Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. S.M. van der Zwan te Dieren,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PLASSANIA BEHEER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [geïntimeerde 2],
laatstelijk wonend te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid KROPA EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Groningen,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. O. Hammerstein te Amsterdam.
De partijen worden hierna Heineken, Plassania, [geïntimeerde 2] en Kropa genoemd. Geïntimeerden worden gezamenlijk als Plassania cs aangeduid.
1. Het geding in hoger beroep
Bij exploot van 12 maart 2010 is Heineken in hoger beroep gekomen van een vonnis (hierna: het vonnis) van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam, (verder: de voorzieningenrechter) van 16 februari 2010, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 449090 / KG ZA 10-150 in kort geding tussen partijen gewezen met dagvaarding van Plassania cs voor dit hof op de rolzitting van 18 mei 2010.
Bij exploot van 9 april 2010 heeft mr. Hammerstein, voor zover van belang, aan mr. Van der Zwan aangezegd dat het exploot van dagvaarding van 12 maart 2010 bij vervroeging zal worden aangebracht op de zitting van dit hof van 20 april 2010, mr. Van der Zwan opgeroepen zich op de laatstgenoemde datum voor Heineken te stellen en voorts aangezegd dat, indien mr. Van der Zwan zich niet stelt, gevorderd zal worden dat Plassania cs van de instantie worden ontslagen, met veroordeling van Heineken in de kosten van het geding.
Op de rolzitting van 20 april 2010 van dit hof hebben Plassania cs het exploot van dagvaarding van 12 maart 2010 op de rol laten inschrijven.
Op de rolzitting van 4 mei 2010 heeft Heineken advocaat gesteld, een akte genomen en daarbij producties overgelegd. Vervolgens hebben Plassania cs op 18 mei 2010 een antwoordakte genomen.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Beoordeling
2.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. Bij het vonnis is Kropa in conventie veroordeeld aan Heineken te betalen een bedrag van € 209.350,44 vermeerderd met contractuele rente en proceskosten en is het meer of anders door Heineken gevorderde afgewezen. In reconventie zijn de door Plassania cs gevraagde voorzieningen geweigerd en is Plassania veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van Heineken begroot op nihil.
2.2. Bij haar onder 1 genoemde akte heeft Heineken zich op het standpunt gesteld dat het exploot van 9 april 2010 niet als een anticipatie-exploot in de zin van artikel 126 Rv kan worden beschouwd en daarom nietig is. Daartoe heeft Heineken aangevoerd dat niet Plassania cs aan Heineken een vroegere roldatum hebben aangezegd, maar mr. Hammerstein aan mr. Van der Zwan deze aanzegging heeft gedaan. Verder is het exploot aan mr. Van der Zwan betekend (een betekening op de voet van artikel 63 Rv) en is dat niet mogelijk bij een exploot waarmee een vroegere rechtsdag wordt aangezegd, aldus Heineken.
2.3. Heineken heeft bij die akte verder benadrukt dat zij het hoger beroep tegen het vonnis niet wenst voort te zetten. Zij verwijst in dit verband naar de brief van 14 april 2010 van haar advocaat aan de griffier van dit hof (productie 4 bij akte van 4 mei 2010) waarin onder andere wordt medegedeeld: “(...) mijn cliënte heeft besloten het door haar ingestelde appèl niet voort te zetten en trekt de appèldagvaarding mitsdien in.” Een kopie van deze brief is op dezelfde dag gezonden aan de advocaat van Plassania cs. Heineken meent dat zij hiermee reeds vóór de dienende dag Plassania cs er op heeft gewezen dat het hoger beroep en de appeldagvaarding door haar zijn ingetrokken. Plassania cs hebben niettemin het exploot van dagvaarding van 12 maart 2010 bij het hof aangebracht. Plassania cs hebben er echter geen blijk van gegegeven incidenteel hoger beroep tegen het vonnis te willen instellen. Zij vorderen slechts van de instantie te worden ontslagen om van de procedure verlost te worden. Heineken was naar haar mening aan deze wens reeds tegemoet gekomen door het hoger beroep vóór de dienende dag in te trekken en Plassania cs daarvan mededeling te doen. De procesgang in hoger beroep is daarom volgens Heineken zinloos. Op deze grond vordert Heineken dat Plassania cs in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4. Bij haar onder 1 genoemde antwoordakte hebben Plassania cs aangevoerd dat het exploot van 9 april 2010 een rechtsgeldig anticipatie-exploot is. Zij hebben betwist dat op grond van de brief van 14 april 2010 van mr. Van der Zwan aan de griffier van het hof reeds moet worden aangenomen dat het hoger beroep is ingetrokken. Plassania cs moesten rekening houden met de mogelijkheid dat Heineken het exploot van dagvaarding alsnog zou aanbrengen op 18 mei 2010, reden waarom zij recht en belang hadden zelf de zaak vervroegd aan te brengen en ontslag van instantie te vragen, aldus Plassania cs.
2.5. Het hof overweegt dat voor het antwoord op de vraag of het exploot van 9 april 2010 nietig moet worden geoordeeld beslissend is of Heineken door de gestelde gebreken in het exploot in haar belangen is geschaad. Heineken heeft zodanige benadeling niet aangevoerd en deze is ook niet aannemelijk. Heineken is in het geding in hoger beroep verschenen en heeft geen rechtens te respecteren belang meer bij de nietigverklaring van het exploot op grond van de door haar gestelde gebreken. Het voorgaande brengt mee dat het beroep van Heineken op de nietigheid van het exploot wordt verworpen.
2.6. Verder is het hof van oordeel dat de brief van 14 april 2010 van mr. Van der Zwan aan de griffier van het hof niet de aanhangigheid van het hoger beroep deed eindigen. Blijkens haar eigen stellingen gaat Heineken daar overigens ook zelf vanuit. Plassania cs hebben zelfstandig het recht het exploot van dagvaarding aan te brengen bij het hof om het recht op het instellen van incidenteel hoger beroep te behouden, zodat de aanhangigheid van de appelprocedure met het oog daarop voortduurt.
2.7. Het exploot van dagvaarding is op 20 april 2010 door Plassania cs aangebracht. Vervolgens heeft Heineken op de zitting van 4 mei 2010 advocaat gesteld en een akte genomen. Heineken is daarmee (alsnog) tijdig in het hoger beroep verschenen, zodat de vordering van Plassania cs om van de instantie te worden ontslagen niet kan worden toegewezen.
2.8. Heineken heeft, hoewel zij is verschenen in hoger beroep, geen grieven tegen het vonnis aangevoerd. Dit brengt mee dat zij niet ontvankelijk dient te worden verklaard in het hoger beroep.
2.9. Plassania cs hebben op hun beurt bij antwoordakte verklaard dat incidenteel appel niet aan de orde is.
2.10. Het hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat Heineken niet ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep niet betekent dat zij in de kosten van het appel dient te worden veroordeeld. Het hof is van oordeel dat Plassania cs op grond van de inhoud van de brief van 14 april 2010 van mr. Van der Zwan aan de griffier van het hof, die zij – onbestreden – in kopie hebben ontvangen, er redelijkerwijs vanuit moesten gaan dat Heineken het hoger beroep niet wilde voortzetten. Plassania cs hebben slechts aangevoerd dat aan hen geen intrekking en buiten effectstelling van het exploot van dagvaarding is betekend. Zij hebben echter tegenover hetgeen Heineken heeft aangevoerd onvoldoende bestreden dat de brief van 14 april 2010 in de hiervoor bedoelde zin door hen moest worden begrepen. Niettemin hebben Plassania cs de zaak aangebracht en is Heineken in de procedure verschenen om te voorkomen dat Plassania cs ontslag van instantie zou worden verleend met veroordeling van Heineken in de kosten. Heineken is hierdoor vast recht verschuldigd geworden en een aktewisseling was noodzakelijk.
2.11. Het voorgaande brengt het hof tot de conclusie dat Plassania cs door het exploot van dagvaarding in de gegeven omstandigheden zelf op een vervroegde roldatum aan te brengen nodeloze kosten heeft veroorzaakt aan de zijde van Heineken. Zij zullen daarom in de proceskosten van Heineken worden veroordeeld voor wat betreft het vast recht en het salaris advocaat. De overige kosten, waaronder die van het exploot van dagvaarding, blijven voor eigen rekening van Heineken.
2.12. De slotsom is dat Heineken niet ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep, de door Plassania cs ingestelde vordering moet worden afgewezen en Plassania cs de kosten van het hoger beroep moeten dragen als hierna te vermelden.
3. Beslissing
Het hof:
verklaart Heineken niet ontvankelijk in het hoger beroep;
wijst de in hoger beroep ingestelde vordering van Plassania cs af;
verwijst Plassania cs in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Heineken gevallen, op € 6.190,00 aan vast recht en € 1.947,50 aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, J.W. Hoekzema en E. Gras op 13 juli 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.