bank.
2.2. De notaris heeft zich niet onafhankelijk opgesteld door haar medewerking te verlenen aan de executoriale verkoop. Zij heeft zich onttrokken aan haar verplichtingen door te stellen dat zij niet moet oordelen of de bank het recht heeft haar hypotheekrecht uit te winnen, maar dat de enige juiste weg om daar achter te komen is het aanhangig maken van een executiegeschil bij de voorzieningenrechter. De notaris heeft daarbij ook aangegeven, dat een voorzieningenrechter slechts summier onderzoek doet en dat er eerst in een bodemprocedure grondig naar alle omstandigheden wordt gekeken. Alleen al daarom had zij een onderzoek moeten doen naar de juistheid van het verzoek tot medewerking aan de executieveiling.
2.3. De notaris had de dienstverlening aan de bank moeten weigeren. Naar de mening van klagers was er geen sprake van een executoriale titel en verzuim. De notaris heeft bij het door haar gevraagde advies aan de KNB de feiten niet juist of nog erger opzettelijk niet juist weergegeven. Klagers menen dat het geheel logisch is dat de KNB na de “uitleg”van de casus door de notaris stelt dat de handelwijze van de notaris juist is.
2.4. De notaris heeft haar onderzoeksplicht verzuimd met betrekking tot de hypotheekakte, die volgens klagers vol fouten en onmogelijke stellingen staat. In de bespreking van 13 maart 2008 hebben klagers de notaris erop gewezen dat er naar de mening van klagers fouten staan in de hypotheekakte. Klagers hebben de notaris toen niet gezegd dat zij meenden dat de hypotheekakte rechtsgeldig tot stand is gekomen.
2.5. De notaris heeft verzuimd om zorg te dragen voor de duidelijkheid omtrent het aan de bank verschuldigde bedrag. Zij heeft steeds aangegeven dat uitsluitend de bank bepaalt, welk bedrag dient te worden betaald om de gedwongen verkoop te voorkomen.
2.6. De notaris heeft de deurwaarder een foutief exploot laten uitbrengen en later geweigerd de fouten in het exploot te herstellen.
2.7. De notaris heeft klagers op kosten gejaagd en zelf geen serieus onderzoek gedaan op basis van de door klagers toegezonden stukken.
2.8. De notaris heeft verzuimd klagers in te lichten over het kostenaspect van de zaak, terwijl zij er van meet af aan van op de hoogte was dat alle door haar gemaakte kosten via de bank aan klagers in rekening zouden worden gebracht. Noch de bank, noch de notaris hebben klagers daarover ooit bericht. Overigens menen klagers dat, aangezien zij zich in een noodsituatie bevonden, zij zich wel moesten wenden tot de notaris om duidelijk te maken dat de beweegredenen van de bank met betrekking tot de executoriale verkoop niet juist waren. Daarvoor zijn zij afgestraft met nota’s ten bedrage van vele tienduizenden euro’s, onder hantering van exorbitante tarieven.
Bij de notariskosten dachten klagers eigenlijk alleen aan de in het deurwaardersexploot genoemde advertentie- c.q. veilingkosten.
2.9. De notaris heeft nauwelijks (zinvolle) werkzaamheden verricht tegen exorbitante tarieven. Zij had die kosten kunnen voorkomen door klagers reeds bij het eerste contact mede te delen dat geen enkel argument van klagers zou helpen om haar van de opdracht tot executie af te houden.
De notaris heeft aan de bank haar kosten in rekening gebracht, die geen bezwaar heeft gemaakt tegen de hoge tarieven omdat de kosten aan klagers zouden worden doorberekend.
Klagers geven aan niet te begrijpen dat de tarieven zo hoog kunnen zijn omdat dat niet te verklaren is op grond van door hen ingewonnen informatie van de notaristelefoon en diverse andere notarissen, waaronder hun eigen notaris. Klagers vermoeden dat de notaris daarover met de bank afspraken heeft gemaakt. De bank is een reguliere en grote opdrachtgever van het kantoor van de notaris. Klagers stellen dat er sprake was van een belangenverstrengeling.
3. Het verweer
3.0. Aangezien de veiling op 1 juli 2008 niet is doorgegaan, rijst bij de notaris de vraag of klagers wel belang hebben bij hun klacht. Mochten klagers inderdaad geen belang hebben bij hun klacht dan verzoekt zij de kamer de klacht niet-ontvankelijk te verklaren.
3.1. Naar de mening van de notaris hebben zij en haar medewerkster zorgvuldig gehandeld. Aan de hand van bestudering van het dossier en haar gesprekken met klagers, alsmede op basis van documentatie van de bank heeft de notaris zorgvuldig afgewogen of zij de opdracht van de bank kon uitvoeren. Zij heeft haar werkwijze toegelicht aan klagers en hen ook de juridische vervolgstappen uitgelegd; eveneens heeft zij hen steeds geadviseerd juridische bijstand te zoeken ten behoeve van een eventueel door hen te starten executiegeschil.
Meer of anders handelen kon van de notaris in de gegeven omstandigheden niet worden verwacht.
3.2. Klagers hebben heel lang gewacht met het instellen van een executiegeschil.
Tijdens een telefoongesprek tussen de medewerkster van de notaris op 20 mei 2008 met klaagster sub 2, waarbij de notaris kon meeluisteren en spreken, bleek dat klaagster sub 2 in de veronderstelling was dat een voorzieningenrechter een oordeel zou geven over de hoogte van de vordering. Daarvan heeft de notaris aangegeven dat dit naar haar mening niet het geval zou zijn.
3.3. De notaris heeft klagers steeds aangegeven dat zij als notaris niet kan oordelen over de inhoud van het geschil dat klagers hebben met de bank. Zij heeft nooit gesteld dat ze een opdracht tot executie “nooit” mag weigeren. De notaris heeft echter steeds aangegeven, dat zij naar aanleiding van de bespreking van 13 maart 2008 en de bestudering van de stukken geen aanleiding zag de verkregen opdracht van de bank te weigeren. Het door de notaris ingewonnen advies bij de KNB en het vonnis van de voorzieningenrechter rechtbank Almelo bevestigen de notaris daarin.
3.4. Tijdens de bespreking op 13 maart 2008 heeft de notaris met klagers de hypotheekakte doorgenomen, waarbij de door klagers aangehaalde onderwerpen zijn besproken. Klagers antwoordden bevestigend op de vraag of zij destijds de akte getekend hebben. Daarbij gaven ze aan dat, als ze destijds hadden geweten waarvoor ze hadden getekend, ze de akte niet zouden hebben getekend. De notaris heeft toen aangegeven, dat het naast de bank de taak was van de notaris door wie indertijd de hypotheekakte verleden is, hen te informeren over de inhoud van de akte. Na het bestuderen van de hypotheekakte was de conclusie van de notaris dat het hypotheekrecht rechtsgeldig tot stand was gekomen.
3.5. Wat betreft de duidelijkheid van het door klagers verschuldigde bedrag aan de bank merkt de notaris op dat zij voor de opgave van de juiste vordering dan wel het af te lossen bedrag ter voorkoming van de executie geheel afhankelijk is van de bank. De haar ter beschikking komende informatie heeft zij onmiddellijk doorgegeven aan klagers.
3.6. De kritiek van klagers met betrekking tot de exploten is uitvoerig besproken tijdens de bespreking van 13 maart 2008 en verder is hetgeen besproken is bevestigd in de brief van 26 maart 2008 aan de advocaat van klagers. Destijds is al vastgesteld dat de exploten op juiste wijze zijn uitgebracht en mitsdien de aanzegging op juiste wijze is geschied, zodat er ook geen noodzaak was de exploten te herstellen.
3.7. Alle stukken zijn door de notaris en/of de medewerkster van de notaris gelezen.
3.8. Een notaris moet voorkomen dat hij betrokken raakt bij het geschil tussen hypotheekgever en hypotheeknemer over de declaratie die de notaris aan de hypotheeknemer heeft verzonden. De kosten die de bank heeft gemaakt bij de voorbereiding van de executieveiling en het verhaal van deze kosten door de bank op klagers is een zaak die uitsluitend tussen klagers en de bank speelt. Het klachtonderdeel over de kosten kan derhalve geen onderwerp vormen van een tuchtrechtelijke procedure als de onderhavige. De notaris verzoekt de kamer daarom de klachtonderdelen, hiervoor genoemd onder 2.8 en 2.9 niet-ontvankelijk te verklaren.
Voor zover de kamer meent dat deze klachtonderdelen toch behandeld kunnen worden in de onderhavige procedure, wijst de notaris de kamer op het volgende.
De notaris heeft naar aanleiding van de brief van klaagster sub 2 van 28 april 2008 op 8 mei 2008 per e-mail contact opgenomen met de advocaat van klagers; uit die e-mail blijkt dat zij klagers via hem op de hoogte heeft gesteld van het kostenaspect.
In plaats van de zaak tijdig voor te leggen aan de voorzieningenrechter hebben klagers vanaf het eerste contact met de notaris uit alle macht geprobeerd haar te bewegen de veilingopdracht te laten weigeren. Vanaf het eerste contact is de notaris heel duidelijk geweest in haar afwegingen en conclusies. Klaagster sub 2 heeft dat nimmer willen accepteren. Zij heeft ervoor gekozen steeds veelvuldig contact met de medewerkster van de notaris op te nemen. Tevens heeft zij veel omvangrijke brieven gezonden waarin allerlei argumenten worden aangevoerd op grond waarvan de bank onrechtmatig zou hebben gehandeld. Steeds heeft zij bij de notaris aangedrongen op zorgvuldige bestudering van de door haar gezonden brieven, hetgeen ook is geschied.
3.9. De notaris heeft bij haar verweer een uitdraai van de aan deze zaak bestede tijd gevoegd.
Het tarief dat zij daarbij in rekening heeft gebracht is het gebruikelijke uurtarief van haar kantoor. De notaris heeft voor het zorgvuldig bestuderen van de stukken en het voeren van (telefonische) besprekingen aanzienlijke kosten in rekening moeten brengen aan haar opdrachtgever, de bank.
Klagers kunnen de notaris niet verwijten dat er aan het dossier veel tijd is besteed; dit is veroorzaakt door hun eigen opstelling en handelwijze.
Van de bank heeft de notaris geen bezwaren vernomen tegen de hoogte van de declaratie.
Zou de bank wel bezwaar hebben tegen de hoogte van haar declaratie, dan zou de procedure van artikel 55 Wna Pro gevolgd moeten worden (eventuele bezwaren over de declaratie van de notaris kunnen reeds daarom geen onderwerp vormen van deze tuchtrechtelijke procedure). Klagers kunnen zich daarom in deze procedure niet beklagen over de door de notaris aan de bank toegezonden declaratie.
3.10. De notaris verzoekt de kamer klagers niet-ontvankelijk te verklaren in hun klacht, althans de klacht op alle onderdelen ongegrond te verklaren.
Zij heeft zich in de zaak steeds als onafhankelijk en onpartijdig notaris opgesteld en zich juist ook de belangen van klagers aangetrokken. De suggestie van klagers, als zou zij hen opzettelijk willen treffen en afspraken hebben gemaakt met de bank acht zij daarom zeer grievend.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 Anders dan de notaris meent hebben klagers nog steeds belang bij de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen van de notaris nu zij, samengevat, erover klagen dat de notaris jegens hen niet zorgvuldig heeft gehandeld. Dat de veiling niet is doorgegaan verandert niets aan de aard van het handelen van de notaris zoals dat door klagers aan de notaris wordt verweten. Klagers kunnen dus in hun klacht worden ontvangen.
4.3 Naar het oordeel van de kamer heeft de notaris niet onzorgvuldig gehandeld door de opdracht van ING om over te gaan tot voorbereiding en uitvoering van executoriale verkoop van de verhypothekeerde woning van klagers te aanvaarden, reeds omdat de notaris een ministerieplicht heeft tegenover degene die de diensten van de notaris inroept.
Weliswaar is de ministerieplicht niet absoluut en kan de notaris onder omstandigheden een opdracht weigeren, doch daartoe dient zij op grond van feiten en omstandigheden haar weigering te kunnen motiveren. Aanvaarding van de opdracht en uitvoering daarvan neemt niet weg dat de notaris bij de uitvoering van die taak ook de belangen van sommige derden in het oog dient te houden, in een geval als dit in het bijzonder het belang van degenen wier onroerende zaak ter executie wordt geveild. Klagers stellen zich in dit verband op het standpunt dat de notaris op grond van de door hen aangevoerde feiten had dienen te onderzoeken of ING een vordering had die ING aansprak gaf op uitvoering van haar recht van parate executie, en dat zij bij gegrondbevinding van hun argumenten de opdracht van ING had moeten teruggeven.
Vast staat dat de notaris met klagers en hun zoon heeft gesproken over hun opvatting dat ING geen vorderingsrecht had. Vast staat ook dat ING aan de notaris heeft meegedeeld dat klagers (geruime tijd en ondanks aanmaning) niet aan hun aflossingsverplichting en aan hun renteverplichtingen hadden voldaan. De notaris is geen rechter. Indien tussen twee partijen een geschil bestaat en voor de notaris niet aanstonds en zonder diepgaand onderzoek kenbaar is dat het gelijk aan één zijde ligt, heeft de notaris niet tot taak om een standpunt in een dergelijk geschil in te nemen. Dit geldt ook voor de omvang van de vordering. Vast staat dat er wel een bedrag verschuldigd was. Ongeacht de vraag of de omvang van de vordering exact vaststond, kon de veiling doorgang vinden omdat de notaris er in ieder geval van uit mocht gaan dat de aflossing niet tijdig had plaatsgevonden. Een geschil over de juiste omvang van het verschuldigde bedrag van de vordering kan ook nog na de veiling ter gelegenheid van de afrekening worden opgelost of uitgevochten.
Evenmin ligt het op de weg van de notaris een standpunt in te nemen over de geldigheid of ongeldigheid van een buitengerechtelijke vernietiging of ontbinding van de krediet-overeenkomst. Ook dat dienen degenen die zich daarop beroepen aan de rechter voor te leggen. Het is dan aan de partij die zich, zoals in dit geval tegen een executie, wil verzetten de rechter te benaderen met een vordering tot verbod van de executie op grond van door die partij tegenover de rechter aangevoerde feiten.
Voorts staat vast dat de notaris klagers behulpzaam is geweest in maart 2008 bij het verkrijgen van uitstel van ING van de voorgenomen executie en dat zij erin is geslaagd dat uitstel van ING te krijgen, waarmee de oorspronkelijk aangezegde datum van 6 mei 2008 werd verschoven naar 1 juli 2008, waardoor klagers nog de mogelijkheid hadden tot doorhaling van een gelegd beslag en herfinanciering. Klagers hebben daar bij brief van hun raadsman, mr. Benard, op 17 maart 2008 mee ingestemd.
De notaris is niet de notaris die de hypotheekakte heeft opgesteld. Het is niet aan de notaris, tenzij dit aanstonds voor een ieder duidelijk is, een standpunt in te nemen ten aanzien van de stelling van klagers dat in de indertijd door hen ondertekende hypotheekakte fouten staan.
Indien klagers dergelijke fouten ter afwering van de executie willen voordragen dienen zij daartoe een oordeel van de rechter te vragen. Van enige onzorgvuldigheid ten opzichte van klagers op de hiervoor onder punten 2.1 t/m 2.5 samengevatte klachten blijkt dan ook niet.
Integendeel, uit de in geding gebrachte stukken blijkt dat de notaris veel tijd en energie heeft gestoken in het uitleggen aan klagers van hun en haar positie, zowel in een bespreking als in brieven. Dat klagers de strekking ervan niet hebben begrepen of zich niet hebben willen neerleggen bij de advisering en het handelen van de notaris, kan de notaris niet worden verweten.
4.4 Met betrekking tot de onzorgvuldigheid die de notaris wordt verweten, samengevat onder 2.6 hiervoor, namelijk dat de deurwaarder op 29 februari 2008 een exploot heeft uitgebracht dat aan tal van fouten leed, volgens klagers de volgende fouten:
• Het exploit is mede betekend aan [X], curator in het faillissement van [naam bv].
Bezwaar: het faillissement was al opgeheven.
• Betekend is "een hypotheekakte (…) opgemaakt tussen rekwirant enerzijds en de gerekwestreerden sub 1 en 2 als onderzetters/kredietnemers alsmede [naam bv] voornoemd als kredietnemer"
Bezwaren:
[naam bv] had moeten zijn [X], want die is gerekwireerde.
Het faillissement van [naam bv] was al opgeheven.
[naam bv] was geen partij bij de akte.
Bestuurders [naam bv] waren ook niet betrokken bij opstellen akte, hebben niets getekend en geen afschrift ontvangen.
• Vermeld is dat de hypotheek strekt tot zekerheid van terugbetaling van een geldlening van in hoofdsom € 200.000,00.
Bezwaar: In de akte staat dat de hypotheek strekt tot al hetgeen de bank heeft te vorderen van de kredietnemers, waaronder volgens de bank ook [naam bv].
• Aangezegd wordt dat gerekwireerden in verzuim zijn.
Bezwaren:
[naam bv] kon niet in verzuim zijn, want zij was al failliet.
[naam bv] is ten onrechte in de hypotheekakte vermeld als kredietnemer.
De vordering kon niet verhaald worden op [X] omdat het faillissement al was opgeheven.
• De deurwaarder vermeldt dat hij gerekwireerden heeft gesommeerd tot betaling.
Bezwaar: Die sommatie was zinloos.
• In het exploit staat dat "de aanzegging aan gerekwireerde geschiedt …".
Bezwaar: er zijn meer dan één gerekwireerden.
• Het exploit vermeldt dat de aanzegging geschiedt "ingevolge de bepalingen van de wet".
Bezwaar: "Hopelijk zitten de wetten beter in elkaar".
• In het exploit is als hoofdsom een bedrag genoemd van € 238.483,58.
Bezwaar: dat bedrag is niet juist. Ten onrechte is rente meegerekend over de WSNP-periode en de periode daarna;
en dat het op de weg van de notaris had gelegen zorg te dragen voor het herstel van die fouten, overweegt de kamer dat genoemde fouten voor de notaris geen grond gaven om als evident aan te nemen dat de door klagers aangevoerde bezwaren tegen het exploot in de weg zouden staan aan een rechtmatige executie van de hypotheekakte.
Een verdergaande beoordeling van die bezwaren hoort niet thuis bij de notaris, maar bij de rechter.
4.5 Met betrekking tot de klacht over de kosten overweegt de kamer dat aan klagers kan worden toegegeven dat de notaris aanzienlijke kosten heeft gemaakt. De notaris wijst er op dat klagers haar bleven benaderen en dat zij klagers op de kosten heeft gewezen. Vooropgesteld wordt dat de notaris haar bemoeienissen in rekening heeft gebracht aan de ING en dat het doorberekenen van die kosten verbandhoudende met de aangezegde executie van de ING aan klagers berust op de onderliggende overeenkomst tussen die partijen.
Indien klagers menen dat ING excessief declareren van de notaris heeft toegestaan, waarvoor zij op grond van hun overeenkomst met ING niet hoeven op te draaien, dienen zij zich tot ING te wenden.
Dit neemt niet weg dat, nu ook voor de notaris kenbaar was dat ING haar declaratie aan klagers zou doorbelasten, zij ook jegens klagers zorgvuldig dient te zijn, geen onnodige werkzaamheden dient te verrichten en slechts de werkzaamheden dient te declareren die zij in redelijkheid diende te verrichten. Vast staat dat klagers intensief de notaris hebben benaderd en veel tijd van haar hebben gevergd. Dat de notaris het voor haar gebruikelijke uurtarief heeft gehanteerd is jegens klagers niet onzorgvuldig. De notaris heeft bovendien gesteld dat zij klagers bij herhaling op het kostenaspect heeft gewezen, doch dat klagers haar zijn blijven benaderen met vragen en opmerkingen, hetgeen tot nieuwe werkzaamheden van de notaris leidde. Hoewel het beter zou zijn geweest dat de notaris niet eerst in haar e-mail van 8 mei 2008 aan de raadsman van klagers, maar al in haar brief van 26 maart 2008 klagers schriftelijk attent had gemaakt op de kosten die gepaard gingen met het intensieve contact, komt de kamer, alles afwegende, tot het oordeel dat zij niet kan vaststellen dat de notaris onnodig werkzaamheden heeft verricht en geen acht heeft geslagen op de belangen van klagers bij het al dan niet verrichten van bepaalde werkzaamheden.
Bij dit alles komt dat klagers gedurende nagenoeg de hele periode dat zij contact hadden met de notaris, werden bijgestaan door hun advocaat. Ook om die reden mocht de notaris ervan uitgaan dat klagers zich bewust waren van het eigen handelen en ook zich bewust waren dat de intensieve contacten met de notaris en de verzoeken die zij zelf aan de notaris richtten, kosten met zich mee zouden brengen. Hierop stuit ook dit deel van de klacht af.
4.6 Uit het bovenstaande volgt tenslotte dat de notaris voldoende onderzoek heeft gedaan in het licht van haar taak en dat haar geen verwijt treft met betrekking tot de kosten die klagers hebben gemaakt. Klagers hebben aan hun eigen talmen om de voorzieningenrechter tijdig in te schakelen te wijten, dat zij in hun ogen geen zekerheid kregen over de toelaatbaarheid van de executie.
Ook dit klachtonderdeel 2.7 , hiervoor genoemd, is derhalve ongegrond.
4.7 De slotsom is dat de klacht op alle onderdelen als ongegrond moet worden afgewezen.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart klagers ontvankelijk in hun klacht;
- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. J.A.J. Peeters, voorzitter, S.G. Ellerbroek, M. Bijkerk, A.J.W.M. van Hengstum, en A.J.H.M. Janssen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2009.
mr. E.B.T. Kienhuis, mr. J.A.J. Peeters,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving