Uitspraak
parketnummer: 23-006642-08
datum uitspraak: 29 juni 2010
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 19 december 2008 in de strafzaak onder de parketnummers 13-527058-08 en 13-410190-05 (TUL) tegen
[verdachte],
geboren te [plaats] op [datum],
adres: [adres].
Omvang van het hoger beroep
De verdachte is door de rechtbank Amsterdam vrijgesproken van hetgeen aan hem onder feit 1 impliciet cumulatief is ten laste gelegd ten aanzien van het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van MDMA (XTC). Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve in beginsel mede gericht tegen deze in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing echter geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak als hiervoor bedoeld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 18 juli 2008, 25 september 2008, 4 en 5 december 2008 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 10 juli 2009, 6 oktober 2009, 17 mei 2010, 21 mei 2010 en 15 juni 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Gelet op de in eerste aanleg door de rechtbank toegelaten wijziging is -voor zover in hoger beroep nog aan de orde- aan de verdachte ten laste gelegd dat:
Feit 1:
hij op een of meer tijdtippen gelegen in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 tot en met 18 maart 2008 te Amsterdam, althans in Nederland (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, afgeleverd, verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer hoeveelhe(i)d(en) cocaïne, in elk geval een hoeveelhe(i)d(en) van een middel als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van de Opiumwet en vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Feit 2:
hij in of omstreeks de periode van 01 januari 2007 t/m 07 april 2008 te Amsterdam en/of Arnhem, althans in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door (onder meer) hem, verdachte en/of [M] en/of [F] en/of [MM] en/of [O] en/of [S], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van een misdrijf als bedoel in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, artikel 10a, eerste lid, of artikel 11 derde, vierde en vijfde lid, te weten het opzettelijk bereiden en/of bewerken en/of verwerken en/of verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of aanwezig hebben van cocaïne en/of MDMA (XTC), bestaande die deelneming hierin dat verdachte:
-(telefonische) contacten legde en/of onderhield met kopers en/of afnemers van cocaïne en/of MDMA (XTC) en/of met (andere) deelnemers aan de organisatie en/of;
-cocaïne en/of MDMA (XTC) heeft opgehaald en/of vervoerd en/of afgeleverd en/of;
-informatie en/of aanwijzingen aan (andere) deelnemers aan de organisatie heeft verschaft en/of; -informatie en/of aanwijzingen van (andere) deelnemers aan de organisatie heeft uitgevoerd en/of;
-opdrachten heeft gegeven tot bepaalde gedragingen van anderen, verband houdende met de handel in cocaïne en/of MDMA (XTC).
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep -voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen- kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Geldigheid van de dagvaarding
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inleidende dagvaarding met betrekking tot feit 2 (partieel) nietig dient te worden verklaard wegens innerlijke tegenstrijdigheid van de tenlastelegging, nu in het normatieve gedeelte wordt betoogd dat de verdachte als onderdeel van een organisatie (met anderen) strafbare feiten heeft gepleegd, maar die gedragingen van de anderen onvoldoende worden geconcretiseerd om te komen tot een criminele organisatie. Subsidiair heeft de raadsman gesteld dat de zinsneden achter de laatste drie gedachtestreepjes van de tenlastelegging onvoldoende duidelijk maken dat en hoe de genoemde informatie en aanwijzingen betrekking hebben op cocaïne en MDMA en dat de zinsnede achter het laatste gedachtestreepje onvoldoende duidelijk is over de ‘bepaalde gedragingen’.
Nu dit onderdeel van de tenlastelegging onvoldoende duidelijk is, voldoet het daarmee niet aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering stelt, zodat dit gedeelte van de tenlastelegging nietig moet worden verklaard, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer nu de tenlastelegging - gezien in onderlinge samenhang met het dossier - een voldoende duidelijke en eenduidige opgave van het aan de verdachte verweten feit behelst. In de tenlastelegging wordt gesteld dat de verdachte deel heeft uitgemaakt van een criminele organisatie en dat hij daartoe in de tenlastelegging omschreven handelingen zou hebben verricht. De tenlastelegging is derhalve toegespitst op de rol die de verdachte binnen de criminele organisatie zou hebben gespeeld. Voorts merkt het hof nog op dat bij de behandeling in hoger beroep is gebleken dat het de verdachte en zijn raadsman voldoende duidelijk is geweest welk feit de verdachte wordt verweten en waartegen hij zich inhoudelijk ook heeft verdedigd.
Naar het oordeel van het hof behelst de tenlastelegging derhalve een voldoende duidelijke opgave van de feiten en voldoet de tekst van de tenlastelegging aan de eisen die artikel 261 van het Wetboek van Strafvordering daaraan stelt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsman van de verdachte heeft onder verwijzing naar artikel 359a, eerste lid onder c van het Wetboek van Strafvordering -zakelijk weergegeven- betoogd dat sprake is van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek, waardoor het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging. Hij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De districtscommissaris van politie, de formeel leidinggevende van agenten in district 4, dus ook van het onderzoeksteam ‘Mayenne’, de heer [S], heeft zich op 7 en 8 april 2008 in de media ongenuanceerd, onjuist en in strijd met de onschuldpresumptie in zeer scherpe bewoordingen uitgelaten over de verdachte. [S] heeft onder andere over de verdachte gezegd dat hij leiding geeft aan “gasten die zich bezighielden met grootschalige drugshandel en gewelddadige gewapende overvallen” die “de buurt volledig terroriseerden” “[H] zou wel eens de nieuwe Holleeder kunnen zijn”. Hij heeft volgens de verdediging met deze uitlatingen inbreuk gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Uit de stukken van het dossier is gebleken dat de heer [S] chef van district 4 van de politie Amsterdam-Amstelland was, hetgeen tevens het district was waar het onderzoek ‘Mayenne’ liep. Voorts is gebleken dat [S] geen concrete functie in en/of directe betrokkenheid bij het onderzoek ‘Mayenne’ heeft gehad. Hij is ook niet betrokken geweest bij enige opsporingshandelingen in het onderhavige onderzoek. De verklaring van verbalisant [V] doet daaraan niet af. [S] heeft zijn uitlatingen niet in overleg met de officier van justitie gedaan. In tegendeel, de officier van justitie heeft, evenals de advocaat-generaal, nadrukkelijk afstand genomen van de woorden van [S] en heeft tevens bij voortduring getracht een en ander te nuanceren. Naar het oordeel van het hof heeft [S] door zijn uitlatingen laakbaar gehandeld, nu bij het publiek de indruk heeft kunnen ontstaan dat op voorhand als vaststaand viel aan te nemen dat de verdachte schuldig was aan de door [S] beschreven strafbare feiten. Het hof stelt evenwel tevens vast dat door het daarop volgend optreden van de officier van justitie dit risico is ingeperkt en zoveel als mogelijk was, is weggenomen.
Onder deze omstandigheden vormen de uitlatingen van [S] niet een zodanig verzuim van vormen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat dit dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging.
De raadsman heeft verzocht om [S] als getuige te (doen) horen, teneinde hem omtrent zijn rol in het onderzoek en de motieven die tot zijn uitlatingen hebben geleid, te bevragen. Subsidiair heeft de raadsman daartoe verzocht, indien het hof het verweer dat deze uitlatingen als verzuim van vormen moet worden aangemerkt en dat het openbaar ministerie niet ontvankelijk zou zijn, niet aanstonds zou honoreren.
Het hof wijst dit verzoek tot het horen van [S] af, nu, gelet op het voorgaande, de noodzaak daartoe niet is gebleken.
Bespreking van gevoerde verweren
De start van het onderzoek
De raadsman van de verdachte heeft -kort gezegd- aangevoerd dat de start van het onderzoek ‘Mayenne’ onrechtmatig is geweest nu de rechter-commissaris ten onrechte een tapmachtiging heeft verstrekt en dat als gevolg daarvan alle uit die machtiging verkregen en daaruit voortvloeiende onderzoeksresultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten. Dit dient ertoe te leiden dat de verdachte, vanwege het ontbreken van enig wettig en overtuigend bewijs, wordt vrijgesproken. De raadsman heeft dienaangaande -zakelijk weergegeven- aangevoerd dat de rechter-commissaris ten onrechte tot het verlenen van een tap-machtiging jegens de, onder meer thans niet terechtstaande, verdachte [T] is overgegaan. De machtiging is gebaseerd op een door de officier van justitie bij zijn tap-vordering aangeleverd proces-verbaal dat diverse onjuistheden bevat en voorts niet is voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Tevens had de officier van justitie met de tap-vordering jegens [T] niet het oog op het ophelderen van de strafbare feiten waar die [T] van werd verdacht, maar op het in beeld brengen van de verdachte, die door de politie als de leider van de zogenaamde Van Wou-groep werd beschouwd. Zulks heeft meegebracht dat in de onderbouwing van de vordering het te tappen telefoonnummer op misleidende wijze aan [T] is toegeschreven, terwijl dit in werkelijkheid aan de verdachte toebehoorde.
Het hof overweegt omtrent dit verweer als volgt.
Uit de stukken van het dossier is gebleken dat de rechter-commissaris op 10 januari 2008 een tapmachtiging heeft afgegeven ten laste van onder meer [T] en niet ten laste van één van de verdachten in het onderhavige onderzoek. Het telefoonnummer waar de tapmachtiging voor was afgegeven, bleek achteraf niet het telefoonnummer van [T] te zijn, maar dat van de verdachte. De verdachte is derhalve ook degene geweest die werd afgeluisterd. Naar het oordeel van het hof is er door deze handeling een inbreuk gemaakt op de privacy van de verdachte, zodat hem in beginsel ook een beroep toekomt op onrechtmatigheden die tot het verlenen van de betreffende tapmachtiging hebben geleid. Het hof stelt vast dat hier niet aan afdoet dat het oorspronkelijk de bedoeling was om een andere persoon af te luisteren. Het hof is derhalve met de raadsman van oordeel dat beoordeeld dient te worden of de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de onderhavige tapmachtiging heeft kunnen komen.
Het hof stelt, grotendeels gelijk de rechtbank, het volgende vast. Aan de vordering voor de onderhavige tapmachtiging is een proces-verbaal van 9 januari 2007 (het hof begrijpt: 2008) van verbalisant [IJ] als onderbouwing gebezigd.
Dit proces-verbaal houdt -voorzover hier van belang- een schets in van gedragingen van diverse personen die met name in de Diamantbuurt in Amsterdam overlast veroorzaken door daar op hinderlijke wijze aanwezig te zijn, maar zich ook schuldig zouden maken aan diverse strafbare feiten, in het bijzonder straatroven en auto-inbraken. Daarnaast zouden (sommige van) deze personen, van wie in het proces-verbaal tevens wordt gesteld dat zij elkaar kennen en een groep vormen, zich schuldig maken aan berovingen die met behulp van een scooter worden uitgevoerd. Het relaas maakt voorts melding van observaties die op deze groep personen zijn uitgevoerd en houdt tevens in dat bepaalde personen, onder wie voornoemde [T], ervan worden verdacht deel uit te maken van deze groep, die in het proces-verbaal wordt gekenschetst als een mogelijke criminele organisatie en die door de politie de Van Woustraatgroep wordt genoemd. Deze jongens zouden aanzien en status hebben ten opzichte van de jongere jongens die om de groep heen hangen, omdat zij beschikten over geld en dure kleding. Tevens zijn er over de maanden juni 2007 tot januari 2008 61 meldingen vastgelegd in het politiesysteem x-pol. Deze meldingen betreffen in hoofdzaak: diefstal uit auto, vernieling straatroof, bedreiging, overlast jeugd, eenvoudige diefstal en aandachtsvestigingen met betrekking tot specifieke personen uit de groep.
De vordering tot het verstrekken van een tapmachtiging ten laste van [T] is daarbij in concreto gegrond op de verdenking dat deze zich in de periode voorafgaand aan het verstrekken van de tapmachtiging schuldig had gemaakt aan een gekwalificeerde winkeldiefstal. Bij deze diefstal werd onder andere een jas gestolen. Kort hierna werd [T] op zijn scooter aangehouden, terwijl hij een jas droeg die afkomstig was van die winkeldiefstal. [T] voldeed in eerste instantie niet aan het gegeven stopteken van de politie en sloeg op de vlucht.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechter-commissaris op grond van de hiervoor beschreven feiten en omstandigheden in redelijkheid tot het verlenen van een tapmachtiging kunnen komen.
Het voornoemde proces-verbaal van verbalisant [IJ] houdt voorts in dat ten aanzien van drie mobiele telefoonnummers het vermoeden is ontstaan dat deze in gebruik zijn bij [T], dan wel dat hij deelneemt aan gesprekken via die nummers. Dat vermoeden is ten aanzien van telefoonnummer [nummer] gegrond op het aantreffen van dat nummer in de mobiele telefoon van [YH], het jongere broertje van de verdachte, onder de vermelding als contact [naam], in de veronderstelling dat M staat voor mobiel.
De vraag die vervolgens beantwoord dient te worden is of de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van de tapmachtiging op het nummer [nummer] had kunnen komen. Het hof stelt vast dat de betreffende tapmachtiging door de rechter-commissaris op 10 januari 2008 is verleend voor een periode van ten hoogste vier weken. Naar het oordeel van het hof was de redenering die in de tap-aanvraag werd gebruikt en waarop de veronderstelling was gebaseerd dat het nummer [nummer] aan [T] toebehoorde, althans dat hij aan gesprekken via dat nummer zou deelnemen, onvoldoende om zonder meer van de juistheid van die veronderstelling uit te gaan. Het had wel in de rede gelegen dat de rechter-commissaris een tapmachtiging voor een kortere periode zou hebben afgegeven zodat, indien zou blijken dat deze telefoon bij een ander dan in de tap-aanvraag werd verondersteld, in gebruik was, de privacy van die derde niet zonder noodzaak zou worden aangetast. Zeer kort na de aanvang van het afluisteren van het nummer [nummer] bleek evenwel dat door de gebruiker van dit nummer, die door een gesprek d.d. 21 januari 2008 met een medewerkster van een energiebedrijf als [H] geïdentificeerd kon worden, veelal over verdovende middelen werd gesproken.
Onder deze omstandigheden zou het afluisteren van dit telefoonnummer niet zijn beëindigd, doch zou de rechter-commissaris alsnog een machtiging tot het voortgezet beluisteren van de communicatie via dit nummer hebben verleend teneinde meer duidelijkheid te krijgen over de betrokkenheid van de deelnemers aan de gesprekken met betrekking tot deze feiten. Het vorenstaande brengt mee dat bij de aanvang van het onderzoek van onvolkomenheden sprake is geweest, maar dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot het verlenen van een tapmachtiging op het nummer [nummer] heeft kunnen komen en dat aan deze onvolkomenheden geen gevolgen dienen te worden verbonden.
De conclusie is dat het verweer inzake de onrechtmatige start van het onderzoek wordt verworpen en dat de zich in het dossier bevindende tapresultaten in beginsel bruikbaar zijn voor het bewijs.
De afgegeven tapmachtiging op nummer [nummer] d.d. 7 maart 2008
Door de verdediging is voorts gesteld dat het proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan de tapvordering die geleid heeft tot de tapmachtiging d.d. 7 maart 2008 op een NN-persoon met betrekking tot het telefoonnummer [nummer] geantedateerd zou zijn en (mede daardoor) valselijk zou zijn opgemaakt. Hierdoor zou de rechter-commissaris die de tapmachtiging heeft verleend (bewust) zijn misleid.
Daarnaast is -kort gezegd- betoogd dat de rechter-commissaris de tapmachtiging inzake NN niet had mogen verlenen omdat niet voldaan zou zijn aan de eisen die de wet stelt in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, meer in het bijzonder dat de feiten en omstandigheden genoemd in de vordering van de officier van justitie en het daarbij behorende proces-verbaal onvoldoende zouden zijn om een tapmachtiging te verlenen.
Het hof overweegt met de rechtbank als volgt.
Op 7 maart 2008 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris mondeling een vordering gedaan tot het verlenen van een machtiging om het telefoonnummer [nummer] af te luisteren. Die machtiging is diezelfde dag verleend, waarna terstond is begonnen met tappen. Op 8 maart 2008 is een proces-verbaal opgemaakt door verbalisant [HC] ter onderbouwing van de schriftelijke vordering, welke op 10 maart 2008 is ingediend. Het schriftelijke bevel van de officier van justitie om het meergenoemde nummer te tappen is, met terugwerkende kracht tot 7 maart 2008, gegeven op 10 maart 2008 en verwijst naar het proces-verbaal van 8 maart 2008.
Het proces-verbaal houdt onder meer in dat de tap is verzocht op grond van het vermoeden dat [M] gebruik maakt van een zogenaamde werktelefoon die dient voor het contact met afnemers van cocaïne en dat het genoemde nummer in gebruik is genomen als nieuw telefoonnummer met dat doel. Aangezien een bij de politie bekende vaste afnemer van [M] eveneens wordt afgetapt, is waargenomen dat hij met dit laatste telefoonnummer contact opneemt. In het proces-verbaal worden vervolgens een aantal gesprekken en sms-berichten weergegeven die alle op 8 maart 2008 zijn opgenomen op de inmiddels getapte lijn.
Als bijlage bij het proces-verbaal is tevens gevoegd een uitdraai van de afgeluisterde gesprekken, waaronder ook de zakelijke weergave van een op 7 maart 2008 gevoerd gesprek, waarbij telefoonnummer [nummer] wordt gebeld door de al getapte afnemer en welk gesprek in verhullende taal wordt gevoerd en kennelijk over drugs gaat.
Het gespreksverslag houdt voorts in dat wordt vermoed dat dit het nieuwe telefoonnummer van [M] zou kunnen zijn en dat het nummer al een keer eerder tijdens het onderhavige opsporingsonderzoek in beeld is geweest, maar dat de gebruiker toen onbekend is gebleven.
Het hof is met de rechtbank van oordeel dat niet is gebleken van het bewust of onbewust misleiden van de rechter-commissaris die de onderhavige tapmachtiging heeft verleend. Evenmin is gebleken van feiten en/of omstandigheden die gevolgen kunnen hebben voor de resultaten van het nadien gevolgde onderzoek tegen de verdachte.
Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van een geantedateerd of anderszins valselijk opgemaakt proces-verbaal. Het is juist dat in het proces-verbaal dat ten grondslag ligt aan de tapvordering melding is gemaakt van resultaten van afgeluisterde telefoongesprekken in de periode gelegen na de (mondeling) verleende tapmachtiging die hebben plaatsgevonden via het telefoonnummer waarvoor die machtiging was afgegeven. Voor de rechter-commissaris was dit echter duidelijk waarneembaar, gezien de datering van deze gesprekken. Het hof ziet evenals de rechtbank niet in waarom deze resultaten niet vermeld mogen worden. Integendeel, dergelijke resultaten geven de rechter-commissaris inzicht in de meest actuele stand van zaken in het opsporingsonderzoek, hetgeen de mogelijkheid biedt om bijvoorbeeld de periode waarvoor de (mondelinge) tapmachtiging was afgegeven te heroverwegen dan wel een en ander mee te nemen in de oordeelsvorming bij het afgeven van een eventuele verlenging van de tapmachtiging. Wel dient voor de rechter-commissaris voldoende duidelijk te zijn wat de feiten en omstandigheden waren ten tijde van het moment waarop hij de (mondelinge) tapmachtiging verstrekte. Met andere woorden, de schriftelijke bevestiging van de mondelinge tapvordering moet, wanneer ook andere, nieuwe feiten en omstandigheden vermeld worden, zoals in casu resultaten van de reeds verleende tapmachtiging, dienaangaande duidelijk en inzichtelijk onderscheid maken teneinde controle en toetsing door de rechter mogelijk te maken. Dit is naar het oordeel van het hof in voldoende mate gebeurd zodat het voor de rechter-commissaris duidelijk heeft kunnen zijn of er daadwerkelijk sprake is geweest van de hem mondeling voorgehouden informatie op basis waarvan hij eerder (mondeling) machtiging heeft verleend om te tappen.
De conclusie is dan ook dat het verweer dat de tap op meergenoemd nummer onrechtmatig is geweest, wordt verworpen en dat de zich in het dossier bevindende tapresultaten in beginsel bruikbaar zijn voor het bewijs.
Bruikbaarheid van stemherkenningen door tolken en verbalisanten
De raadsman van de verdachte heeft -zakelijk weergegeven- betoogd dat de stemherkenningen die blijkens het dossier hebben plaatsgevonden door verbalisanten en tolken onbetrouwbaar zijn en dienen te worden uitgesloten van het bewijs. De raadsman heeft daartoe gesteld dat onvoldoende inzichtelijk is gemaakt hoe de stemherkenning is aangevangen en dat dit gegeven de controle van de herkenningen heeft bemoeilijkt. Tevens is uit het dossier gebleken dat verbalisant [V] stemherkenningen van [H] heeft gebaseerd op eerder gedane stemherkenningen van [H] door verbalisant [K], welke gesprekken [V] heeft uitgeluisterd. De verdediging stelt dat de herkenningen van verbalisant [V] niet zijn gebaseerd op eigen referentiemateriaal, hetgeen betekent dat indien de eerdere stemherkenningen onjuist of onbetrouwbaar blijken aan de door haar daarop gebaseerde stemherkenningen geen waarde kan worden gehecht.
De verdediging heeft haar betoog mede gebaseerd op de uitlatingen van Prof. dr. A.P.A. Broeders, die ter terechtzitting in hoger beroep als deskundige is gehoord.
De raadsman stelt dat bij de stemherkenningen door [K] sprake is geweest van iemand die een stem over de telefoon heeft herkend als een stem van een persoon die zij regelmatig tijdens een ontmoeting op straat heeft gesproken (niet zijnde over de telefoon). Hierbij moet in ogenschouw worden genomen dat stemmen met verschillende bandbreedtes onderling zijn vergeleken en de validiteit van een dergelijke herkenning lager is dan bij een gelijke (het hof begrijpt: een directe) herkenning. Voorts heeft de raadsman gesteld dat de verbalisanten die stemherkenningen hebben gedaan tot het onderzoeksteam behoorden en dat zij hierdoor bewust of onbewust gestuurd kunnen zijn door contextinformatie.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
De betrokkenheid van de verdachte en een aantal van zijn medeverdachten bij de tenlastegelegde feiten is door de politie mede afgeleid uit getapte telefoongesprekken waarin verbalisanten en tolken de stemmen van deze verdachte(n) (menen te) herkennen. In de eerste plaats valt noch uit de wet, noch uit de jurisprudentie af te leiden dat (resultaten van) dergelijke stemherkenningen in algemene zin niet voor het bewijs zouden mogen worden gebruikt. Voor een categorische uitsluiting van stemherkenningen van het bewijs ziet het hof, evenals de rechtbank, geen aanleiding. Dit neemt niet weg dat bij de waardering van de bewijskracht van deze stemherkenningen behoedzaamheid op zijn plaats is. Dit mede in het licht van de kanttekeningen die de deskundige Broeders ter terechtzitting in hoger beroep en in de literatuur bij de betrouwbaarheid van dergelijk herkenningen in het algemeen heeft geplaatst.
Het hof is van oordeel dat het resultaat van een stemherkenning mede moet worden beoordeeld in het licht van de overige bewijsmiddelen. Uit de stukken van het dossier is gebleken dat de stemherkenning van de verdachte niet alleen gebaseerd is op de herkenning door verschillende verbalisanten. Uit het proces-verbaal met betrekking tot de vaststelling identiteit gebruiker nummer [nummer] blijkt dat de verdachte op 21 januari 2008 (volgnr. 832) op dit nummer wordt gebeld door een medewerkster van de Nuon. De vrouw vraagt de beller of ze spreekt met de heer [H], hetgeen de beller bevestigt. Ook wordt de identiteit van de medeverdachte [M] op 28 januari 2008 (volgnr. 110) objectief vastgesteld als hij met het telefoonnummer [nummer] contact opneemt met een gerechtsdeurwaarder en hij in dat gesprek aangeeft [M] te zijn. Voorts blijkt dat de verbalisanten hebben geconstateerd dat het in de daarop volgende gesprekken die gevoerd zijn met de telefoonnummers [nummer] ([H]) en [nummer] ([M]) steeds om dezelfde stemmen gaat, als die zich op 21 en 28 januari 2008 aan respectievelijk de Nuon en de gerechtsdeurwaarder bekend hebben gemaakt.
Daarnaast acht het hof, evenals de rechtbank, van belang dat de verdachte de tegen hem gerezen verdenkingen niet heeft ontkend of gemotiveerd heeft betwist dat hij degene was die aan de aan hem toegeschreven gesprekken deelnam. De verdachte heeft volstaan met een beroep op zijn zwijgrecht. Pas ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte van slechts één gesprek, dat op 8 maart 2008 (volgnr. 103) met het telefoonnummer [nummer] is gevoerd, aangegeven dat hij niet degene is geweest die dat gesprek heeft gevoerd. Ook heeft de verdediging niet concreet aangegeven waarom de politie zich bij het toeschrijven van gesprekken aan de verdachte als deelnemer aan die gesprekken zou hebben vergist. De raadsman heeft slechts betoogd dat vanwege het ontbreken van een nadere onderbouwing van de stemherkenningen getwijfeld moet worden aan de betrouwbaarheid daarvan.
Het hof is van oordeel dat de door de raadsman genoemde punten in dit geval niet van invloed zijn op de beoordeling van de betrouwbaarheid van de stemherkenningen nu er objectief kan worden vastgesteld dat de gebruiker van het nummer [nummer] en de gebruiker van het nummer [nummer] respectievelijk [H] en [M] zijn geweest. Het hof is dan ook van oordeel dat de zich in het dossier bevindende stemherkenningen in beginsel bruikbaar zijn voor het bewijs.
De raadsman van de verdachte heeft -zakelijk weergegeven- verzocht om prof. Broeders een stemvergelijkend onderzoek te laten verrichten indien het hof van oordeel zou zijn dat de stemherkenning van de verdachte van het telefoongesprek dat op 8 maart 2008 (volgnr. 103) met het telefoonnummer [nummer] is gevoerd voor het bewijs kan worden gebruikt.
Het hof zal het gesprek dat op 8 maart 2008 (volgnr. 103) met het telefoonnummer [nummer] is gevoerd niet voor het bewijs bezigen, zodat een beslissing op dit voorwaardelijk verzoek kan uitblijven.
Criminele organisatie
De verdediging heeft bestreden dat er tussen de verdachten sprake is geweest van een samenwerkingsverband in de zin van een criminele organisatie die tot doel had de handel in cocaïne.
Het hof verwerpt dit verweer en overweegt daartoe als volgt.
Het hof is, gelijk de rechtbank, van oordeel dat naar vaste rechtspraak sprake is van een criminele organisatie als die organisatie het plegen van misdrijven voor ogen heeft, de deelnemers aan de organisatie van dat oogmerk op de hoogte zijn en hier een aandeel in hebben, ofwel gedragingen ondersteunen die strekken tot of rechtstreeks verband houden met de verwezenlijking van het oogmerk van die organisatie. Een criminele organisatie kenmerkt zich voorts door een duurzaam en gestructureerd samenwerkingsverband. Een organisatie hoeft daarbij niet uit steeds dezelfde personen te bestaan, maar kan tot op zeker hoogte in samenstelling wisselen.
Op grond van na te noemen feiten en omstandigheden in onderlinge samenhang bezien, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachten [H], [M] en [O] hebben deelgenomen aan een criminele organisatie in de zin van artikel 11a van de Opiumwet.
Zowel in onderlinge contacten tussen de verdachten als in de contacten van de verdachten met (potentiële) kopers is structureel gebruik gemaakt van mobiele telefoons. Voor de beoordeling van de vraag of er hier sprake is van een criminele organisatie is allereerst van belang dat er via de verschillende telefoons frequent contact tussen de verdachten onderling en met (potentiële) kopers is geweest. Uit de verklaringen van de kopers blijkt bovendien dat met enige regelmaat het door hen te bellen nummer voor hun bestellingen werd gewisseld. In de periode van 10 januari 2008 tot 5 maart 2008 is gebleken van telefooncontacten via nummer [nummer] tussen [H] en [M] verband houdende met leveringen aan kopers en in de periode tussen 20 februari 2008 tot 19 maart 2008 is gebleken van telefooncontacten via nummer [nummer] eveneens tussen [H] en [M] en verband houdende met leveringen aan kopers.
De frequentie van het telefooncontact is geanalyseerd in het aanvullende proces-verbaal A van 10 november 2008. Daaruit blijkt onder meer dat de verdachten [H] en [M] in een tijdsbestek van ongeveer anderhalve maand 393 maal telefooncontact hebben gehad. Ook blijkt dat [H] in die periode 60 maal contact heeft gehad met [O].
De verdachten hebben daarover geen opheldering willen geven, hetgeen te meer opvalt in het licht van de ontkenning van sommige verdachten dat zij elkaar persoonlijk zouden kennen.
De betrokkenheid van [O] blijkt voorts niet alleen uit de inhoud van de tapgesprekken, waarin veelal met [H] en [M] over de handel in verdovende middelen wordt gesproken, maar ook uit het feit dat [O] na de aanhouding van [H], begin april 2008, via een medegedetineerde van [H] wordt ingeschakeld om spullen bij hem thuis weg te halen. Enkele van deze spullen worden later aangetroffen in de auto van [O].
Door [H] en [M] werd bij bestellingen naar elkaar verwezen. De dealers en koeriers verschilden per dag of per levering. Naast het aannemen van bestellingen werd de telefoon ook gebruikt om koeriers naar de kopers te dirigeren. Daarnaast hebben diverse kopers een of meerdere verdachten als dealers of koeriers van cocaïne herkend. Ook hebben zij aangegeven vaak maandenlang, tot soms meer dan een jaar bij een of meerdere verdachten cocaïne te hebben gekocht. De verdachten noemden zich naar kopers en elkaar toe vrijwel nooit bij de echte naam. Ze bedienden zich van een bijnaam of van verschillende bijnamen. Bij het opnemen van de telefoon werd zelden een naam genoemd.
Het frequente telefoonverkeer, de inhoud van de vele tapgesprekken en de verklaringen van kopers wijzen uit dat in de maanden voor de aanhouding van de verdachten veel leveringen hebben plaatsgevonden. Voorts blijkt de gestructureerde organisatie uit het feit dat [H] en [M] de bevoorrading van de handelswaar op zich namen. De leveranciers werden, zo blijkt uit de tapgesprekken, aangeduid met bijnamen als Bonito en Dwerg. Uit de verklaringen kan ook worden afgeleid dat in bepaalde hoeveelheden werd ingekocht. De verkoop bedroeg vrijwel altijd halve en hele grammen, was er sprake van gelijksoortig verpakkingsmateriaal en werd een vaste prijs voor de te leveren cocaïne gerekend.
Naar het oordeel van het hof kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat [S] deel heeft genomen aan een criminele organisatie in de zin van artikel 11a van de Opiumwet. Uit de inhoud van de tapgesprekken komen wel aanwijzingen naar voren dat [S] op enigerlei wijze betrokken is geweest bij de handel in cocaïne, maar onvoldoende is gebleken dat [S] hierbij ook daadwerkelijk deel uitmaakte van een organisatorisch verband met [H], [M] en [O].
Op grond van het bovenstaande acht het hof bewezen dat sprake is geweest van een criminele organisatie in de zin van artikel 11a van de Opiumwet en dat de verdachten [H], [M] en [O] daaraan hebben deelgenomen.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
Ten aanzien van feit 1:
hij op tijdstippen gelegen in de periode van 1 januari 2007 tot en met 18 maart 2008 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht, een hoeveelheid cocaïne;
Ten aanzien van feit 2:
hij in de periode van 1 januari 2007 t/m 7 april 2008 te Amsterdam en Arnhem, heeft deelgenomen aan een organisatie die werd gevormd door hem, verdachte en [M] en [O], welke organisatie tot oogmerk had het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10 vierde lid, te weten het opzettelijk verkopen van cocaïne, bestaande die deelneming hierin dat verdachte:
-(telefonische) contacten legde en onderhield met andere deelnemers aan de organisatie en
-informatie aan (andere) deelnemers aan de organisatie heeft verschaft en
-opdrachten heeft gegeven tot bepaalde gedragingen van anderen, verband houdende met de handel in cocaïne.
Hetgeen onder feit 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
ten aanzien van het onder feit 1 bewezen verklaarde
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, onder B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
ten aanzien van het onder feit 2 bewezen verklaarde
deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vierde lid, van de Opiumwet.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het onder feit 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden, met aftrek ex artikel 27 van het Wetboek van Strafrecht.
Tevens heeft de rechtbank de tenuitvoerlegging gelast van de bij vonnis van 14 september 2006 opgelegde voorwaardelijke straf, zijnde een werkstraf voor de duur van 50 uren.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straffen als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich gedurende een langere periode schuldig gemaakt aan de handel in cocaïne en was daarnaast deelnemer aan een criminele organisatie die eveneens tot doel had op georganiseerde wijze in cocaïne te handelen. De georganiseerde handel van verdovende middelen dient met kracht bestreden te worden. Een samenwerkingsverband wekt criminaliteitsbevorderend en ondermijnt, gelet op haar criminele oogmerk en de daarmee samenhangende handelingen, de rechtsorde. Het is een feit van algemene bekendheid dat cocaïne schadelijk is voor de volksgezondheid. Verdachte heeft echter zijn eigen belang, geldelijk gewin, laten prevaleren en heeft door zijn handelingen bijgedragen aan de met de handel gepaard gaande instandhouding van de verslaving van een groot aantal personen in Amsterdam. De kopers waren weliswaar, naar het zich laat aanzien, veelal afkomstig uit het midden- en hogere segment van de samenleving en aankoop van cocaïne werd bekostigd uit arbeidsinkomsten en ging niet gepaard met strafbare feiten of overlast op straat doch het hof is met de rechtbank van oordeel dat zulks geen strafverminderende omstandigheid vormt.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 28 april 2010 is de verdachte eerder strafrechtelijk veroordeeld.
De raadsman van de verdachte heeft, op dezelfde gronden als waarop de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is bepleit, aangevoerd dat de uitlatingen van de heer [S] moeten leiden tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht dan wel tot een significante vermindering van de aan de verdachte op te leggen straf.
Het hof heeft hierboven bij de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie reeds overwogen dat de uitlatingen van [S] ongelukkig zijn geweest, maar dat de officier van justitie en de advocaat-generaal nadrukkelijk afstand hebben genomen van die uitlatingen. Dat de verdachte in zijn relaties met derden van deze uitlatingen daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en nog steeds ondervindt, is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden. Het hof ziet onder deze omstandigheden dan ook geen aanleiding tot toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht dan wel tot verdiscontering in de strafmaat in verminderende zin. Het hof volstaat met de constatering dat voornoemde uitlatingen als verzuim van vormen in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering zijn aan te merken.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling
Het hof is ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de Politierechter te Amsterdam van 14 september 2006, parketnummer 13-410190-05, van oordeel dat, nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, de tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde werkstraf voor de duur van 50 uur dient te worden gelast.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 2, 10 en 11a van de Opiumwet en de artikelen 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing met betrekking tot het onder feit 1 (impliciet) cumulatief tenlastegelegde ten aanzien van het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en aanwezig hebben van MDMA (XTC).
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder feit 1 en 2 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder feit 1 en 2 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
ten aanzien van het onder feit 1 en 2 bewezen verklaarde:
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 (tweeëntwintig) maanden.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Gelast de bewaring van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen ten behoeve van de rechthebbende, te weten:
-1 zwarte schoudertas van Prada
-1 zwarte tas, merk Eastpak
-1 onderdeel van een navigatiesysteem TomTom, in Eastpak.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de Politierechter te Amsterdam van 14 september 2006, met parketnummer 13-410190-05, te weten:
een taakstraf bestaande uit een werkstraf, te weten het verrichten van 50 (vijftig) uren onbetaalde arbeid, in geval van het niet naar behoren verrichten te vervangen door hechtenis voor de duur van 25 (vijfentwintig) dagen.
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. P.A.M. Hoek, mr. J.D.L. Nuis en mr. D.J.M.W. Paridaens-van der Stoel, in tegenwoordigheid van mr. E. Wiersma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 juni 2010.