Uitspraak
15 juni 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SPLIETHOFF TRANSPORT B.V.,
2. de commanditaire vennootschap C.V. SCHEEPVAARTONDERNEMING SCHIPPERSGRACHT II,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid B.V. BEHEERMAATSCHAPPIJ SCHIPPERSGRACHT II,
alle gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. T.C. Wiersma, gevestigd te Amsterdam,
t e g e n
1. de vennootschap naar vreemd recht IZAR CONSTRUCCIONES NAVALES S.A. EN LIQUIDACION, gevestigd te Valencia, Spanje,
2. de vennootschap naar vreemd recht NAVANTIA S.L., gevestigd te Madrid, Spanje,
3. de vennootschap naar vreemd recht PANSPAIN S.L., gevestigd te Madrid, Spanje,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat voor geïntimeerden sub 1 en 2 : mr. H. Lebbing, gevestigd te Amsterdam,
advocaat voor geïntimeerde sub 3: mr. A. Knigge, gevestigd te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna aangeduid als Spliethoff (in enkel¬voud), geïntimeerden sub 1 en 2 als IZAR (in enkelvoud) en geïntimeerde sub 3 als Panspain.
Bij dagvaarding van 26 juni 2007 is Spliethoff in hoger beroep gekomen van het vonnis van 13 juni 2007 van de recht¬bank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 339299 / HA ZA 06-982 gewezen tussen Spliethoff als eiseres in hoofdzaak / verweerster in het incident en IZAR en Panspain als gedaagden in de hoofdzaak / eiseressen in het incident.
Bij memorie heeft Spliethoff vijf grieven tegen het be¬streden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, en ge¬con¬cludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal ver¬nietigen, zal bepalen dat de rechtbank inter¬nationaal bevoegd is om van de vorderingen van Spliethoff kennis te nemen en - voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voor¬raad - deze vorderingen zal toe¬wijzen, met veroordeling van IZAR en Panspain in de proces¬kosten van beide instanties.
Bij memorie heeft IZAR geantwoord en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrach¬tigen, met veroordeling van Spliethoff in de proceskosten van – naar het hof begrijpt - het hoger beroep, uitvoer¬baar bij voorraad.
Panspain heeft eveneens bij memorie geantwoord en gecon¬clu¬deerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrach¬tigen, met veroordeling van Spliethoff in de proces¬kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak op 19 april 2010 doen bepleiten, Spliet¬hoff door mr. R.P. van Campen, advocaat te Amsterdam, IZAR door mr. A.D. Huisman, advocaat te Rotterdam, en Panspain door mr. T.Y.G. Lee, advocaat te Rotterdam, allen aan de hand van pleitnotities. Bij deze gelegenheid heeft Spliethoff bewijs aangeboden.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De beoordeling in hoger beroep
2.1 Het gaat in deze zaak kort gezegd over het volgende.
(i) In september 2005 heeft IZAR aan Spliethoff opdracht ver¬strekt tot verscheping van een scheepsmotor met toebehoren van Valencia (Spanje) naar Philadelphia (Verenigde Staten). Aan de zijde van IZAR is de overeenkomst tot stand gekomen door bemiddeling van expediteur Panspain. Spliethoff werd vertegen¬woordigd door [X].
(ii) In een zogeheten “fixture”, neergelegd in de e-mail van 9 september 2005 van [X] aan Panspain (productie 6 bij conclusie van antwoord in het inci¬dent), zijn de essentialia van de overeenkomst neergelegd. Hierin staat onder meer:
“pleased to confirm fixture as follows (all subs lifted so vessel fully booked):
mv schippersgracht/sub
(...)
carriers bookingnote/bladings/project terms
rgds
[Y]
NOTICE
Spliethoff’s Bevrachtingskantoor B.V. acts solely as Agent for disclosed principals, i.e. the Owners or Carrier which will be identified in the contract of carriage or otherwise.”
(iii) Tijdens het laden van de scheepsmotor op 19 september 2005 aan boord van de m.s. “Schippersgracht” is de motor uit de hijs van de scheepskranen gevallen. Daarbij is schade ont¬staan aan (onder meer) het schip.
(iv) Bij brief van 19 september 2005 heeft [X] aan Panspain ter zake van de onderhavige vervoersovereenkomst een eerste Booking Note, gedateerd op 9 september 2005, toege¬zonden. Op of omstreeks 24 september 2005 heeft [X] aan Panspain een tweede versie van de Booking Note, wederom gedateerd op 9 september 2005, toegezonden. In de bij de Booking Note beho¬rende voorwaarden is een forumkeuzebeding voor de recht¬bank Amsterdam opgenomen.
2.2 Spliethoff stelt zich op het standpunt dat het aan boord brengen van de scheepsmotor plaatsvond voor rekening en risico van IZAR en Panspain. Deze hebben de scheepsmotor laad- en hijsgereed gemaakt door (onder meer) aan de scheepsmotor spe¬ciaal daarvoor geschikte hijsapparatuur te bevestigen. Echter, bij het aan boord brengen van de scheepsmotor bleek deze hijsapparatuur niet te functioneren, waardoor de scheeps¬motor op de bodembeplating van het schip is gestort. Spliet¬hoff heeft terzake een vordering tot schadevergoeding ingesteld bij de rechtbank Amsterdam.
2.3 IZAR en Panspain zijn van mening dat de rechtbank Amster¬dam niet internationaal bevoegd is om van de vordering kennis te nemen. Meer in het bijzonder, en voorzover in hoger beroep relevant, menen zij dat partijen geen (rechts¬geldige) forum¬keuzeovereenkomst hebben gesloten in de zin van artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening.
2.4 Spliethoff stelt zich op het standpunt dat tussen partijen het forum¬keuzebeding geldt dat is opgenomen in de voorwaarden bij de Booking Note.
2.5 De rechtbank heeft geoordeeld dat de forumkeuze niet voldoet aan het bepaalde in artikel 23 EEX-Verordening en heeft zich onbe¬voegd verklaard om van de vor¬dering kennis te nemen.
2.6 Met grief I voert Spliethoff aan dat voor IZAR duidelijk moet zijn geweest dat Schippersgracht de vervoerder zou zijn omdat in de fixture wordt verwezen naar de naam van het schip dat de lading zou gaan vervoeren. Aan de hand van die naam is gemakkelijk te achterhalen wie het m.s. Schippersgracht ex¬ploi¬teert. Voorts wijst Spliethoff erop dat de fixture niet alleen de toe¬passelijkheid van vervoerders Booking Note ver¬meldt, maar ook verwijst naar diens “bladings”, dat wil zeggen cog¬nos¬sements¬voorwaarden.
2.7 Ten pleidooie heeft Spliethoff daaraan nog toegevoegd dat de vermelding in de fixture “mv Schippersgracht/sub” betekent dat de Schippersgracht het schip zou zijn waar¬mee de lading zou worden vervoerd, tenzij er door Spliet¬hoff een “substi¬tute” zou worden aangewezen. Dit is echter – naar tussen par¬tijen vaststaat – niet gebeurd.
2.8 Met grief II betoogt Spliethoff dat de rechtbank ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 23 lid 1 sub c van de EEX-Ver¬ordening. Spliethoff voert aan dat de tussen partijen gesloten vervoers¬overeenkomst is bevestigd en samengevat in de fixture van 9 september 2005. In de fixture werd verwezen naar de toe¬passelijkheid van de booking note en de cognosse¬ments¬voor¬waarden van de vervoerder, dat wil zeggen: Schippers¬gracht. Beide documenten bevatten een gelijk¬luidende forum¬keuze ten gunste van de rechtbank Amster¬dam. In de inter¬nationale handel in de branche waar het hier om gaat, is een dergelijke handelwijze gebrui¬kelijk. Spliet¬hoff heeft kopieën van soort¬gelijke fix¬tures, ook wel “recaps” genoemd, overge¬legd, als¬mede een kopie van de voorwaarden (met forumkeuze) waar¬naar in die fixtures en recaps wordt verwezen. Ook wordt volgens Spliethoff gebruik gemaakt van gestandaardiseerde “booking confirmations”, waarin wordt ver¬wezen naar de toepasselijke voorwaarden met daarin een forum¬keuze. Ook hiervan heeft Spliet¬hoff voorbeelden overgelegd. Voorts moet volgens Spliet¬hoff worden aangenomen dat Panspain bekend was met deze, in de internationale handel gebruikelijke, gang van za¬ken en dat de kennis van Panspain aan IZAR kan worden toegerekend.
2.9 De grieven I en II zullen gezamenlijk worden behandeld. Het hof oordeelt daarover als volgt. Tussen partijen is niet in geschil dat het in dit geval gaat om “internationale handel” als bedoeld in artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening en dat partijen werkzaam zijn in dezelfde tak van handel, te weten het internationaal vervoer. Met Spliethoff wil het hof wel aannemen dat het in deze branche gebruikelijk is dat een vervoerder zijn algemene voorwaarden toepasselijk verklaart en dat in deze voorwaarden doorgaans een forumkeuze is opgenomen. De door Spliethoff in hoger beroep overgelegde sets algemene voorwaarden van andere vervoerders duiden daar ook op. Dat IZAR en Panspain één voorbeeld hebben weten te geven van een set algemene voorwaarden waarin geen forumkeuzebeding was op¬ge¬nomen, is onvoldoende om hier anders over te denken.
2.10 Ten pleidooie in hoger beroep heeft Spliethoff overigens verduidelijkt dat zij zich niet op het standpunt stelt dat het ook de gewoonte is dat wordt gekozen voor het forum van de “principal place of business” van de vervoerder.
2.11 Aldus staat echter nog niet vast dat de onderhavige forumkeuze voldoet aan het bepaalde in artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening.
2.12 Spliethoff stelt in dat verband dat met de ontvangst en (stilzwijgende) acceptatie van de fixture van 9 september 2005 door Panspain de algemene voorwaarden, inclusief de forum¬keuze, waar Spliethoff zich thans op beroept, toepasselijk zijn geworden. Een nadere handeling, bijvoorbeeld de toe¬zending van de algemene voorwaarden, was volgens Spliethoff niet meer noodzakelijk. De fixture stemt overeen met een ge¬woonte die in het internationaal vervoer gebruikelijk is, aldus Spliet¬hoff.
2.13 Naar het oordeel van het hof hebben IZAR en Panspain niet (voldoende gemotiveerd) weersproken dat het in de ver¬voers¬branche gebruikelijk is dat een vervoersovereenkomst tot stand komt door middel van een per e-mail verzonden fixture (of “recap”), waarin uiterst beknopt de essentialia van de over¬eenkomst worden weergegeven. Deze omstandigheid is naar het oordeel van het hof echter niet voldoende om te kunnen con¬cluderen dat de fixture van 9 september 2005 voldoet aan het be¬paalde in artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening. Waar het op aankomt is of de inhoud van de door Spliethoff verzonden fix¬ture in overeenstemming is met een gewoonte in de desbe¬tref¬fende branche in het inter¬nationaal handelsverkeer, een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en doorgaans in acht wordt genomen. Als dat het geval is wordt wilsovereenstemming geacht aanwezig te zijn.
2.14 Van belang is dat de fixture van 9 september 2005 de na¬volgende kenmerken heeft:
- De fixture is verzonden door de agent van de vervoerder en vermeldt niet de naam van de vervoerder.
- In de fixture is vermeld met welk schip het vervoer zal plaatsvinden, met dien verstande dat het recht wordt voorbehouden een “substitute” aan te wijzen.
- De fixture bepaalt dat op de vervoersovereenkomst toe¬passelijk is de “bookingnote/bladings/project terms” van de vervoerder, zonder dat deze voorwaarden zijn meege¬zonden, zonder dat is vermeld waar (bijvoor¬beeld op welke website) de ver¬voersvoorwaarden zijn te vinden en zonder dat duidelijk is gemaakt hoe deze verschil¬lende sets voorwaarden zich tot elkaar verhouden.
Op Spliethoff rust de bewijslast dat een fixture met de deze kenmerken in overeenstemming is met een in artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening bedoelde gewoonte.
2.15 Spliethoff heeft dat bewijs niet geleverd. Als productie 6 bij memorie van grieven heeft Spliethoff enkele voorbeelden van fixtures overgelegd. Die zijn echter onvoldoende reeds omdat, naar Spliethoff ten pleidooie heeft erkend, al deze fixtures afkomstig zijn van vennoot¬schappen behorend tot de Spliethoff groep. Wat er ook van de verdere inhoud van deze fixtures zij, met productie 6 kan niet worden aangetoond dat er sprake is van een gewoonte in de vervoersbranche.
2.16 Als productie 7 bij memorie van grieven heeft Spliethoff een aantal “booking confirmations” met bijbehorende algemene voor¬waarden overge¬legd. Naar zij ten pleidooie heeft toe¬ge¬licht, tonen deze “booking confirmations” slechts aan dat het in de onder¬havige branche gebrui¬kelijk is algemene voor¬waar¬den toepasse¬lijk te verklaren, als¬mede dat deze voorwaar¬den (mees¬tal) een forumkeuzebeding be¬vat¬ten. Zoals hiervoor uit¬een¬ge¬zet, is dat geenszins voldoende om te kunnen oordelen dat de onderhavige forumkeuze voldoet aan het bepaalde in artikel 23 lid 1 sub c EEX-Verordening.
2.17 Ook het beroep op de uitspraak van het Oberlandesgericht Hamburg van 30 juli 1992 kan Spliethoff niet baten. In deze uitspraak werd weliswaar geoordeeld dat het in het inter¬nationale zeerecht gebruikelijk is een forumkeuze op te nemen in cognossementsvoorwaarden en dat een dergelijk forumkeuze¬beding in de cognossementsvoorwaarden stilzwijgend van de ver¬voers¬overeenkomst deel gaat uitmaken, maar de wijze waarop in die zaak de overeenkomst tot stand kwam wijkt aanzienlijk af van de wijze waarop dit in het onderhavige geval is gebeurd.
2.18 Spliethoff heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep bewijs aangeboden van haar stelling dat het gebruikelijk is dat een ver¬voersovereenkomst als de onderhavige tot stand komt door mid¬del van een fixture en dat het gebruikelijk is dat pas la¬ter een booking note (of een soortgelijk document) wordt toe¬gezonden met daarbij (een expliciete verwijzing naar) de algemene voorwaarden met daarin een forumkeuze. Dit bewijs¬aanbod is niet terzake dienend: dat de vervoersovereenkomst tot stand is gekomen door middel van de fixture wordt niet be¬twist, terwijl in dit geval nu juist niet (tijdig) een booking note of soortgelijk document naar de wederpartij is verzonden.
2.19 Dit een en ander betekent dat grief II faalt.
2.20 Bij deze stand van zaken behoeven de overige grieven geen bespreking meer.
2.21 Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Spliethoff zal als in de ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Spliethoff in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van IZAR gevallen op € 300,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat, en voorzover tot op heden aan de zijde van Panspain gevallen op € 300,- aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, C.A. Joustra en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2010 door de rolraadsheer.