Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 21 september 2010 in de zaak onder nummer 200.029.352/01 NOT van:
[klager],
wonende te [plaatsnaam],
APPELLANT,
tegen
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. V.J.N. van Oijen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Namens appellant, hierna klager, is bij op 27 maart 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Middelburg, verder te noemen de kamer, van 20 maart 2009, waarbij de klacht tegen geïntimeerde, hierna de notaris, ongegrond is verklaard.
1.2 Op 28 oktober 2009 is van de zijde klager een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3 Van de zijde van de notaris is op 9 december 2009 een verweerschrift – met bijlage – ter griffie van het hof ingekomen.
1.4 Van de zijde van klager is op 16 februari 2009 nog een brief – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.5 Namens de notaris is op 23 februari 2010 nog een faxbericht – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.6 Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 25 februari 2010, Verschenen zijn klager en de notaris vergezeld van zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, klager en de gemachtigde van de notaris aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1 De notaris heeft volgens klager in onderhavige zaak gehandeld dan wel nagelaten in strijd met de zorg die hij als notaris behoorde te betrachten, waarbij klager de notaris met name verwijt onzorgvuldig te hebben opgetreden bij de totstandkoming op 31 juli 2007 van het testament van zijn inmiddels overleden echtgenote, hierna erflaatster.
Volgens klager waren de zoon en dochter van erflaatster daarbij aanwezig en klager vraagt zich dan ook af hoe de notaris de noodzakelijke waardevrije communicatie met erflaatster alleen heeft kunnen voeren.
Klager heeft voorts gesteld dat de notaris het “Protocol beoordeling wilsbekwaamheid door notarissen”, hierna het protocol, dat in mei 2006 is vastgesteld door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, volledig heeft genegeerd.
In hoger beroep heeft klager nog aangevoerd, dat het de kernvraag is of de notaris, alle feiten en indicatoren van het onderhavige geval in aanmerking nemende, zelfstandig heeft kunnen beslissen of erflaatster al dan niet wilsbekwaam was, aangezien door het protocol iets anders wordt voorgeschreven.
4.2 Verder verwijt klager de notaris dat deze hem bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster niet heeft geïnformeerd over het bestaan van het testament, ja überhaupt niet tijdig heeft geïnformeerd. Deze gang van zaken betreft volgens klager een ernstige omissie, aangezien klager belanghebbende is bij de nalatenschap van erflaatster.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd waarop hierna voor zover nodig wordt teruggekomen.
6. De beoordeling
6.1 Met de kamer is ook het hof van oordeel dat de klacht van klager over het onzorgvuldige optreden van de notaris bij de totstandkoming van het testament van erflaatster, zoals hiervoor onder 4.1 geformuleerd, ongegrond is.
6.2 Aan het door de kamer overwogene, waarmee het hof zich verenigt, kan nog het volgende worden toegevoegd.
Het hof kan klager niet volgen in zijn stelling, dat het enkele niet hanteren van het protocol door de notaris in het onderhavige geval betekende dat hij daarmee klachtwaardig heeft gehandeld. In een uitspraak van het hof van 9 maart 2010 (LJN: BL7915) is in een vergelijkbaar geval beslist dat het onder bepaalde omstandigheden voor de hand ligt dat de instrumenterende notaris bijzonder alert is bij het vaststellen of de door hem in het testament van een erflater opgenomen uiterste wilsbeschikking ook werkelijk overeenstemt met diens in vrijheid bepaalde wil. Daarbij kan het protocol een leidende rol spelen. Het enkele niet hanteren van het protocol leidt evenwel niet tot een klachtwaardig handelen van de notaris. In genoemde zaak stond vast dat de erflaatster leed aan de spierziekte bulaire Amyotrofe Lateraal Sclerose (ALS), tengevolge waarvan zij zich mondeling niet verstaanbaar kon maken en dat bij haar geen sprake was van enige (geconstateerde) vorm van dementie.
6.3 Ook in deze zaak staat vast dat erflaatster leed aan de spierziekte ALS, tengevolge waarvan zij zich niet meer verstaanbaar kon maken.
De ziekte van erflaatster betekende volgens klager dat door de notaris bij voorbaat getwijfeld diende te worden aan de wilsbekwaamheid van erflaatster en dat dientengevolge het protocol diende te worden gehanteerd. Klager heeft dienaangaande gesteld dat hij een uitgebreid gesprek heeft gehad met de behandelend geneesheer van erflaatster, waarin volgens klager door de behandelend geneesheer is opgemerkt dat de wilsbekwaamheid van erflaatster uitsluitend vastgesteld kon worden tijdens een langdurige sessie door een gespecialiseerde psychiater.
Desgevraagd heeft klager ter terechtzitting in hoger beroep hieromtrent nog verklaard dat de behandelend geneesheer van erflaatster zijn vorenbedoelde opmerking heeft gemaakt in het kader van het feit dat erflaatster haar aankomende overlijden niet aankon. Hieruit begrijpt het hof, dat het gesprek tussen de behandelend geneesheer van erflaatster en klager is gevoerd in de context van het ondragelijke lijden van erflaatster als gevolg van haar ziekte en hoe zij daarmee om moest gaan, en derhalve niet in het kader van het vaststellen van erflaatsters wilsbekwaamheid in het algemeen.
Gesteld noch gebleken is overigens dat de notaris ten tijde van het passeren van het testament van de inhoud van het gesprek van klager met de behandelend geneesheer op de hoogte was.
Tegen de door klager niet onderbouwde stelling dat de ziekte van erflaatster meebracht dat door de notaris bij voorbaat diende te worden getwijfeld aan haar wilsbekwaamheid heeft de notaris nog ingebracht dat op de website van de Vereniging Spierziekten Nederland staat vermeld dat de ziekte waaraan erflaatster leed, het verstand niet aantast.
Het hof is dan ook van oordeel dat de kamer terecht geen redenen zag om te twijfelen aan het oordeel van de notaris omtrent de wilsbekwaamheid van erflaatster en zijn conclusie dat er geen reden bestond het protocol te volgen. De notaris kon onder die omstandigheden op grond van zijn ministerieplicht niet anders dan meewerken aan de wens van erflaatster om haar testament te wijzigen.
6.4 Tevens kan uit eerder genoemde beslissing van het hof nog worden afgeleid, dat de notaris in het onderhavige geval wel extra oplettend diende te zijn ¬– aangezien erflaatster in een afhankelijke positie verkeerde en niet bij machte was een gesprek te voeren – met betrekking tot de wijze waarop zij haar wil kenbaar kon maken en of zij in vrijheid haar wil kon bepalen.
De notaris heeft dienaangaande naar voren gebracht dat het initiatief tot het wijzigen van het testament is uitgegaan van erflaatster. Daarna is volgens de notaris de praktische communicatie ter zake verlopen via haar zoon en dochter. De notaris betwist uitdrukkelijk dat de wijziging van het testament van erflaatster uitsluitend het werk van haar zoon is geweest, zoals klager nog heeft aangevoerd.
Van beïnvloeding door de kinderen van erflaatster bij het gereedmaken van haar testament was geen sprake, aldus de notaris. De notaris heeft te kennen gegeven dat hij bij het opstellen van het testament niet alleen rekening heeft gehouden met de wensen van erflaatster, maar ook met alle omstandigheden van de situatie waarin erflaatster zich bevond. Hierbij viel volgens de notaris te denken aan de woning van erflaatster en klager, de financiële situatie van klager en de fiscale gevolgen van de uitvoering van het testament na het overlijden van erflaatster.
Verder heeft de notaris nog aangevoerd, dat de communicatie met erflaatster schriftelijk verliep via korte aantekeningen op een notitieblok. Daarnaar gevraagd heeft de notaris ter terechtzitting nog verklaard dat erflaatster, toen de notaris haar op 31 juli 2007 in het verzorgingshuis bezocht om het testament te passeren, niet alleen kon schrijven maar ook goed kon luisteren en adequaat op zijn vragen reageerde door met haar hoofd te knikken. De notaris heeft ter terechtzitting tevens verklaard dat op die dag weliswaar de zoon en de dochter van erflaatster in het verzorgingshuis aanwezig waren maar dat bij het passeren van het testament van erflaatster behalve hijzelf niemand aanwezig was.
6.5 Het hof is voorts van oordeel dat klager zijn stelling dat erflaatster door haar kinderen, vooral door haar zoon, zodanig zou zijn beïnvloed dat zij niet in vrijheid haar wil heeft kunnen bepalen, en dat zulks voor de notaris kenbaar moet zijn geweest, onvoldoende heeft onderbouwd.
6.6 Met betrekking tot de tweede klacht van klager, welke hiervoor onder 4.2 is omschreven, oordeelt het hof als volgt.
Op grond van artikel 49 van Pro de Wet op het Notarisambt kon klager als belanghebbende bij het testament van erflaatster worden aangemerkt. Klager had uit dien hoofde niet alleen recht op een afschrift, uittreksel of grosse van het testament, maar kon daarvan eveneens inzage verlangen.
Het hof stelt vast dat in onderhavige zaak de zoon en de dochter van erflaatster tot executeur waren benoemd. Naar het oordeel van het hof maakte deze benoeming het voor de hand liggend dat erflaatsters zoon en dochter – in hun hoedanigheid van executeur – het eerst werden geïnformeerd over de inhoud van het testament teneinde zo spoedig mogelijk een aanvang te kunnen nemen met de boedelafwikkeling. Vast staat dat de notaris klager, althans een voor hem optredende notaris, twee dagen na het overlijden van erflaatster omtrent het bestaan van het testament van erflaatster heeft geïnformeerd, Dat is naar het oordeel van het hof tijdig.
6.7 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.8 Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. L. Verheij, A.M.A. Verscheure en A.A. van Berge en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 21 september 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE MIDDELBURG
Beslissing van 20 maart 2009 in de zaak van
KvT 9/2008
[klager],
wonende te [plaatsnaam],
klager,
in persoon,
tegen:
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
verweerder,
in persoon.
1. Het verloop van de procedure
Partijen worden verder aangeduid als klager en de notaris.
Klager heeft zich bij brief, ingekomen op 14 oktober 2008, gewend tot de Kamer van Toezicht te Middelburg, hierna de Kamer, met een klacht tegen de notaris. De notaris heeft bij brief, ingekomen op 5 november 2008, op de klacht gereageerd. Een afschrift van deze brief is verzonden aan klager. Klager heeft vervolgens bij brief, ingekomen op 22 december 2008 gerepliceerd.
Door de voorzitter is de klacht ter kennis van de Kamer gebracht. De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden ter openbare vergadering van de Kamer van 29 januari 2009. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt.
2. De feiten
2.1. Op 6 augustus 2007 overleed [erflaatster], verder: erflaatster.
2.2. Klager en erflaatster zijn gehuwd geweest. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen geboren, een zoon en een dochter.
2.3. Erflaatster heeft laatstelijk bij testament, opgemaakt op 31 juli 2007, over haar nalatenschap beschikt.
Voordien is door erflaatster een testament opgemaakt op 7 juni 2006.
2.4. Erflaatster leed aan de ziekte bulaire Amyotrofe Lateraal Sclerose (ALS). Om medische redenen is erflaatster de laatste dagen van haar leven woonachtig geweest in het verzorgingshuis [X] te [plaatsnaam]. Daar is het testament van 31 juli 2007 gepasseerd, ten overstaan van de notaris.
2.5. In februari 1999 hebben klager en erflaatster eerder tussen hen opgemaakte huwelijksvoorwaarden zodanig aangepast, dat bij overlijden van één van de echtelieden een finale verrekening van beide vermogens dient plaats te vinden, alsof de echtelieden waren gehuwd in gemeenschap van goederen.
2.6. Het testament van 31 juli 2007 voorziet enerzijds in toepassing van de wettelijke verdeling volgens de wet, waarbij het erfdeel van klager is teruggebracht tot 1%. Op verzoek van erflaatster dienen de liquide middelen en effecten te worden afgerekend met beide kinderen en dient het erfdeel van de kinderen, voor zover dat betrekking heeft op de waarde van de woning, te worden zeker gesteld met een hypotheekrecht op de woning. Dit gedeelte van het erfdeel wordt pas opeisbaar bij verkoop van de woning.
Over de niet-opeisbare kindsdelen dient een rente te worden vergoed gelijk aan de rentevergoedingsregeling van de wet (wettelijke rente verminderd met 6%).
2.7. Het dossier inzake het testament is aanvankelijk in behandeling genomen door een kantoorgenoot van de notaris, mevrouw [kantoorgenoot A]. De eerste bespreking met erflaatster door notaris [kantoorgenoot A] is gevoerd in juni 2007. In verband met vakantie van notaris [kantoorgenoot A] is het dossier betreffende het testament van erflaatster overgenomen door de notaris.
2.8. Sinds 14 augustus 2007 is de notaris betrokken bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflaatster. De notaris heeft het dossier in behandeling genomen op verzoek van beide kinderen, handelend in hun hoedanigheid van executeur.
De afwikkeling van de nalatenschap is nog niet afgerond.
3. De klacht en het verweer van de notaris
3.1. Klager stelt dat de notaris heeft gehandeld c.q. nagelaten in strijd met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten. Hij verwijt de notaris onzorgvuldig optreden bij de totstandkoming van het testament van 31 juli 2007.
Ter onderbouwing voert klager het volgende aan:
Erflaatster leed aan de ziekte ALS. Haar lichamelijke en geestelijke conditie verslechterden de laatste jaren. Op 29 juli 2007 is zij in zowel lichamelijke als geestelijke desolate toestand opgenomen in het verpleeghuis [X] in [plaatsnaam], waar zij op 6 augustus 2007 overleed.
Op initiatief van de zoon is, geheel buiten klager om, half juli 2007 contact opgenomen met notaris [kantoorgenoot A], om, naar later is gebleken, de opstelling van een nieuw testament voor erflaatster, die niet kon praten, voor te bereiden. Beide kinderen waren hierbij aanwezig en hebben de gang van zaken beïnvloed. Volgens de dochter snapte erflaatster niets van het testament. Klager heeft notaris [kantoorgenoot A] vooraf gemeld dat er ernstige twijfels bestonden over de wilsbekwaamheid van erflaatster. Enkele dagen daarvoor had klager een uitgebreid gesprek gehad met de behandelend geneesheer van erflaatster, [Dr. Y], van revalidatiecentrum […] te [plaatsnaam]. Deze stelde dat wilsbekwaamheid alleen zou kunnen worden vastgesteld door een gespecialiseerde psychiater in een langdurige sessie. Gelet op het door het bestuur van de KNB vastgestelde “Protocol beoordeling wilsbekwaamheid” had mr. [kantoorgenoot A] alert moeten zijn.
Ondanks het voorgaande en ondanks de deplorabele toestand van erflaatster is de notaris op 31 juli 2007 aan het sterfbed van erflaatster gekomen zonder dat klager dit wist. Ook hier waren de kinderen bij aanwezig. Klager vraagt zich af hoe de notaris alleen - dus zonder kinderen - de noodzakelijke waardevrije communicatie met erflaatster heeft kunnen voeren. Hij wenst te beschikken over een kopie van de in het voornoemde protocol voor dit soort gevallen voorgeschreven verklaring van een medisch deskundige, en wenst de in deze gevallen voorgeschreven verklaring van twee onafhankelijke getuigen te zien.
Klager stelt dat het protocol van de KNB door de notaris op vrijwel alle punten is genegeerd, en op essentiële punten zelfs met voeten is getreden. Dit protocol is niet zomaar tot stand gekomen. Juist in onderhavige gevallen dient het zorgvuldig, contentieus en strikt te worden toegepast naar de geest en naar de letter.
Bij de boedelafwikkeling heeft de notaris klager niet geïnformeerd over het bestaan van het testament, althans heeft de notaris klager überhaupt niet geïnformeerd. Volgens klager is dit een ernstige omissie, aangezien klager belanghebbende is.
De notaris heeft de familie door zijn handelen uit elkaar gedreven. Klager is door het testament van 31 juli 2007 in verschillende opzichten ernstig gedupeerd.
3.2. De notaris heeft de stellingen van klager gemotiveerd betwist.
De notaris stelt dat het dossier inzake het testament aanvankelijk in behandeling is genomen door zijn kantoorgenoot notaris [kantoorgenoot A]. De eerste bespreking met erflaatster is door notaris [kantoorgenoot A] gevoerd in juni 2007. Omdat de toestand van erflaatster verslechterde is, in verband met vakantie van notaris [kantoorgenoot A], de behandeling van het dossier betreffende het testament van erflaatster door de notaris overgenomen. In overleg met erflaatster is een afspraak gemaakt voor de ondertekening van het testament. Gelet op de gezondheid van erflaatster en de daarmee verbandhoudende problemen met betrekking tot communicatie, verliepen de contacten ter zake met haar beide kinderen. Het eerste gesprek met notaris [kantoorgenoot A] heeft plaatsgevonden op het woonadres van erflaatster te [plaatsnaam]. Het testament is gepasseerd in het verzorgingshuis te [plaatsnaam], waar erflaatster de laatste dagen van haar leven woonachtig is geweest. Tijdens de bespreking, de toelichting en het passeren van het testament was verder niemand aanwezig. De stelling van klager dat de kinderen daarbij aanwezig waren is niet juist.
Notaris [kantoorgenoot A] en de notaris hebben op een normale wijze gecommuniceerd met erflaatster. Aangezien erflaatster zich niet meer mondeling kon uiten verliep de communicatie via geschrift en korte notities op een notitieblok.
De notaris stelt dat het protocol “beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” van de KNB in acht dient te worden genomen, indien er aanleiding bestaat om te twijfelen of een cliënt handelingsbekwaam is.
Gelet op de gesprekken die zijn gevoerd door notaris [kantoorgenoot A] met erflaatster en het gesprek van de notaris met erflaatster, zijn notaris [kantoorgenoot A] en de notaris tot de conclusie gekomen dat er geen aanleiding was om te twijfelen aan de handelingsbekwaamheid van erflaatster; reden waarom het door klager genoemde protocol niet van toepassing was.
Het is klager waarschijnlijk niet bekend dat als één van de echtgenoten het testament wil wijzigen, een notaris de andere echtgenoot niet mag informeren.
De notaris betwist dat hij klager niet heeft willen informeren bij de boedelafwikkeling. Klager heeft op geen enkele wijze rechtstreeks contact opgenomen met de notaris. Direct na het overlijden van erflaatster heeft klager contact opgenomen met notaris [B] en via hem is hij in het bezit gekomen van een kopie van het testament van erflaatster. Via de kinderen van klager heeft de notaris vernomen dat klager op geen enkele wijze met de notaris ter zake de afwikkeling van de nalatenschap wenst te communiceren.
Klager heeft na het overlijden van erflaatster meerdere deskundigen ingeschakeld voor de besprekingen met zijn kinderen in het kader van mediation. De poging tot mediation heeft geen succes gehad. Ook na een schriftelijk verzoek om te komen tot een bespreking heeft de notaris via de adviseur/deskundige van klager vernomen dat klager zich niet vrij achtte om inhoudelijk op de brief te reageren. Voorafgaand aan het indienen van de klacht heeft klager niet de moeite genomen om de notaris in de gelegenheid te stellen zijn bezwaren aan te horen en de uitleg van de notaris te vernemen.
De notaris betwist tenslotte dat hij verantwoordelijk is voor de huidige verhouding tussen klager enerzijds en zijn kinderen anderzijds.
4. De beoordeling
4.1. Gelet op de formulering van de klacht dient met name onderzocht te worden of de notaris een verwijt kan worden gemaakt van enig handelen of nalaten in strijd met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten en/of in strijd met de zorg die een notaris betaamt.
4.2. De notaris heeft aangevoerd dat hij, mede aan de hand van de inschatting van de andere notaris, heeft vastgesteld dat erflaatster ten tijde van het opstellen van het testament van 31 juli 2007 wilsbekwaam was. Volgens de notaris heeft erflaatster een goede inschatting kunnen maken van de gevolgen van het nieuw op te stellen testament.
Gelet hierop heeft de notaris geen reden gezien het betreffende protocol van de KNB te volgen.
De Kamer ziet, gelet op hetgeen door de notaris uitgebreid gemotiveerd is aangevoerd, geen aanleiding te twijfelen aan het oordeel van de notaris omtrent de wilsbekwaamheid van erflaatster en zijn conclusie dat er geen reden bestond om het protocol te volgen. Daarbij acht de Kamer van belang dat twee afzonderlijke notarissen zich een oordeel hebben gevormd omtrent de wilsbekwaamheid van erflaatster. Gelet op dit oordeel van de notaris moest hij zijn ministerie verlenen.
De Kamer is van oordeel dat onvoldoende is gesteld en gebleken dat de notaris op dit punt klachtwaardig heeft gehandeld en dat hem enig verwijt treft.
4.3. Hetgeen klager overigens met betrekking tot zijn klacht heeft aangevoerd, is, gelet op het gemotiveerde verweer van de notaris, dat door klager ter zitting niet is weersproken, onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd.
4.4. Uit het voorgaande volgt dat de klacht ongegrond is.
5. De beslissing
De Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Middelburg:
- verklaart de klacht ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mr. L.A.M. van Dijke, voorzitter, mrs. C. Kool, H. Quispel en J. van den Berg, leden, en mr. A. Wooldrik, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van mr. F.A.C.M. Maandag-Leussink, secretaris, en uitgesproken op 20 maart 2009.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift bij de griffie van het gerechtshof te Amsterdam (Prinsengracht 436, correspondentieadres Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen dertig dagen na dagtekening van de aangetekende brief waarbij deze beslissing aan u is toegezonden.