Uitspraak
200.024.241/01
31 augustus 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
B.A.K. BEHEER B.V.,
gevestigd te Schiedam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.R. Dill, te Hendrik-Ido-Ambacht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HAVENMEESTER VIS BEHEER B.V.
en
2. [ Geïntimeerde 2 ],
beiden te Overveen, gemeente Bloemendaal,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. M.P. Wolf, te Breda.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, verder te noemen B.A.K. Beheer, is bij exploot van 30 januari 2009 in hoger beroep gekomen van vonnissen die door de rechtbank te Haarlem onder rolnummer 85817 / HA ZA 02/797 tussen partijen zijn gewezen en zijn uitgesproken op 24 maart en 1 september 2004, 14 december 2005 en 19 november 2008, met dagvaarding van geïntimeerden, verder te noemen Ha-venmeester Vis Beheer c.s., respectievelijk Havenmeester Vis Beheer en [ Geïintimeerde 2 ], voor dit hof.
1.2 B.A.K. Beheer heeft bij memorie 21 grieven tegen de von-nissen van 24 maart 2004, 14 december 2005 en 19 november 2008 aangevoerd, haar eis gewijzigd, een bewijsaanbod gedaan en producties in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat de bestreden vonnissen worden vernietigd en primair voor recht wordt verklaard dat de koopovereenkomst tussen B.A.K. Beheer en Havenmeester Vis Beheer is ontbonden en Havenmeester Vis Beheer c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 2.400.000,-- te vermeerderen met rente en zij eveneens worden veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, subsidiair dat de koopovereenkomst wordt vernietigd met dezelfde financiële gevolgen als hiervoor, meer subsidiair dat Havenmeester Vis Beheer c.s. zullen worden ver-oordeeld tot schadevergoeding, alles te vermeerderen met een vergoeding voor de juridische en accountantskosten van B.A.K. Beheer en Havenmeester Vis Beheer c.s. hoofdelijk te veroorde-len tot betaling van € 717.537,-- aan B.A.K. Beheer; een en ander met veroordeling van Havenmeester Vis Beheer c.s. tot vergoeding van de proceskosten in beide instanties en - blij-kens de appeldagvaarding – uitvoerbaar bij voorraad.
1.3 Havenmeester Vis Beheer c.s. hebben daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, met conclusie tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van B.A.K. Beheer, uitvoerbaar bij voorraad, tot vergoeding van de proceskosten, naar het hof begrijpt: in hoger beroep.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wij-zen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 De accountant van B.A.K. Beheer en haar dochtermaatschap-pij Sun Spring B.V. was Witlox VCS (hierna: Witlox). Witlox was ook de accountant van Havenmeester Vis Beheer en Metalcorp Industries B.V. (verder te noemen: MCI). Havenmeester Vis Be-heer is enig aandeelhouder van MCI.
2.2 Op 8 februari 2002 hebben B.A.K. Beheer en Havenmeester Vis Beheer een intentieverklaring ondertekend waarin partijen constateren dat de “intentie” bestaat dat B.A.K. Beheer de aandelen in MCI aandelen van Havenmeester Vis Beheer koopt. Partijen verklaren in deze intentieverklaring te zijn overeen-gekomen:
1. Verkoper verklaart dat zij voornemens is alle aandelen in de vennootschap, hierna te noemen “de aandelen” te verkopen en over te dragen aan koper, gelijk koper verklaart de aandelen te willen kopen voor een koopsom van € 2.400.000,-- (twee mil-joen vierhonderdduizend euro), hierna te noemen: “de koopsom aandelen”, op basis van de balans per 31 december 2001. Onder de voorwaarde van levering van de aandelen zullen alle baten en lasten van de aandelen per 1 januari 2002 voor rekening van koper komen.
2. Partijen zullen een overeenkomst van koop en verkoop van aandelen, in lijn met deze overeenkomst en met de bij koop en verkoop te doen gebruikelijke bepalingen, opstellen en op ui-terlijk 1 maart 2002 ondertekenen. De levering van de aandelen zal plaatsvinden door middel van het op uiterlijk 1 april 2002 verlijden van een akte voor een door partijen gezamenlijk aan te wijzen notaris. De kosten welke verband houden met de over-eenkomst en de akte van levering zullen gelijkelijk door par-tijen worden gedragen.
3. Verkoper zal aan koper garanties verstrekken omtrent de juistheid van de per de datum van overdracht van de aandelen in de vennootschap in de balansen van de vennootschap opgeno-men en overgenomen activa en de volledigheid van de per deze datum opgenomen passiva. De looptijd van deze garanties zullen voor fiscale verplichtingen en verplichtingen voortvloeiend uit Sociale Verzekeringswetten gelijk zijn aan de termijnen gedurende welke navorderingsaanslagen, naheffingsaanslagen, beschikkingen en/of anderszins correcties uit hoofde van deze verplichtingen kunnen worden opgelegd, zulks gerekend vanaf 1 januari 2002 en voor alle overige verplichtingen strekken tot 31 december 2003.
4. Het dienstverband van de heer I.B. [ Geïintimeerde 2 ] zal onder de huidige voorwaarden, partijen genoegzaam bekend, wor-den voortgezet tot 1 oktober 2002, op welke datum het dienst-verband met wederzijds goedvinden zal worden beëindigd. Par-tijen zij voornemens het aantal arbeidsuren van de heer I.B. [ Geïintimeerde 2 ] over de resterende duur van het dienstver-band te laten afnemen. Deze afname zal in onderling overleg maandelijks worden vastgesteld.
5. Partijen garanderen elkaar volledige geheimhouding terzake alle informatie, welke in het kader van de voorgenomen over-dracht van de aandelen in de vennootschap wordt verkregen. Partijen garanderen elkaar deze geheimhouding eveneens voor hun externe adviseurs.
(…)
7. Deze overeenkomst zal, mits met inachtneming van het navol-gende, door koper kunnen worden ontbonden indien na inspectie van de onderneming van de vennootschap in redelijkheid bezien zulke zwaarwegende feiten en omstandigheden aan koper zijn ge-bleken, dat van koper in redelijkheid niet kan worden verwacht dat zij deze onderneming overneemt. Koper kan tot uiterlijk 1 maart 2002 een beroep op deze ontbindende voorwaarde doen door middel van een schriftelijke mededeling aan verkoper.
2.3 Op 26 april 2002 zijn de aandelen MCI Havenmeester Vis Be-heer verkocht en geleverd aan B.A.K. Beheer. De notariële akte van verkoop en levering bepaalt voor zover van belang:
3. Garanties verkoper
1. Verkoper garandeert koper, dat de verklaringen vermeld in lid 5 van dit artikel op heden juist, volledig en niet mislei-dend zijn.
2. Met inachtneming van het hierna in lid 3 van dit artikel bepaalde, is verkoper jegens koper aansprakelijk voor het ge-heel van de vermogensschade, indien een of meer van de in lid 5 van dit artikel vermelde verklaringen onjuist, onvolledig of misleidend zijn. Onder vermogensschade geleden door koper wordt mede begrepen schade, waarvan de vennootschap vergoeding zou kunnen vorderen indien de verklaringen in lid 5 van dit artikel ten behoeve van haar waren verstrekt.
Op de garanties kan door koper slechts een beroep worden ge-daan tot en met een en dertig december tweeduizend drie, be-houdens ten aanzien van garanties voor fiscale verplichtingen en verplichtingen voortvloeiend uit Sociale Verzekeringswet-ten, op welke garanties een beroep kan worden gedaan binnen de termijn gedurende welke – gerekend vanaf een januari tweedui-zend twee – navorderingsaanslagen, naheffings[aan]slagen, be-schikkingen en/of anderszins correcties uit hoofde van deze verplichtingen kunnen worden opgelegd.
(…)
4. Koper verleent verkoper op diens verzoek inzage in alle be-scheiden die relevant zijn voor het vaststellen van de aard en omvang van de eventuele aansprakelijkheid van verkoper uit hoofde van dit artikel. Koper zal zich inspannen om de schade voor verkoper ontstaan door aansprakelijkheid uit hoofde van dit artikel te beperken. Koper geeft verkoper het onvoorwaar-delijk recht om verweer te voeren tegen eventuele vorderingen van derden die zullen leiden tot schade als bedoeld in dit ar-tikel.
5. Verkoper verklaart het volgende:
(…)
Ten aanzien van de jaarrekening
17. De (geconsolideerde) jaarrekening van de vennootschap be-staande uit de balans per eenendertig december tweeduidend een (31-12-2001), de winst- en verliesrekening over de per die da-tum afgesloten periode en de toelichting daarop, in de vorm waarin deze door het bevoegde orgaan van de vennootschap is goedgekeurd, hierna te noemen de “jaarrekening” is hieraan als Bijlage 4 gehecht.
De jaarrekening is opgemaakt overeenkomstig de wettelijke be-palingen daaronder begrepen het Besluit modellen jaarrekening en is door een registeraccountant samengesteld doch niet door een registeraccountant goedgekeurd.
18. De jaarrekening geeft getrouw en stelselmatig de grootte en samenstelling van het vermogen op het einde van de periode waarop de jaarrekening betrekking heeft.
19. In de jaarrekening zijn dezelfde waarderingsgrondslagen gehanteerd als in de voorgaande jaarrekeningen van de vennoot-schap.
20. De voorzieningen en reserveringen in de jaarrekening zijn adequaat.
(…)
24. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden bekend die op korte termijn leiden casu quo behoren te leiden tot waardever-mindering van de activa en/of behoren te leiden tot het tref-fen van voorzieningen en/of herwaarderingen.
(…)
Ten aanzien van het vermogen van de vennootschap
26 Elke vordering van de vennootschap op haar debiteuren is volwaardig en inbaar binnen zestig (60) dagen na heden dan wel zijn met betrekking tot de vorderingen adequate voorzieningen getroffen in de jaarrekening.
27. Sinds eenendertig december tweeduizend een (31-12-2001) hebben zich geen gebeurtenissen voorgedaan of zijn aan het licht gekomen die de vermogenspositie van de vennootschap of het resultaat tot de overdrachtsdatum ongunstig hebben beïn-vloed of kunnen beïnvloeden.
(…)
36. Rego Metaalwaren, Benjamin Products en Benjamin Exploita-tie zijn dochtervennootschappen waarvan alle aandelen toekomen aan de vennootschap.
(…)
40. Tot het vermogen van de dochtervennootschap Benjamin Ex-ploitatie behoort de onroerende zaak plaatselijk bekend als Nijverheidsweg 15 te 4879 AP Etten-Leur, (…).
41. Met betrekking tot de hiervoor vermelde onroerende zaak geldt, dat:
a. geen verbeteringen of herstellingen aan de onroerende zaak van overheidswege zijn voorgeschreven, die nog niet ten genoe-gen van de desbetreffende overheidsinstantie zijn uitgevoerd, noch dergelijke voorschriften zijn aangekondigd;
(…)
Ten aanzien van de vergunningen en het milieu:
52. De vergunningen van de vennootschap zijn toereikend en geen andere vergunningen, vrijstellingen of ontheffingen van welke aard ook – waaronder begrepen milieuvergunningen- dan die vergunningen worden gebruikt of zijn noodzakelijk, voor het drijven van de onderneming van de vennootschap.
53. Alle vergunningen zijn geldig en onherroepelijk van kracht en de vennootschap komt de in de vergunningen gestelde eisen, voorwaarden en beperkingen alsmede alle toepasselijke milieu-wetgeving stipt na en is die in het verleden nagekomen.
(…)
55. Geen werkzaamheden zijn noodzakelijk om enige milieuver-gunning te verkrijgen of in overeenstemming daarmee te hande-len, er zijn geen feiten of omstandigheden waarvan aannemelijk is dat zij tot het herroepen opschorten, intrekken, wijzigen of niet-verlengen van enige milieuvergunning zullen leiden en: a. alle gepaste of noodzakelijke maatregelen voor het vernieu-wen of verlengen van enige milieuvergunning zijn genomen;
b. geen van de voorwaarden waaraan een milieuvergunning is on-derworpen, is gebonden aan de persoon van de verkoper.
(…)
58. Er zijn geen ondergrondse, in en/of buiten gebruik zijnde, opslagtanks in de boden en het grondwater gelegen in, op of onder de onroerende zaak, die tot het vermogen van de vennoot-schap behoort, aanwezig, de bodem en het grondwater gelegen in, op of onder de onroerende zaak die tot het vermogen van de vennootschap behoort, is niet verontreinigd en geen voorval heeft plaatsgevonden dat verontreiniging van de bodem en het grondwater gelegen in, op of onder de onroerende zaak die tot het vermogen van de vennootschap behoort tot gevolg kan heb-ben.
Overige:
59. De vennootschap is geen partij bij enige civiele, straf-rechtelijke of administratiefrechtelijke procedure (daaronder mede begrepen arbitrages en bindend adviesprocedures), derge-lijke procedures worden ook niet verwacht en er zijn geen fei-ten of omstandigheden welke tot dergelijke procedures aanlei-ding zouden kunnen geven, één en ander behoudens en onvermin-derd het bepaalde in de jaarrekening en de daarin opgenomen voorzieningen.
60. De vennootschap heeft adequate verzekeringen afgesloten ter zake van alle voor ondernemingen als die van de vennoot-schap gebruikelijke risico’s en er zijn geen feiten en/of om-standigheden bekend welke voor een verzekeringsmaatschappij aanleiding zijn of zouden kunnen zijn een lopende door de ven-nootschap afgesloten verzekering op te zeggen.
(…)
64. Er zijn aan verkoper en/of de vennootschap geen feiten of omstandigheden bekend welke er toe zouden kunnen leiden dat relaties bestaande overeenkomsten zullen beëindigen.
(…)
66. Verkoper heeft aan koper alle inlichtingen verschaft waar-van hij weet of had kunnen weten dat die voor koper van belang konden zijn bij het aangaan van de koopovereenkomst en alle door verkoper aan koper verschafte inlichtingen zijn juist, volledig en niet misleidend.
4. Algemene bepalingen
1. Verkoper zal alle in diens bezit zijnde bescheiden ter zake van de vennootschap aan koper per heden ter hand stellen.
(…)
4. Deze overeenkomst treedt in de plaats van al hetgeen par-tijen tot op heden zijn overeengekomen ter zake van de over-dracht van de aandelen. Deze overeenkomst bevat de gehele overeenkomst ter zake.
5. Partijen doen afstand van het recht om op enige grond ont-binding en/of vernietiging van vorenstaande koopovereenkomst respectievelijk levering te vorderen. (…)
2.4 Van de koopsom is een bedrag van € 1.550.000,-- direct bij de overdracht van de aandelen betaald. Het restant is omgezet in twee achtergestelde leningen van € 400.000,-- respectieve-lijk € 300.000,-- en een gewone geldlening voor € 150.000,--.
2.5 Op 22 mei 2002 hebben B.A.K. Beheer en M. Bak enerzijds en Havenmeester Vis Beheer c.s. anderzijds een nadere overeen-komst gesloten waarvan de tekst, voor zover van belang, luidt:
Overwegende dat:
- op 26 april 2002 Bak van [ Geïintimeerde 2 ] alle aande-len in Metalcorp Industries B.V. gekocht heeft;
- [ Geïintimeerde 2 ] aan Bak gelden, direct en indirect geleend heeft tot een bedrag van in totaal € 150.000,-- afgezien van de achtergestelde geldleningen;
- na de verkoop enige discussie is ontstaan over de cijfer-matige achtergronden van de verkochte vennootschap en haar dochtermaatschappijen en de eventuele opeisbaarheid van de achtergestelde lening die aan Rego Metaalwaren B.V. is verstrekt;
- partijen uiteindelijk nadere afspraken hebben gemaakt ter oplossing van de verschillen van mening/inzicht in het gehele verkooptraject;
- partijen thans schriftelijk wensen vast te leggen hetgeen na 26 april 2002 tussen hen is overeengekomen ter finale oplossing van alle (mogelijke) discussiepunten.
Verklaren het volgende te zijn overeengekomen:
1. In tegenstelling tot hetgeen op 26 april 2002 is overeenge-komen dient het volledige bedrag ad € 150.000,--, dat onder andere bestaat uit de verstrekte lening van € 120.000,--, te worden afgelost op 1 november 2003.
2. De rente op jaarbasis, van de gehele onderhavige lening be-draagt 3%.
3. Voor het overige zijn alle bepalingen uit de geldleningover-eenkomst, getekend op 26 april 2002, onverkort van toepas-sing.
4. [ Geïintimeerde 2 ] zal vanaf heden gedurende 24 maanden geen van de relaties die de verkochte bedrijven hebben of hadden vanaf 1 januari 2001 zakelijk benaderen op straffe van een boete aan Bak van € 10.000,-- per keer.
5. De door [ Geïintimeerde 2 ] over te nemen personenauto zal worden verrekend met de door hem nog te vorderen bedragen wegens management fee, zodat per saldo over en weer geen be-taling nodig is terzake van management fee en auto van Bak.
6. Alle betalingen die Bak dient te voldoen aan [ Geïintimeerde 2 ] zullen zonder dat aanmaning nodig is tijdig op de afge-sproken data worden voldaan.
7. De verantwoording voor de summiere en late mededeling van de opgemelde overdracht van de aandelen is geheel voor rekening van Bak.
8. Indien onverhoopt een nieuwe discussie ontstaat tussen Bak en [ Geïintimeerde 2 ] met betrekking tot voornoemde aande-lenoverdracht, is het vorenstaande onverbindend en zijn par-tijen gehouden de eerder overeenkomsten na te komen.
9. Alleen door beide partijen ondergetekende documenten kunnen rechtsgeldig een afwijking van het vorenstaande en de eerder gesloten overeenkomsten bewerkstelligen.
2.6 Bij brief van 15 juli 2002 heeft de raadsman van B.A.K. Be-heer zich tot Havenmeester Vis Beheer gewend en daarbij, refe-rerend aan een bespreking tussen partijen van 11 juli 2002, aangeven dat er drie agendapunten aan de orde zijn geweest, te weten:
- de milieuproblematiek, dat wil zeggen het niet voldoen van uw voormalig bedrijf aan de door de overheid gestelde milieu-eisen en daarmee samenhangende vergunningen;
- verontreinigde grond;
- Achterblijvende omzetverwachting ten aanzien van de (…) gepresenteerde omzetbegroting voor het jaar 2002, alsook de met deze punten samenhangende door u geprognosticeerde winst.
Verder vermeldt de brief:
Bij deze stel ik u en Havenmeester Vis Beheer B.V. formeel aan-sprakelijk voor alle door cliënte geleden en nog te lijden schade. U bent naar mijn mening persoonlijk eveneens aanspra-kelijk omdat u zeer belangrijke informatie aan cliënte hebt onthouden, terwijl u wist of kon weten dat deze van wezenlijk belang was voor cliënte. Tevens hebt u cliënte opzettelijk on-juiste informatie voorgeschoteld, met name met betrekking tot de begroting.
(…)
Gelet op uw reactie tot heden (…) lost cliënte vooralsnog niets af van de met Havenmeester Vis Beheer B.V. gesloten leningen.
2.7 Na een gesprek van B.A.K. Beheer met haar bank met betrek-king tot bovenstaande problematiek heeft deze de kredietverle-ning aan MCI en haar drie dochters beëindigd op 5 augustus 2002.
2.8 Bij brief van gelijke datum aan de raadsman van Havenmees-ter Vis Beheer c.s. heeft B.A.K. Beheer de koopovereenkomst van 8 februari 2002 buitengerechtelijk ontbonden, subsidiair heeft zij zich op vernietiging wegens een wilsgebrek beroepen, en aanspraak gemaakt op terugbetaling van het al betaalde deel van de koopsom ad € 1.550.000,--.
2.9 Bij brief van 9 augustus 2002 heeft Havenmeester Vis Beheer aanspraak gemaakt op betaling van het restant van de koopsom ad € 850.000,-- te vermeerderen met de contractuele rente van 7,5%.
2.10 Op 20 augustus 2002 zijn Benjamin Products B.V. en Rego Metaalwaren B.V. op aanvraag van B.A.K. Beheer failliet ver-klaard.
2.11 Op 19 december 2002 heeft B.A.K. Beheer alle indirect door haar gehouden aandelen in Benjamin Exploitatie B.V. verkocht.
2.12 Vervolgens heeft - kort gezegd – B.A.K. Beheer Havenmees-ter Vis Beheer c.s. in dit geding betrokken en hebben Haven-meester Vis Beheer c.s. in reconventie betaling van de restant koopsom gevorderd.
2.13 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 24 maart 2004 overwogen dat de hierboven onder 2.5 genoemde vaststellings-overeenkomst niet kan afdoen aan het vorderingsrecht van B.A.K. Beheer c.s. omdat daarin de mogelijkheid wordt opgehou-den dat nieuwe meningsverschillen ontstaan en de considerans van de overeenkomst daaraan geen afbreuk doet. Verder overwoog de rechtbank dat B.A.K. Beheer alleen een beroep kon doen op balansgaranties met betrekking tot de balans per ultimo 2001. Voor beantwoording van de vraag of inbreuk was gemaakt op die garanties had de rechtbank behoefte aan deskundige voorlich-ting.
Ten aanzien van het gestelde bedrog oordeelde de rechtbank dat de omzetbegroting en de kostenbegroting voor 2002, anders dan B.A.K. Beheer had aangevoerd, niet de meest cruciale stukken uit de overname waren. Niettemin liet de rechtbank B.A.K. Be-heer toe tot het bewijs dat deze stukken opzettelijk onjuist zouden zijn opgesteld omdat de beweegredenen voor het sluiten van de koopovereenkomst mede kon zijn gelegen in deze progno-ses.
Met betrekking tot de dwaling vond de rechtbank dat Havenmees-ter Vis Beheer c.s. ervan mochten uitgaan dat B.A.K. Beheer uitvoering aan haar onderzoeksplicht zou geven door het in-stellen van een boekenonderzoek. Dat zij daarvan op aanraden van Witlox had afgezien moest haar worden toegerekend. Ook het beroep op misbruik van omstandigheden wees de rechtbank af.
2.14 Na verkregen deskundigenbericht oordeelde de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 december 2005 dat de jaarrekening voldeed aan de specifiek daarop gegeven garanties in de leve-ringsakte en werd B.A.K. Beheer toegelaten tot het in het tus-senvonnis van 24 maart 2004 aangekondigde bewijs. Bij eindvon-nis van 19 november 2008 wees de rechtbank de conventionele vordering van B.A.K. Beheer af en werd zij in reconventie ver-oordeeld tot betaling van € 850.000,-- in hoofdsom. De recht-bank kwam tot dat oordeel door voorop te stellen dat de omzet- en kostenbegrotingen voor 2002 bestonden uit de conceptbegro-ting d.d. 13 februari 2002 van MCI en de geconsolideerde re-sultatenrekening van MCI van 14 maart 2002. Geen van deze stukken bevat een staat van per klant begrote omzet en ver-wachte kosten in 2002, aldus de rechtbank. Verklaringen van getuigen dat [ Geïintimeerde 2 ] tegen beter weten de te ver-wachten omzet te rooskleurig had voorgesteld konden geen rol spelen omdat de omzet- en kostenbegrotingen van totaalcijfers uitgingen en niet van verwachtingen per klant. Ook achtte de rechtbank niet bewezen dat [ Geïintimeerde 2 ] B.A.K. Beheer opzettelijk had misleid.
3. Behandeling van het hoger beroep
Algemeen (devolutief)
3.1 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de ‘vaststel-lingsovereenkomst’ uit mei 2002 niet verhindert dat B.A.K. Be-heer onderhavige vordering instelt. Uitleg van deze overeen-komst brengt niet mee dat partijen een vaststellingsovereen-komst hebben gesloten die meebrengt dat zij elkaar over een weer finale kwijting verlenen ter zake van de afhandeling van de verkoop en levering van de aandelen MCI. In de vaststel-lingsovereenkomst is, zoals de rechtbank ook oordeelt, juist de mogelijkheid opengehouden dat partijen nieuwe meningsver-schillen krijgen en dan gehouden zijn de oorspronkelijke over-eenkomst na te komen. De in de considerans opgenomen opmerking dat sprake is van een vaststelling “ter finale oplossing van alle (mogelijke) discussiepunten” doet daaraan, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet af.
3.2 In artikel 4 lid 5 van de akte van verkoop en levering heb-ben partijen afstand gedaan om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van de koopovereenkomst en levering te vorderen. Daarop mag Havenmeester Vis Beheer zich beroepen. Naar het oordeel van het hof is dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. B.A.K. Beheer heeft onvol-doende aangevoerd om tot een ander oordeel te komen. Daarbij speelt mede een rol dat op 20 augustus 2002 Benjamin Products B.V. (verder: Benjamin) en Rego Metaalwaren B.V. (verder; Rego Metaalwaren) op aanvraag van B.A.K. Beheer failliet zijn ver-klaard. Op 19 december 2002 heeft B.A.K. Beheer alle indirect door haar gehouden aandelen in Benjamin Exploitatie B.V. ver-kocht. Beide werkmaatschappijen en de maatschappij die de on-roerende zaak exploiteerde zijn de belangrijkste, zo niet de enige activa van MCI. Ontbinden of vernietiging zou resulteren in teruglevering van door het handelen van B.A.K. Beheer in feite waardeloos geworden aandelen MCI hetgeen uitvoerige dis-cussie zou opleveren omtrent de vraag in hoeverre dit van in-vloed is op de (terug)betalingsverplichting ten aanzien van de koopsom van € 2.400.000,--. Havenmeester Vis Beheer c.s. heb-ben er dan ook een gerechtvaardigd belang bij dat de discussie zich beperkt tot de hoogte van de schade ten gevolge van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door Ha-venmeester Vis Beheer.
Het vonnis van 24 maart 2004
3.3 Onder I grieft B.A.K. Beheer tegen het oordeel van de rechtbank dat de omzetprognose niet het meest cruciale stuk uit de overname zou zijn.
3.4 De grief faalt. Zoals ook de rechtbank overweegt, blijkt uit de intentieverklaring van 8 februari 2002 dat de koopsom voor de aandelen was gebaseerd op de balans per 31 december 2001. Artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering van 26 april 2002 koppelt de garanties die door Havenmeester Vis Beheer worden verstrekt alleen aan de jaarrekening 2001 en niet aan omzetprognoses voor 2002. Dat wordt niet anders doordat getuigen hebben verklaard dat in het algemeen voor de koper van een onderneming de omzetprognose van groot belang is, mede in verband met de financiering van de koopprijs. Evenmin wordt dat anders waar B.A.K. Beheer stelt dat zij nagenoeg geen informatie van Havenmeester Vis Beheer kreeg voordat de aandelen waren overgedragen. Voor de beoordeling van de vordering tot ontbinding wegens tekortko-ming in de nakoming van de koopovereenkomst heeft de rechtbank in dat licht terecht de omzetprognose niet als het meest cru-ciale stuk voor de overname beschouwd.
3.5 Grief II richt zich tegen rechtsoverweging 6.4 van het tussenvonnis van 24 maart 2004. De rechtbank heeft daar de standpunten van beide partijen ten aanzien van de garanties uit de akte van verkoop en levering van 26 april 2002 weerge-geven. Zij merkte daarbij op dat Havenmeester Vis Beheer had aangevoerd dat de garanties uit de akte van verkoop en leve-ring moesten worden uitgelegd in het licht van artikel 3 van de intentieverklaring van 8 februari 2002 – kort gezegd: al-leen een balansgarantie ten aanzien van de activa en passiva – en aan de overige in de akte van verkoop en levering gegeven garanties geen betekenis zou toekomen. Volgens de rechtbank stelde B.A.K. Beheer daartegenover dat Havenmeester Vis Beheer geen bezwaar had gemaakt tegen de haar eerder toegezonden con-cept-akte. Vervolgens oordeelde de rechtbank dat B.A.K. Beheer niet heeft gesteld dat zij ten opzichte van de intentieverkla-ring meer garanties heeft verlangd. In samenhang met het feit dat B.A.K. Beheer wel in de gelegenheid was gesteld om boeken-onderzoek te doen maar daarvan had afgezien, leidde dat de rechtbank ertoe te oordelen dat B.A.K. Beheer in redelijkheid geen beroep kan doen op garanties in de akte van koop en leve-ring. Daaraan koppelde de rechtbank vervolgens in rechtsover-weging 6.5 het oordeel dat de balans per eind 2001 nog wel aan de garanties zoals verwoord in artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering moest voldoen, waarna de rechtbank de stellingen van partijen ter zake heeft besproken en een deskundigenbericht nodig heeft geacht.
3.6 Volgens B.A.K. Beheer heeft de rechtbank ten onrechte be-slist dat B.A.K. Beheer, omdat zij geen boekenonderzoek heeft gedaan, terwijl niet is gesteld of gebleken dat zijdens Haven-meester Vis Beheer niettemin in vergelijking tot de inhoud van de intentieverklaring méér garanties zouden worden gesteld, in redelijkheid geen beroep kan doen op de overige garanties. In haar toelichting wijst B.A.K. Beheer erop dat het haar onmoge-lijk werd gemaakt om onderzoek te doen en Witlox haar niet ad-viseerde om wel onderzoek te doen en haar heeft voorgespiegeld dat er geen problemen in de toekomst te verwachten waren. Vol-gens B.A.K. Beheer voelde zij zich gesterkt door de uitgebrei-de garantieregeling in de akte van verkoop en levering die in het bijzijn van [ Geïintimeerde 2 ] bij de notaris is bespro-ken. Ook tijdens een bespreking op 15 april 2002 is daarover, naar aanleiding van de toezending van de conceptakte op de 12e van die maand, gesproken.
3.7 Door partijen is op 26 april 2002 een notariële akte van verkoop en levering van aandelen ondertekend waarin partijen onder andere verklaren te zijn overeengekomen dat Havenmeester Vis Beheer aan B.A.K. Beheer alle in artikel drie van die akte neergelegde garanties verstrekt.
Havenmeester Vis Beheer voert daartegen aan dat de notaris de conceptakte van verkoop en levering daags vóór ondertekening aan partijen heeft voorgelegd en daarbij gebruik gemaakt heeft van een standaardakte die niet behelsde wat partijen waren overeenkomen. In artikel 3 van de intentieverklaring werd im-mers alleen aangegeven dat Havenmeester Vis Beheer aan B.A.K. Beheer garanties zou verstrekken omtrent de juistheid van de per de datum van overdracht van de aandelen in de vennootschap in de balansen van de vennootschap opgenomen en overgenomen activa en de volledigheid van de per deze datum opgenomen pas-siva. Er bestond voor Havenmeester Vis Beheer geen aanleiding nadere garanties te geven en B.A.K. Beheer heeft haar daartoe ook niet verplicht. Op het tijdstip waarop de conceptakte werd voorgelegd was de termijn waarbinnen B.A.K. Beheer volgens de intentieverklaring van 8 februari 2002 nog van de koop kon af-zien, te weten 1 maart 2002, volgens Havenmeester Vis Beheer overigens al verlopen. Havenmeester Vis Beheer is er altijd vanuit gegaan dat alleen een beroep op de overige garanties uit de akte van verkoop en levering kon worden gedaan in geval van feiten en omstandigheden die niet kenbaar waren of konden zijn na onderzoek door B.A.K. Beheer; zo is Havenmeester Vis Beheer de strekking van de garanties voorgehouden.
Voor de vraag of B.A.K. Beheer zich op de garanties uit de ak-te van verkoop en levering kan beroepen is bovendien van be-lang wat Havenmeester Vis Beheer van B.A.K. Beheer aan onder-zoeksplicht mocht verwachten. Die verwachting wordt mede be-paald door artikel 7 van de intentieverklaring dat aan B.A.K. Beheer tot 1 maart 2002 de mogelijkheid bood om de overeen-komst na inspectie van de onderneming te ontbinden. Aangezien B.A.K. Beheer haar eigen onderzoeksplicht heeft verzaakt komt haar geen beroep toe op wanprestatie, wilsgebreken of onrecht-matig handelen.
Ten slotte voert Havenmeester Vis Beheer met betrekking tot de garantie dat de bodem niet verontreinigd is nog aan, dat B.A.K. Beheer wist dat de bodem verontreinigd was, zodat zij geen beroep kan doen op de garantie van het tegendeel.
Overigens is zijn de garanties ook niet geschonden, aldus Ha-venmeester Vis Beheer.
3.8 B.A.K. Beheer heeft ter onderbouwing van haar stelling dat Havenmeester Vis Beheer naast de – kort gezegd – balansgaran-tie ook de overige garanties heeft gegeven erop gewezen dat de notaris bij e-mail van 12 april 2002 de concept-akte aan par-tijen heeft toegezonden. In dat concept staan de overige ga-ranties vermeld. Verder heeft B.A.K. Beheer aangevoerd dat partijen op 15 april 2002 bijeen zijn geweest en heeft zij van die bespreking aantekeningen overgelegd alsmede een kopie van het concept met daarop handgeschreven enige opmerkingen. Uit-eindelijk is de akte op 26 april 2002 ten overstaan van de no-taris getekend. Havenmeester Vis Beheer heeft voorgaande niet gemotiveerd weersproken. Dat de conceptakte daags vóór onder-tekening door Havenmeester Vis Beheer is ontvangen is dan ook onjuist. Het betoog van Havenmeester Vis Beheer dat haar de strekking van de overige garanties is voorgehouden als zouden die alleen betrekking hebben op feiten en omstandigheden die niet kenbaar waren of konden zijn na onderzoek, brengt niet mee dat B.A.K. Beheer dat ook had moeten begrijpen. Daarbij komt betekenis toe aan de omstandigheid dat partijen in arti-kel 2 van de intentieverklaring zijn overeengekomen dat in de koopovereenkomst “te doen gebruikelijke bepalingen” zouden worden opgenomen. B.A.K. Beheer is er, zoals zij ook aanvoert onder 16 van de memorie van grieven, altijd vanuit gegaan dat het de bedoeling van partijen was dat nog een uitgebreide overeenkomst zou worden gesloten waarin een uitgebreide garan-tieregeling zou worden opgenomen. Gezien artikel 2 van de in-tentieverklaring mocht zij dat ook. Niet voldoende gemotiveerd weersproken is dan ook dat in de akte van verkoop en levering van aandelen is neergelegd wat partijen zijn overeengekomen waarbij het hof in het bijzonder nog wijst op artikel 4 lid 4 van die akte welk artikel bepaalt dat de in de akte verwoordde overeenkomst in de plaats treedt van al hetgeen partijen tot op dat moment waren overeenkomen ter zake de aandelenover-dracht en op de slotbepaling van die akte waaruit blijkt dat partijen van de inhoud van de akte kennis hebben genomen en hebben verklaard daarmee in te stemmen. Dat in de considerans van de akte wordt verwezen naar de intentieverklaring doet daaraan geen afbreuk. Het hof overweegt in dit verband ten slotte nog dat de overige garanties ook niet ongebruikelijk zijn bij een bedrijfsovername door middel val een aandelen-transactie. Dat het gaat om niet-ongebruikelijke voorwaarden blijkt ook uit het betoog van Havenmeester Vis Beheer zelf die immers oppert dat de notaris een standaardakte als basis voor de uiteindelijk te tekenen akte heeft gebruikt.
3.9 Aan het voorgaande doet dus niet af dat in de intentiever-klaring alleen een balansgarantie werd gegeven en evenmin dat de termijn waarbinnen B.A.K. Beheer de overeenkomst nog kon ontbinden was verstreken toen de akte van verkoop en levering werd ondertekend. Dat sluit immers niet uit dat partijen, die ervoor hebben gekozen de akte van verkoop en levering ten overstaan van een notaris te ondertekenen, nadere garanties overeenkwamen.
3.10 Daarmee komt de door Havenmeester Vis Beheer aangestipte vraag van uitleg aan de orde, namelijk of de (overige) garan-ties alleen zien op feiten en omstandigheden die B.A.K. Beheer niet door eigen onderzoek had kunnen ontdekken. De letterlijke bewoordingen (taalkundige betekenis) van de (schriftelijke) overeenkomst op zichzelf is daarbij niet beslissend. Het komt aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandighe-den mochten toekennen. Dit neemt niet weg dat de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uit-leg van dat geschrift vaak wel van groot belang is.
3.11 De tekst van de garantiebepalingen geeft geen aanleiding te veronderstellen dat partijen bij deze zakelijke transactie, die is neergelegd in een ten overstaan de van de notaris ge-passeerde akte, hebben beoogd dat alleen een garantie werd ge-geven voor – kort gezegd – ‘verborgen gebreken’ in de onderne-ming. Dat wordt naar het oordeel van het hof niet anders door-dat B.A.K. Beheer in de intentieverklaring de bevoegdheid had gekregen om (boeken)onderzoek te doen maar daarvan had afge-zien. Waar door Havenmeester Vis Beheer garanties werden ver-strekt zoals in artikel drie van de akte van verkoop en leve-ring aan de orde zijn, mocht B.A.K. Beheer ervan uitgaan dat Havenmeester Vis Beheer voor de juistheid van haar daarin ver-vatte mededelingen instond. En mocht B.A.K. Beheer erop ver-trouwen dat ingevolge artikel 3 lid 2 van de akte van verkoop en levering Havenmeester Vis Beheer aansprakelijk zou zijn voor vermogensschade als de in lid 5 van dat artikel vermelde verklaringen onjuist, onvolledig of misleidend waren. In hoe-verre B.A.K. Beheer is gehinderd bij haar onderzoek – in ieder geval heeft Havenmeester Vis Beheer erkend dat zij heeft ver-hinderd dat B.A.K. Beheer met personeel van de dochteronderne-mingen van MCI, waaronder de bedrijfsleider, sprak – kan daar-mee buiten beschouwing blijven. Dat en hoe Havenmeester Vis Beheer niettemin heeft mogen begrijpen dat de garanties alleen zagen op feiten en omstandigheden die door B.A.K. Beheer door een onderzoek niet aan het licht hadden kunnen worden gebracht is niet voldoende gemotiveerd gesteld. De omstandigheid dat B.A.K. Beheer daartoe wel in de gelegenheid zou zijn geweest en haar in artikel 7 van de intentieverklaring de bevoegdheid was gegeven om van de aandelenkoop af te zien als na inspectie van de onderneming van de vennootschap in redelijkheid bezien zulke zwaarwegende feiten en omstandigheden zouden zijn geble-ken dat van haar in redelijkheid niet kon worden verwacht dat zij de onderneming overnam, brengt de door Havenmeester Vis Beheer voorgestane uitleg niet mee.
3.12 De omstandigheid dat B.A.K. Beheer van nader onderzoek had afgezien brengt, gegeven de verstrekte garanties en de hierna te bespreken na aandelenoverdracht aan B.A.K. Beheer gebleken feiten, evenmin mee dat het naar maatstaven van rede-lijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat B.A.K. Beheer zich op de garanties beroept.
3.13 Het hof zal zich daarom buigen over de vraag of B.A.K. Beheer zich terecht op een of meer garanties uit de akte van verkoop en levering heeft beroepen.
3.14 B.A.K. Beheer grondt haar vordering tot ontbinding en schadevergoeding erop dat:
i) de door Havenmeester Vis Beheer aan haar overhandigde om-zet- en winstbegroting te rooskleurig was omdat een aantal klanten die op de begroting voorkwamen geen zaken meer met MCI of haar dochters zou doen en het jaar 2001 op basis waarvan de begroting voor 2002 werd gemaakt een uitzonderlijk goed jaar was;
ii) er claims te verwachten waren van twee afnemers;
iii) het bedrijf niet voldeed aan de door de overheid gestelde milieueisen en de grond ernstig was vervuild;
iv) de Arbo-eisen niet waren nageleefd;
v) de brandverzekeraar aanvullende eisen had gesteld;
vi) sprake was van achterstallig onderhoud aan het bedrijfs-pand en
vii) een nieuwe centrifuge (ontvettingsinstallatie) nodig was en onterecht subsidie (WBSO) had aangevraagd en ontvangen.
viii) Verder voerde B.A.K. Beheer in eerste aanleg nog aan dat MCI een uitkering van € 717.537,-- uit de stille reserves had gedaan aan [ Geïintimeerde 2 ], wat wettelijk niet was toegestaan.
De toekomstverwachtingen ten aanzien van de omzet
3.15 Door Havenmeester Vis Beheer is aan B.A.K. Beheer op 13 februari 2002 een op die datum opgemaakte concept begroting 2002 (consolidatie resultatenrekening) overhandigd. Het resul-taat deelnemingen met betrekking tot MCI sloot op € 231.465,-.
Aan B.A.K. Beheer is verder verstrekt een op 14 maart 2002 ge-dateerde geconsolideerde resultatenrekening met betrekking tot MCI waarbij het resultaat van de deelnemingen op € 246.613,-- sluit. B.A.K. Beheer beroept zich erop dat volgens artikel 3 lid 5 onder 66 van de akte van verkoop en levering, Havenmees-ter Vis Beheer garandeert dat de verschafte inlichtingen juist, volledig en niet misleidend zijn. Verder had Havenmees-ter Vis Beheer onder 64 van dat artikellid gegarandeerd dat haar geen feiten en omstandigheden bekend waren die ertoe kon-den leiden dat relaties bestaande overeenkomsten zouden beëin-digen. Die garanties, aldus B.A.K. Beheer, zijn met voeten ge-treden. Havenmeester Vis Beheer wist, althans behoorde te we-ten, dat deze begrotingen voor 2002 onjuist waren, aldus B.A.K. Beheer. Zij wijst daarbij concreet op een aantal klan-ten van (dochters van) MCI die voor te hoge bedragen in de be-groting waren opgenomen en op schriftelijke verklaringen van De Peijper, Pas en Gommers, respectievelijk de bedrijfsleider, diens assistente en de boekhouder, die aangeven dat De Peij-per, geconfronteerd met de begrotingen, aan [ Geïintimeerde 2 ] heeft gevraagd: “fop je jezelf of ben je de tent aan het verkopen”. Verder verwijst zij naar bij conclusie van repliek in conventie overgelegde verklaringen van De Peijper en overi-ge medewerkers ten aanzien van 22 klanten die wel in de begro-tingen voor 2002 waren opgenomen maar waarvan al duidelijk was dat de omzet lager of op nul moest worden begroot.
Voorts verwijst B.A.K. Beheer nog naar de getuigenverhoren die in eerste aanleg hebben plaatsgehad. De getuige Van Gestel (Marvo Technologies) verklaart naar aanleiding van zijn eerde-re schriftelijke verklaring die door B.A.K. Beheer was overge-legd, dat Marvo een stempel, benodigd voor de productie had weggehaald, omdat Marvo de productie zelf zou gaan doen en dit verlies aan omzet niet zou worden gecompenseerd door meer “frames”. Een en ander zou volgens Van Gestel resulteren in een omzetdaling van 30 tot 45%. Getuige De Peijper verhaalt over een autorit met [ Geïintimeerde 2 ] waarbij beiden de be-groting voor 2002 hebben doorgenomen en zij het daarover slechts fractioneel eens konden worden. De verschillen van me-ning betroffen klanten die [ Geïintimeerde 2 ] in de begroting opnam terwijl hij volgens De Peijper wist dat de desbetreffen-de klanten waren afgehaakt. De Peijper heeft nadrukkelijk te-gen [ Geïintimeerde 2 ] gezegd dat AEG Telpro in 2002 geen om-zet (geconsolideerd) zou genereren voor MCI. Ook voor Batavier gold dat alsmede voor Isco. De getuige [ Geïintimeerde 2 ] heeft gezegd dat Tieman klachten had over de kwaliteit en de prijsstelling en van haar geen klandizie te verwachten viel. MBB zou stoppen met het bedrijf en [ Geïintimeerde 2 ] is daar zelfs gaan kijken om het machinepark of activiteiten over te nemen, zodat hij moest weten dat er geen omzet te halen viel voor MCI, aldus De Peijper. De juistheid van de eerdere schriftelijke verklaringen kon De Peijper onder ede bevesti-gen. Getuige Van de Camp heeft verklaard dat hij tegen [ Geï-intimeerde 2 ] heeft gezegd dat het werkaanbod terugviel. Ge-tuige Pas bevestigt dat De Peijper en [ Geïintimeerde 2 ] heb-ben gesproken over de omzetprognose 2002 en zij Gommers hebben gevraagd mee te kijken. De Peijper en Gommers vonden de omzet te hoog geschat. In het wekelijkse overleg tussen haar, De Peijper en [ Geïintimeerde 2 ] is naar voren gekomen dat firma De Walt “de hoofdprijs” betaalde en De Peijper en Pas tot de conclusie kwamen dat die geen nieuwe order zou plaatsen. Het was bekend bij [ Geïintimeerde 2 ] dat de omzet van Lips zou dalen in verband met een wijziging in hun productieorganisa-tie. Getuige Van den Berg verklaart dat Mebu na de zomer van 2001 problemen kreeg met de kwaliteit van het werk van Benja-min (een dochter van MCI waarvan het resultaat in de geconso-lideerde rekening tot uitdrukking kwam). Daarover is onder an-dere gesproken met [ Geïintimeerde 2 ]. Er is een creditnota opgemaakt in verband daarmee. Eind 2001 heeft Mebu in fax ont-vangen waarvan de laatste zin de strekking had dat Benjamin blij was dat Mebu met haar verder wilde gaan. Daarop heeft Me-bu gepikeerd gereageerd omdat duidelijk was dat Mebu niet ver-der wilde gaan. Er is in 2002 nog wel een kleine partij uitbe-steed aan Benjamin, maar dat was om de creditnota mee te com-penseren. Dat er is geklaagd over de kwaliteit van het werk en de teneur van de brief van Benjamin bevestigt getuige Damen.
3.16 Daartegenover heeft Havenmeester Vis Beheer betoogd dat het resultaat dat over het eerste half jaar van 2002 door MCI is behaald niet noemenswaardig afwijkt van de begroting die door Havenmeester Vis Beheer was opgesteld. Havenmeester Vis Beheer verwijst daartoe naar een rapport van AREP van 31 juli 2002 dat B.A.K. Beheer zelf heeft doen opstellen. Verder on-derbouwt zij dit verweer met een verwijzing naar een brief van belastingadviseur Sips (van Witlox) de dato 23 augustus 2002 waarin deze aangeeft dat de begroting voor de eerste helft 2002 nog aan de voorzichtige kant is gezien de jaarrekening 2001. Of de begroting onjuist was had bovendien pas aan het einde van het jaar kunnen blijken maar door de faillietverkla-ringen van Benjamin en Rego op verzoek van B.A.K. Beheer is daar niet meer achter te komen, aldus Havenmeester Vis Beheer. Het was Havenmeester Vis Beheer ook niet bekend welk belang B.A.K. Beheer hechtte aan de begroting(en). Bovendien lag het op de weg van B.A.K. Beheer zelf om ervoor te zorgen dat de begroting werd gehaald; daar heeft zij met de pet naar ge-gooid.
Concreet met betrekking tot AEG voert Havenmeester Vis Beheer aan dat het haar niet bekend was dat van deze klant in 2002 geen opdrachten meer te verwachten waren. Ook een vertrek van Batavier was niet aan de orde; [ Geïintimeerde 2 ] heeft daar-omtrent geen verontrustend bericht van De Peijper gekregen. De relatie met Isco liep gewoon door. Met Tieman was [ Geïinti-meerde 2 ] in de onderhandeling over de prijzen; Tieman heeft pas na het opstellen van de begroting besloten naar een andere leverancier over te stappen. Van MBB werd verwacht dat zij in 2002 een order zou plaatsen om displays te spuiten. Bromedo was zeer tevreden over de geleverde kwaliteit. Javy Floor had eind 2001 nog offertes gevraagd voor enkele grote projecten, doorgang daarvan hing weer af van haar opdrachtgevers; [ Geï-intimeerde 2 ] heeft die niet tegen de wens van De Peijper en Pas in de begroting opgenomen. Marvo heeft weliswaar haar stempel teruggehaald maar met de uitdrukkelijke toezegging dat de productie weer naar Rego terug zou gaan als die in Tsjechië zou mislukken. Marvo verwachtte ter compensatie meer motorfra-mes af te nemen. De Walt heeft in januari 2002 nog een bestel-ling gedaan en heeft toegezegd dat als die goed werd uitge-voerd een nadere order van € 26.000,-- tot € 39.000,-- zou volgen. Lips heeft eind 2001/begin 2002 haar voorraden opge-maakt en zou dus naar verwachting in de loop van 2002 een in-haalslag gaan maken, dat blijkt ook uit de cijfers na het eer-ste kwartaal 2002. Mebu was wel degelijk van plan door te gaan met Benjamin. Silvo leverde door het jaar heen een beperkte maar constante stroom werk. Dat gold ook voor Cepro. Beca is voor minder dan de helft van de omzet in 2001 opgenomen omdat zij had aangegeven minder te zullen afnemen. Met Corus, die al haar lakwerk wilde uitbesteden, was Havenmeester Vis Beheer in vergaande onderhandeling; de begrote € 40.000,-- was daarom zeer conservatief. Segeren had een naar tevredenheid een proeforder gedaan en zou naar verwachting een grote order plaatsen. Berens leverde, net als Slivio en Cepro, een vaste maar beperkte stroom opdrachten, die is voor iets minder dan 2001 in de begroting opgenomen. Bazo is begroot conform de re-sultaten van de afgelopen vier jaar; deze klant had niet aan-gegeven dat de prijzen te hoog lagen. Zador is voor 2002 voor een reëel laag bedrag opgenomen.
Aan verklaringen van De Peijper in dit geding hecht Havenmees-ter Vis Beheer niet al te veel waarde. Hij was zelf bij het opstellen van de begroting betrokken en had (toen) geen belang bij een irreëel hoge begroting omdat zijn op de begroting ge-baseerde bonus, waarvoor hij ook in 2002 getekend had, dan in gevaar zou komen. Bovendien stonden [ Geïintimeerde 2 ] en De Peijper op gespannen voet met elkaar.
3.17 Naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverkla-ringen en de door B.A.K. Beheer overgelegde producties dat Ha-venmeester Vis Beheer B.A.K. Beheer onvolledig heeft ingelicht omtrent de begroting voor 2002. Dat is in strijd met de in ar-tikel 3 lid 5 onder 64 en 66 gegeven garanties. Daartoe is re-dengevend dat De Peijper, een getuige die het hof aanmerkt als goed ingevoerd in de bedrijfvoering van (de dochters van) MCI, heeft verklaard dat hij het slechts fractioneel eens was met de vooruitzichten waar het de geprognosticeerde omzet voor 2002 betrof en hij [ Geïintimeerde 2 ] na kennisname van de (eerste) begroting heeft toegevoegd dat deze zichzelf voor de gek hield of de zaak wilde verkopen en, zo vloeit stilzwijgend uit zijn verklaring voort, dan een potentiële koper voor de gek wilde houden. Uit de getuigenverklaring van De Peijper blijkt dat hij al meteen toen hij kennis kreeg van de begro-ting die B.A.K. Beheer van Havenmeester Vis Beheer had gekre-gen, zag dat die € 550.000,-- tot € 650.000,-- te positief was. Zo stond Mebu erop terwijl duidelijk was dat die geen op-drachten meer zou verstrekken en [ Geïintimeerde 2 ] nog op 13 december 2001 tegen Pas had gezegd dat Benjamin die klant kwijt was. Mebu was ook geïrriteerd over de brief waarin [ Ge-iintimeerde 2 ] ten onrechte stelde dat Mebu de relatie met Benjamin zou willen uitbouwen. Ook Bazo was een klant die weg zou gaan terwijl de firma Oranje een uitloopmodel in de lak-straat liet behandelen waarmee nooit meer omzet kon worden ge-genereerd dan het jaar daarvoor. Het was bekend dat Marvo naar het buitenland zou gaan en daarvoor eind 2001 belangrijke stukken gereedschap hadden weggehaald. AEG Telpro had al aan-gegeven dat de omzet in 2002 nul moest zijn en [ Geïintimeerde 2 ] wist dat. Batavier had in september 2001 voorraden terug-gehaald uit onvrede over de kwaliteit en zou ook geen werk meer uitbesteden. Ook Tieman had kwaliteitsklachten en haar werd te veel berekend. De Peijper heeft [ Geïintimeerde 2 ] gezegd dat die geen klant meer zou zijn. MBB genereerde in de periode 1999-2001 hooguit een omzet van € 2.000,-- en het was bekend dat dat voor 2002 ook nul zou zijn; een omzet van € 5.000,-- is niet reëel. Billhöfer heeft in 2000/2001 een flinke omzet gegenereerd voor de onderneming maar was ontevre-den over de kwaliteit.
De verklaring van De Peijper acht het hof betrouwbaar omdat die op belangrijke punten wordt ondersteund door hetgeen ande-re getuigen onder ede bevestigen en wat De Peijper al eerder schriftelijk verklaarde. Zo heeft getuige Van de Camp beves-tigd [ Geïintimeerde 2 ] te hebben gezegd dat het slecht ging met Beca – het bedrijf is medio 2002 failliet verklaard – en er weinig werk te vergeven was in 2002 omdat hun opdrachtge-vers Peter Stas en Viking wegvielen. Getuige Pas bevestigt dat De Walt “de hoofdprijs” betaalde, waarmee zij bedoelt dat die een prijs betaalde die boven de marktprijs lag en De Peijper [ Geïintimeerde 2 ] waarschuwde dat De Walt als klant niet terug zou keren wat ook niet is gebeurd. Billhöfer had klachten over de kwaliteit. Javivor was een slechte betaler en de marge was gering; in het overleg is erover gesproken dat de omzet van deze klant niet erg hoog was. Bij [ Geïintimeerde 2 ] was het bekend dat Lips ging reorganiseren waardoor de afname van pro-ducten door Lips zou verminderen en het lakken voor MCI duur-der zou worden, waardoor de totale omzet veel lager zou uitko-men.
Ook de problemen met Mebu waarover De Peijper verklaarde wor-den bevestigd en wel door getuige Van den Berg, die mede-eigenaar van dat bedrijf is. Hij verklaart ontevreden te zijn geweest over de geleverde kwaliteit en daarover te hebben ge-sproken met [ Geïintimeerde 2 ] en De Peijper. Ten aanzien van de brief met de slotzin dat Benjamin verheugd was dat de sa-menwerking zou worden uitgebouwd viel zijn mond open van ver-bazing omdat dat niet de teneur was geweest van het aan die brief voorafgaande gesprek in december 2001. Getuige Damen, de andere eigenaar van Mebu, bevestigt de strekking van de be-spreking eind 2001 en die was: “einde relatie”.
Die verklaringen worden door Havenmeester Vis Beheer niet in voldoende mate ontkracht. [ Geïintimeerde 2 ] heeft als getui-ge een en ander ontkend maar zijn verklaring wordt niet door andere getuigen ondersteund. Weliswaar verklaart getuige Bak-ker dat De Peijper in het najaar van 2001 tijdens een discus-sie met de directie over de begroting voor 2002 zou hebben verklaard ervan overtuigd te zijn dat de begroting voor 2002 zou worden gehaald maar daartegenover staat de verklaring van De Peijper, als getuige nader gehoord, dat hij Bakker maar één keer heeft gesproken en dat was op 9 januari 2001. De Peijper ontkent dan ook zich te hebben kunnen vinden in de (om-zet)begroting voor 2002. De omstandigheid dat hij niettemin een bonusregeling heeft getekend die op die begroting was ge-baseerd doet niet af aan de geloofwaardigheid van De Peijper met betrekking tot zijn reserves omtrent de begroting voor 2002. Gesteld noch gebleken is dat De Peijper op enige wijze een bonusregeling zou hebben kunnen afdwingen die was geba-seerd op een in zijn ogen reële omzetbegroting 2002. Met enig recht stelt Havenmeester Vis Beheer dat het weinig zin voor De Peijper had om voor een irreële bonusregeling te tekenen maar niet duidelijk is hoe een weigering om op deze basis een bo-nusregeling overeen te komen De Peijper veel verder had ge-bracht. Dat De Peijper, kort gezegd, uit rancune jegens [ Geï-intimeerde 2 ] handelt is onvoldoende aannemelijk gemaakt, bo-vendien wordt zijn verklaring op belangrijke punten onder-steund door andere getuigen.
3.18 Dar uit het door Havenmeester Vis Beheer bij conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie als productie 17 overgelegde rapport zou blijken dat de omzet niet noemenswaar-dig afweek van de begroting is onvoldoende gemotiveerd. Deze omstandigheid doet er bovendien niet aan af dat Havenmeester Vis Beheer onjuiste inlichtingen heeft verschaft nu van een aantal afnemers waarop de begroting was gebaseerd al duidelijk was dat die in 2002 niet of voor veel minder omzet voor de dochterondernemingen van MCI zouden zorgen. Niet gemotiveerd is gesteld dat op dat moment al werd verwacht dat andere klan-ten voor meer omzet zouden zorgen of er omzet van nieuwe klan-ten te verwachten was. Voorgaande wordt niet anders door de brief van Sips van 23 augustus 2002 zoals overgelegd als pro-ductie 18 bij voornoemd processtuk. Niet blijkt immers dat en in hoeverre Sips wist van de omstandigheid dat een aantal klanten van de dochterondernemingen van MCI minder omzet zou-den genereren.
In hoeverre een en ander op de hoogte van een schadevergoeding van invloed is zal in de schadestaatprocedure moeten blijken. Dat geldt ook de omstandigheid dat Benjamin en Rego failliet zijn verklaard op verzoek van B.A.K. Beheer.
3.19 Een en ander leidt het hof ertoe te oordelen dat Haven-meester Vis Beheer de garanties zoals opgenomen in artikel 3 lid 5 onder 64 en 66 heeft geschonden. De gevolgen daarvan ko-men hierna aan de orde.
De toekomstverwachtingen ten aanzien van de kosten
3.20 B.A.K. Beheer voert in haar conclusie van repliek in con-ventie, tevens vermeerdering van eis, aan dat de firma Happy Baby een partij heeft afgekeurd omdat het product niet vol-deed. Voorts wijst B.A.K. Beheer op een partij afgekeurd oven-beugels voor de firma Billhöfer.
3.21 In hoeverre deze gestelde feiten een zelfstandige rechts-grond voor de vordering bevatten – zij worden in de conclusie van repliek in conventie en antwoord in reconventie gesteld om te onderbouwen dat de omzetbegroting voor 2002 niet juist was - is het hof evenwel niet duidelijk geworden. Voor zover B.A.K. Beheer heeft beoogd met deze stellingen een beroep te doen op de in artikel 3 lid 5 onder 59 gegeven garanties over-weegt het hof nog dat ook thans nog niet voldoende gemotiveerd is gesteld dat zich daadwerkelijk een schending van de garan-ties heeft voorgedaan.
3.22 Volgens B.A.K. Beheer is haar niet gemeld dat MCI, al-thans een of meer van haar dochters, niet voldeden aan de door de overheid gestelde milieueisen en dat de grond ernstig ver-vuild was. B.A.K. Beheer wijst in dat verband erop dat Haven-meester Vis Beheer zelf een nieuwe milieuvergunning had aange-vraagd en uit een in zijn opdracht verricht bodemonderzoek bleek dat de grond ernstig is verontreinigd. Volgens een brief van Wematech de dato 12 juli 2002 moet ter plaatse van de lak-straat een vloeistofdichte vloer worden aangebracht. Verder blijkt, aldus deze brief, uit een rapport van Arnicon dat in het grondwater sterk verhoogde gehaltes zware metalen zijn aangetroffen. Sanering, aldus nog steeds de brief, is niet op zeer korte termijn nodig. Verder blijkt dat niet voldaan wordt aan eisen met betrekking tot brandvertragende muren.
3.23 Volgens Havenmeester Vis Beheer is in de balans een voor-ziening opgenomen in verband met de bodemverontreiniging van € 22.689,-- en wordt in de toelichting ook melding gemaakt van de bodemverontreiniging. De verontreiniging is overigens niet urgent; overheidsinstanties hebben geen saneringsplicht opge-legd. Dat er een nieuwe milieuvergunning was aangevraagd wist B.A.K. Beheer. De definitieve aanvraag dateert van 13 septem-ber 2001. De vergunning zal ook worden verleend, zo blijkt uit een brief van 21 mei 2002 zijdens de gemeente en is dat ook zoals blijkt uit een brief van 12 juli 2002. Dat, om aan de nieuwe voorwaarden te voldoen een investering van € 300.000,-- nodig is, wordt niet aannemelijk gemaakt. Van een schending van de garantie onder artikel 3 lid 5 sub 52 tot en met 56 is geen sprake, aldus Havenmeester Vis Beheer.
3.24 Met Havenmeester Vis Beheer is het hof van oordeel dat ten aanzien van de bodemverontreiniging niet kan worden ge-sproken van een schending van de garanties in de akte van ver-koop en levering. Duidelijk is immers dat hiervoor een voor-ziening is opgenomen in de balans. Verder is onvoldoende gemo-tiveerd gesteld dat de verontreiniging zodanig ernstig is dat deze in de verhouding tussen partijen in rechtens relevante mate moet worden aangemerkt als een schending van de garan-ties.
Anders is dat evenwel met betrekking tot de bouwkundige eisen die gesteld worden om aan de nieuwe milieuvergunning te vol-doen. In artikel 5 lid 3 onder 52 van de akte van verkoop en levering heeft Havenmeester Vis Beheer gegarandeerd dat de vergunningen van de vennootschappen toereikend zijn en onder 55 van dat artikellid dat geen werkzaamheden nodig zijn om enige milieuvergunning te verkrijgen of in overeenstemming daarmee te handelen en er geen feiten of omstandigheden zijn waarvan aannemelijk is dat zij tot het herroepen, opschorten, intrekken, wijzigen of niet-verlengen van enige milieuvergun-ning zullen leiden. Verder heeft Havenmeester Vis Beheer gega-randeerd dat alle gepaste of noodzakelijke maatregelen voor het vernieuwen of verlengen van enige milieuvergunning zijn genomen.
3.25 Volgens B.A.K. Beheer werden voorts de Arbo-eisen niet nageleefd. Zij verwijst daarvoor naar een brief van de Ar-beidsinspectie van 26 september 2001, een bezoekrapport van 31 januari 2002, een schriftelijke waarschuwing van 18 februari 2002 en een offerte van Maetis Arbo voor de actualisering van de risico-inventarisatie en –evaluatie van 1 maart 2002. In hoeverre in dit opzicht kan worden gesproken van een schending van de garanties wordt uit de stukken echter niet duidelijk, zodat het hof deze stelling als onvoldoende gemotiveerd aan-merkt. Op het verweer van Havenmeester Vis Beheer dat niet duidelijk is welke aanpassing nodig zijn en of de Arbeidsin-spectie na 31 januari 2002 nog nadere actie heeft ondernomen omdat het met de bedrijfsveiligheid nog steeds niet goed zat, heeft B.A.K. Beheer niet voldoende gemotiveerd gereageerd. Evenmin is een voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan.
3.26 In artikel 3 lid 5 onder 60 garandeert B.A.K. Beheer dat de vennootschap adequate verzekeringen heeft afgesloten ter zake van alle gebruikelijke risico’s en dat geen feiten of om-standigheden bekend zijn die maken dat een verzekeraar de lo-pende verzekering zou kunnen beëindigen. Ook die garantie is volgens B.A.K. Beheer geschonden nu de verzekeraar aanpassin-gen aan de bedrijfsruimte eiste in verband met brandpreventie en blikseminslag. B.A.K. Beheer verwijst naar een brief van de ING, afdeling verzekeren, van 7 november 2001 waarbij aan Ha-venmeester Vis Beheer een inspectierapport werd toegezonden. Daaruit bleek dat de ING een brandveiligheidssysteem en een overspanningssysteem eiste, aldus B.A.K. Beheer.
3.27 Het hof is van oordeel dat uit het overgelegde rapport noch uit de begeleidende brief van ING voldoende duidelijk blijkt dat zich een situatie voordeed die meebracht dat de verzekeraar de verzekering zou kunnen beëindigen. Op het ver-weer van Havenmeester Vis Beheer op dat punt heeft B.A.K. Be-heer niet gemotiveerd gereageerd. Met betrekking tot dit punt heeft Havenmeester Vis Beheer dus niet in strijd met de ge-noemde garantie gehandeld.
3.28 Volgens B.A.K. Beheer was sprake van achterstallig onder-houd aan het bedrijfspand. Het dak lekte en er dienden repara-ties te worden verricht. Dat is haar niet gemeld. B.A.K. Be-heer verwijst daartoe naar een brief van makelaar BBW van 11 februari 2003 met een rapport van 21 augustus 2002 en een ver-klaring van Van den Bempt.
3.29 Dat naast het dak ook nog andere reparaties nodig waren en welke dat dan waren, wordt door B.A.K. Beheer niet gemoti-veerd gesteld. Met betrekking tot het dak bevestigt Van den Bempt in zijn door B.A.K. Beheer overgelegde verklaring dat begin 2002 opdracht is gegeven “de ergste dingen te doen”, waarmee het hof aanneemt dat Van den Bempt bedoelt: de ergste lekkages te verhelpen. Dat aan het dak was gewerkt wordt ook gesteld door Havenmeester Vis Beheer. Als getuige gehoord heeft Van den Bempt daaraan niets toegevoegd. Hij bevestigde dat het dak lekte maar niet dat dat ook ten tijde van de aan-delen overdracht het geval was. Getuige Hermans heeft geen ei-gen wetenschap met betrekking tot de onderhoudsstaat van het dak. Het enkele door B.A.K. Beheer overgelegde rapport van BBW kan niet onderbouwen dat het dak van het bedrijfspand, dat ei-gendom was van Benjamin Exploitatie, in zo slechte staat ver-keerde dat moet worden gesproken van een tekortschieten in de nakoming van de in de akte van verkoop en levering neergelegde overeenkomst of van dwaling of bedrog bij de koop van de aan-delen in MCI. Het rapport geeft aan dat een uitgebreide bouw-kundige- en onderhoudskeuring buiten het kader van de opdracht valt. Bovendien blijkt uit het rapport dat de makelaar ten tijde van de opname het dak niet kon inspecteren en zijn ver-dere conclusies baseert op mededelingen van B.A.K. Beheer.
3.30 Naar stelling van B.A.K. Beheer was in de bedrijfshal slechts tijdelijk een centrifuge geplaatst waardoor – tijde-lijk – aan de milieuvoorschriften van het Hoogheemraadschap (de lozingsvergunning) werd voldaan. Deze centrifuge bleek op proef gehouden te worden hetgeen B.A.K. Beheer niet is meege-deeld. Investering in een centrifuge beliep € 11.344,51 en in-middels € 13.195,--. In dit verband legt B.A.K. Beheer nog een verklaring van Van den Bempt over waarin deze bevestigt dat Havenmeester Vis Beheer geen investering wilde doen in een centrifuge maar ook geen onderzoek heeft laten doen naar een alternatief. Met medeweten van [ Geïintimeerde 2 ] werd nog steeds geloosd (op het riool naar het hof begrijpt).
3.31 Havenmeester Vis Beheer ontkent niet dat de centrifuge is geretourneerd, deze voldeed niet volgens haar, maar geeft aan dat die ook niet nodig was om aan milieuvoorschriften te vol-doen. Het Hoogheemraadschap eiste geen onvettings-/fosfateerstraat. Zowel de waterleiding als de aansluiting naar de gemeentelijke riolering waren ontkoppeld zodat geen vergunning ingevolge de Wet verontreiniging oppervlakte water nodig was; dat blijkt uit de brief van het Hoogheemraadschap van 3 december 1999. In plaats daarvan is een subsidie aange-vraagd om zelf een zuiveringssysteem te ontwikkelen. Juist Van den Bempt was niet tevreden over de centrifuge. Voor de ont-wikkeling van een alternatief, namelijk een slibzuiveringssys-teem, is een WBSO-subsidie aangevraagd.
3.32 Uit de door B.A.K. Beheer bij akte na dagvaarding overge-legde producties blijkt naar oordeel van het hof voldoende duidelijk dat het verboden was om ongezuiverde vloeistof die in het lakproces werd gebruikt, zonder verdere bewerking te lozen op de riolering. Voor dat zuiveringsproces heeft (de dochter van) MCI bij wijze van proef kennelijk een centrifuge gebruikt die zij evenwel om haar moverende redenen begin 2002 heeft geretourneerd. Weliswaar eiste het Hoogheemraadschap blijkens zijn brief van 3 december 1999 geen WVO-vergunning maar uit de brief blijkt ook dat dit samenhangt met de bijzon-dere omstandigheid dat geen afvalwater via de ontvettings-/fosfateerstraat wordt geloosd omdat zowel de waterleiding als de aansluiting naar de gemeentelijke riolering zijn ontkoppeld van de ontvettings-/fosfateerstraat. Hoe de kennelijk vervuil-de vloeistof dan wel werd afgevoerd, heeft Havenmeester Vis Beheer niet duidelijk gemaakt; in tegendeel, aannemelijk is zelfs dat illegaal toch op het riool werd geloosd. Duidelijk is slechts dat het afvalwater niet zonder bewerking op het ri-ool mag worden geloosd, Havenmeester Vis Beheer tot begin 2002 kennelijk op proef over een geleende centrifuge beschikte om dat probleem te verhelpen en nadien – hooguit – een subsidie-aanvraag voor een alternatief zuiveringssysteem heeft gedaan. [ Geïintimeerde 2 ] heeft als getuige verklaard dat hij “de pomp” in maart 2002 heeft teruggestuurd omdat hij de investe-ring (waarmee het hof aanneemt dat [ Geïintimeerde 2 ] be-doelt: de investeringsbeslissing) aan B.A.K. Beheer wilde overlaten, zonder deze daarop overigens vooraf te wijzen. Daarmee handelde Havenmeester Vis Beheer in strijd met de ga-rantie van artikel 3 lid 5 onder 52.
3.33 Dat WBSO-subsidies ten onrechte zijn verkregen en nu wor-den teruggevorderd is echter onvoldoende gemotiveerd gesteld. Niet blijkt van enig terugvorderingsbesluit noch overigens van een voldoende concreet voornemen daartoe.
3.34 Volgens B.A.K. Beheer heeft [ Geïintimeerde 2 ] ten slot-te uitkeringen gedaan uit de stille reserves van B.A.K. Beheer hetgeen wettelijk niet is toegestaan. Nu B.A.K. Beheer zelf aangeeft dat MCI op [ Geïintimeerde 2 ] een vordering heeft voor dit bedrag, valt echter niet in te zien waarop B.A.K. Be-heer haar eigen vordering op [ Geïintimeerde 2 ] dan baseert en waarom zij door het gestelde handelen, wat daarvan overi-gens ook zij, schade heeft geleden.
3.35 Het hof komt daarmee tot de conclusie dat Havenmeester Vis Beheer op een aantal van de hierboven genoemde punten te kort geschoten is in de nakoming van haar garantieverplichting uit de akte van verkoop en levering. Nu ingevolge artikel 4 lid 5 van die akte partijen afstand hebben gedaan om op enige grond ontbinding en/of vernietiging van de koopovereenkomst en levering te vorderen resteert het beroep op vergoeding van schade. Deze zal zoals meer subsidiair gevorderd nader op moe-ten worden gemaakt bij staat. Daarbij komt dan ook de vergoe-dingsplicht ten aanzien van de buitengerechtelijke kosten aan de orde.
Aansprakelijkheid van [ Geïintimeerde 2 ] in privé
3.36 Naar oordeel van het hof valt [ Geïintimeerde 2 ] per-soonlijk een ernstig verwijt te maken dat aan de garanties door Havenmeester Vis Beheer niet is voldaan. Hij had het als enig aandeelhouder en (statutair) directeur volledig in zijn macht om B.A.K. Beheer ter zake deugdelijk voor te lichten en ervoor zorg te dragen dat Havenmeester Vis Beheer wel aan de garantieverplichtingen zou voldoen. Door daarvoor onvoldoende zorg te dragen en in plaats daarvan, zonder voldoende zwaarwe-gende gronden, volstrekt te verhinderen dat B.A.K. Beheer in-formatie inwon bij de werknemers van (de dochters van) MCI, althans in ieder geval bij de daarvoor meest aangewezen per-soon, bedrijfsleider De Peijper, en bovendien de beslissing ten aanzien van een milieu-investering met betrekking tot de afvalwaterverwerking aan B.A.K. Beheer over te laten zonder deze daarover deugdelijk te informeren, treft [ Geïintimeerde 2 ] een ernstig persoonlijk verwijt en heeft hij aldus on-rechtmatig jegens B.A.K. Beheer gehandeld. De schade die daar-van het gevolg is dient door hem, na begroting in de scha-destaatprocedure, te worden vergoed.
3.37 Havenmeester Vis Beheer en [ Geïintimeerde 2 ] zullen dan ook hoofdelijk tot vergoeding van schade nader op te maken bij staat ten gevolge van de hiervoor genoemde tekortkoming in de garantieverplichtingen worden veroordeeld.
Behandeling van de overige grieven
3.38 Volgens B.A.K. Beheer in grief III heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat het door B.A.K. Beheer gestelde bedrog slechts op basis van conceptbegroting d.d. 13 februari 2002 van MCI en de consolidatie resultatenrekening van MCI van 14 maart 2002 kon worden vastgesteld. Bij bespreking van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen belang meer nu het hof heeft overwogen dat zich een schending van de in de akte van verkoop en levering gegeven garanties heeft voorgedaan. Of B.A.K. Be-heer is bedrogen doet er niet meer toe.
3.39 Grief IV klaagt over de bewijslastverdeling ten aanzien van het opzettelijk onjuist opmaken van die omzet- en kosten-begrotingen voor 2002. Ook deze grief kan onbesproken blijven nu het al dan niet opzettelijk onjuist opmaken van beide be-grotingen voor 2002 niet relevant is voor de vraag of Haven-meester Vis Beheer is tekortgeschoten in de nakoming van haar garanties.
3.40 De rechtbank heeft, zo stelt B.A.K. Beheer in grief V, ten onrechte overwogen dat, juist vanwege de aard van de transactie, van B.A.K. Beheer mocht worden gevergd dat deze een boekenonderzoek zou doen en de reikwijdte van de verplich-tingen van Havenmeester Vis Beheer mede wordt bepaald door hetgeen van de kant van B.A.K. Beheer aan onderzoeksinspanning mocht worden verlangd. Bij behandeling van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen rechtens relevant belang meer.
3.41 De rechtbank oordeelde, aldus VI, ten onrechte dat door van serieus onderzoek af te zien B.A.K. Beheer een beroep op schending van de mededelingsplicht heeft prijsgegeven en op diezelfde grond geen beroep op dwaling toekomt. Belang bij be-handeling van deze grief ontbreekt evenzeer nu het hof heeft overwogen dat Havenmeester Vis Beheer in te nakoming van de desbetreffende garanties te kort schiet.
3.42 Onder VII grieft B.A.K. Beheer tegen het oordeel van de rechtbank dat niet voldoende is onderbouwd dat Havenmeester Vis Beheer wist dat B.A.K. Beheer geen eigen accountant had. Verder overweegt de rechtbank ten onrechte dat het de eigen keuze van B.A.K. Beheer was om geen accountant in de arm te nemen en eventuele ondeskundigheid van dhr. Sips of een andere adviseur aan B.A.K. Beheer moet worden toegerekend. Ten on-rechte, aldus nog deze grief, wijst de rechtbank het beroep op misbruik van omstandigheden af. Deze punten behoeven geen be-handeling waar het hof zijn oordeel baseert op de in de akte van verkoop en levering gegeven garanties.
3.43 In grief VIII ten slotte herstelt B.A.K. Beheer voor zo-ver nodig een verzuim in eerste aanleg door alsnog twee nota’s van AREP over te leggen. Deze nota’ kunnen aan de orde komen in de schadestaatprocedure en behoeven nu geen bespreking.
Het vonnis van 1 september 2004
3.44 Tegen het vonnis van 1 september 2004 zijn geen grieven aangevoerd.
Het vonnis van 14 december 2005
3.45 Grief IX klaagt over het oordeel van de rechtbank dat omissies in de jaarrekening 2001 schoonheidsfoutjes zouden be-helzen die het inzicht in de jaarrekening niet schaden. Ten onrechte oordeelde de rechtbank dat aan de garantie omtrent de samenstelling en grootte van het vermogen zou zijn voldaan. Verder heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de on-juiste voorstelling van de lening van Vermeulen B.V. geen in-vloed van enige betekenis behoeft te hebben op de hoogte van de koopsom. Volgens grief X heeft de rechtbank ten onrechte B.A.K. Beheer niet gevolgd maar de deskundigen.
3.46 Bij behandeling van deze grieven heeft B.A.K. Beheer evenmin nog belang. Naar haar eigen stelling was de koopprijs immers gebaseerd op de toekomstverwachting die weer werd ge-voed door de (omzet)begroting voor 2002. Ten aanzien van de met deze begroting samenhangende informatie heeft het hof al geoordeeld dat Havenmeester Vis Beheer de garanties heeft ge-schonden. Uit enig niet getrouw beeld geven van de jaarreke-ning 2001 is daarnaast geen schade voortgevloeid, althans dat is door B.A.K. Beheer onvoldoende gemotiveerd aangegeven.
3.47 Daarbij overweegt het hof ten overvloede nog dat tegen het vonnis van 1 september 2004 en de daarbij aan de deskundi-gen te stellen vragen geen grieven zijn aangevoerd. In dat vonnis heeft de rechtbank de deskundigen de beperkte opdracht gegeven te onderzoeken of de geconsolideerde jaarrekening 2001 voldeed aan de garanties van artikel 3 lid 5 sub 17 tot en met 25 van de akte van verkoop en levering. Naar de kern genomen behelsden die garanties dat de jaarrekening een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen gaf, de daar-in opgenomen voorzieningen en reserveringen adequaat waren en geen gronden bekend waren op basis waarvan gevreesd moest wor-den voor waardevermindering of het treffen van aanvullende voorzieningen.
3.48 De deskundigen hebben gemotiveerd uiteengezet waarom zij van mening zijn dat de jaarrekening 2001 aan de garanties vol-doet en zijn daarbij ingegaan op opmerkingen van B.A.K. Be-heer. Daarbij hebben zij opgemerkt dat de lening van Vermeulen B.V. niet van voldoende toelichting is voorzien. Dat heeft echter geen invloed op het vermogen maar op de liquiditeit nu de lening niet achtergesteld meer zou zijn geweest op het mo-ment dat de jaarrekening werd opgesteld. Ten aanzien van de liquiditeit en de vraag of MCI in dat opzicht – geparafraseerd – wel 2,4 miljoen euro waard was is echter geen garantie gege-ven en zijn ook geen vragen aan de deskundigen voorgelegd. Verder hebben de deskundigen er terecht op gewezen dat een groot aantal bezwaren die B.A.K. Beheer tegen de jaarrekening heeft betrekking hebben op door haar achteraf nodig geachte investeringen. Op dergelijke toekomstige investeringen zien de balansgaranties niet en deze behoeven, zoals de deskundigen toelichten, niet in de jaarrekening te worden verwerkt omdat zij per saldo het vermogen niet aantasten. Het hof kan zich dan ook verenigen met het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 14 december 2005.
3.49 Ten aanzien van de lening van Vermeulen B.V. geldt dat de omstandigheid dat de lening opeisbaar zou zijn - Havenmeester Vis Beheer betwist dat op grond van het op voorhand niet ge-heel onbepleitbare standpunt dat opeisbaarheid afhing van een solvabiliteit van Rego van 30% – volgens de deskundigen niet in relevante mate in strijd is met de balansgaranties. Het hof kan zich met dat oordeel verenigen. Dat geldt ook voor het soortgelijke oordeel ten aanzien van de omstandigheid dat de door Rego in verband met deze lening verstrekte zekerheid niet is vermeld in de toelichting.
3.50 Ten aanzien van dit tussenvonnis klaagt B.A.K. Beheer on-der XI ten slotte nog dat ten onrechte B.A.K. Beheer slechts is toegelaten het door haar gestelde bedrog te bewijzen. Ook ij behandeling van deze grief heeft B.A.K. Beheer geen belang.
Het vonnis van 19 november 2008
3.51 .Volgens grief XII heeft de rechtbank ten onrechte over-wogen dat slechts op basis van de conceptbegroting d.d. 13 fe-bruari 2002 van MCI en de consolidatie resultatenrekening van MCI van 14 maart 2002 kon worden vastgesteld of sprake was van bedrog en is zij volgens grief XIII ten onrechte tot het oor-deel gekomen dat het bewijs niet was geleverd. Onder XIV wordt erover gegriefd dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voornoemde stukken geen staat van per klant begrote omzet en verwachte kosten bevat en zo’n staat pas ná de overname in het bezit van B.A.K. Beheer kwam. Daaraan aansluitend klaagt grief XV erover dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat de getuigenverhoren geen rol spelen. In grief XVI klaagt B.A.K. Beheer erover dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat B.A.K. Beheer niet erin is geslaagd te bewijzen dat Haven-meester Vis Beheer c.s. de stukken opzettelijk onjuist heeft opgemaakt en dat de vraag of de stukken zodanig verschillen van de werkelijkheid dat zij het etiket ‘onjuist’ verdienen in het midden kan blijven. Onder XVII grieft B.A.K. Beheer dat de rechtbank ten onrechte oordeelt dat slechts kan worden gespro-ken van fraaier voorstellen, wat geen opzettelijke misleiding impliceert. Volgens grief XVII heeft de rechtbank ten onrechte de conclusie van Havenmeester Vis Beheer gedeeld dat de cij-fers over de eerste zes maanden van 2002 enigszins achterblij-ven bij de begroting en dat verschil niet zodanig is dat van een vals en bedrieglijk stuk kan worden gesproken.
3.52 Ook bij behandeling van deze grieven heeft B.A.K. Beheer geen belang nu het hof op basis van de hierboven besproken ga-ranties oordeelt dat Havenmeester Vis Beheer is tekortgescho-ten en [ Geïintimeerde 2 ] persoonlijk aansprakelijk is.
3.53 De grieven XIX, XX en XXI ten slotte klagen er ten slotte over dat de rechtbank ten onrechte de vorderingen van B.A.K. Beheer heeft afgewezen en de reconventionele vordering heeft toegewezen.
3.54 De grieven slagen voor zover zij afwijzing van het meer subsidiair gevorderde betreffen en falen voor het overige ten aanzien van de conventionele vordering zoals uit het voorgaan-de voortvloeit. Ten aanzien van de reconventionele vordering slaagt de grief. B.A.K. Beheer heeft zich terecht op opschor-ting van haar betalingsverplichting beroepen, zodat de recht-bank ten onrechte B.A.K. Beheer in reconventie heeft veroor-deeld tot terugbetaling van de lening. Dat brengt mee dat de vordering zoals gewijzigd in appel tot een bedrag van € 850.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente zoals die door Havenmeester Vis Beheer c.s. is geïncasseerd toewijsbaar is ten opzichte van Havenmeester Vis Beheer. Het bedrag dat Havenmeester Vis Beheer c.s. ingevolge het vonnis in eerste aanleg hebben geïncasseerd dienen zij terug te betalen ver-meerderd met de wettelijke rente vanaf de dag waarop zij heeft geïncasseerd tot de dag waarop volledig is terugbetaald.
3.55 Dat B.A.K. Beheer schade heeft geleden ter grootte van € 2.400.000,-- acht het hof voorshands onvoldoende aannemelijk zodat voor toewijzing van een voorschot, mede gezien de terug-betalingsverplichting ad € 850.000,-- zoals hiervoor overwo-gen, geen aanleiding bestaat.
3.56 Als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal het hof Havenmeester Vis Beheer c.s. veroordelen tot vergoeding van de proceskosten van B.A.K. Beheer in beide instanties.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Havenmeester Vis Beheer c.s., hoofdelijk, tot ver-goeding van de door B.A.K. Beheer geleden schade ten gevolge van de tekortkoming in de nakoming van de uit de akte van verkoop en levering voortvloeiende garantieverplichtingen zoals door het hof hiervoor overwogen, nader op te maken bij staat;
veroordeelt Havenmeester Vis Beheer c.s. tot betaling aan B.A.K. Beheer van een bedrag van € 850.000,-- te vermeerderen met de wettelijke rente zoals die door Havenmeester Vis Beheer is geïn-casseerd, een en ander weer te vermeerderen met de wettelijke rente over beide bedragen van af de dag dat zij door Havenmees-ter Vis Beheer werden geïncasseerd tot de dag waarop volledig is betaald;
veroordeelt Havenmeester Vis Beheer c.s. in de kosten van beide instanties en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van B.A.K. Beheer gevallen in eerste aanleg in conventie op € 21.310,-- aan verschotten en € 28.899,-- aan salaris advo-caat en in reconventie op nihil aan verschotten en € 11.238,50 aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 6.277,98 aan ver-schotten en € 4.580,-- aan salaris advocaat;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2010 door de rolraadsheer.