Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RJH HOLDING B.V., voorheen genaamd STEEL-LINK B.V.,
gevestigd te Bleskensgraaf,
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: voorheen mr. L.M. Ravestijn,
thans mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Consultant B.V.],
handelende onder de naam “International Financial Risks Consultants (IFR)”,
gevestigd te Bilthoven, gemeente De Bilt,
2. [Bestuurder IFR],
wonende te [A],
3. de vennootschap naar vreemd recht COMPAGNIE D’INVESTISSEMENTS UNIVERSELLE (BELGIUM) S.A.,
gevestigd te Brussel, België,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTEN IN INCIDENTEEL APPEL,
advocaat voor geïntimeerden 1 en 2: voorheen mr. M. Das,
thans mr. A.J. van Steenderen, te Rotterdam,
advocaat voor geïntimeerde 3: voorheen mr. F.B. Falkena,
thans mr. A. Knigge, te Amsterdam.
1. Het verdere geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna wederom Steel-Link, IFR, [Bestuurder IFR] en CIU genoemd. De geïntimeerden 1 en 2 worden tezamen IFR c.s. genoemd.
1.2 Het hof heeft op 26 juni 2008 in deze zaak een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
1.3 Ingevolge dit tussenarrest hebben getuigenverhoren plaatsgehad. IFR heeft twee getuigen doen horen op 12 februari 2009 en één getuige op 6 juli 2009. Van de verhoren is telkens proces-verbaal opgemaakt. Gewaarmerkte afschriften van de processen-verbaal behoren tot de processtukken.
CIU heeft geen getuigen voorgebracht.
1.4 Steel-Link heeft geen tegenverhoor verlangd.
1.5 Steel-Link heeft een memorie na enquête genomen en daarbij haar conclusie gehandhaafd.
1.6 IFR c.s. hebben gereageerd met een memorie van antwoord na enquête en daarbij aanvullende producties in het geding gebracht.
1.7 Ook CIU heeft gereageerd met een memorie na enquête en daarbij schriftelijk bewijs in het geding gebracht.
1.8 Steel-Link heeft vervolgens een antwoordakte genomen, haar eis verminderd en producties in het geding gebracht. Bij gelegenheid van de hierna te noemen pleidooien is gebleken dat er twee, niet overeenstemmende versies van deze antwoordakte in omloop zijn. Partijen zijn het eens dat de antwoordakte met de koptekst “Eisenmann & Ravestijn” als de ter rolle van 10 november 2009 genomen akte moet worden beschouwd.
1.9 IFS c.s. en CIU hebben daarna elk een akte uitlating producties genomen. CIU bracht daarbij producties in het geding.
1.10 Partijen hebben hun zaak ten overstaan van het hof doen bepleiten op 17 maart 2010. Voor Steel-Link hebben het woord gevoerd mr. M.M.H. van Dooren, advocaat te ’s-Hertogenbosch en mr. A.T. Eisenmann, advocaat te Amstelveen. Voor IFR c.s. en CIU hebben –elkaar aanvullend- het woord gevoerd mr. A. Stendahl, advocaat te Rotterdam en mr. D. Knottenbelt, advocaat te Rotterdam. Alle advocaten hebben daarbij gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.
IFR c.s. hebben bij die gelegenheid aanvullende producties in het geding gebracht. Partijen hebben inlichtingen verschaft.
1.11 Ten slotte hebben de partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1 Gebleken is dat de naam Steel-Link door appellante inmiddels ook wordt gebruikt voor een andere vennootschap. Een en ander vormt voor het hof geen aanleiding zich in deze procedure van een andere aanduiding van appellante te bedienen.
2.2 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn arrest van 26 juni 2008 heeft overwogen en beslist.
Van IFR en CIU heeft het hof het bewijs verlangd dat BIG in januari/februari 2001 realiter in staat was om de verplichtingen die voor BIG besloten lagen in de omstreden kredietverzekeringsovereenkomst jegens Steel-Link na te komen.
Het hof overwoog daarbij dat het gekozen bewijsthema niet alleen binnen de rechtsverhouding van IFR en Steel-Link van belang is maar ook binnen de rechtsverhouding van [Bestuurder IFR] en Steel-Link alsmede in die van CIU en Steel-Link. Tussen Steel-Link en IFR is immers de vraag aan de orde of IFR heeft voldaan aan de op haar rustende zorgplicht als assurantiepersoon jegens Steel-Link, tussen Steel-Link en [Bestuurder IFR] de vraag of aan [Bestuurder IFR], bestuurder van IFR, een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt van het gedrag van IFR, en tussen Steel-Link en CIU de vraag of CIU jegens Steel-Link onrechtmatig heeft gehandeld.
2.3 Het hof brengt in herinnering dat het in zijn tussenarrest van 12 april 2007 op geleide van de tweede grief van Steel-Link en de daarop gegeven toelichting onder ogen heeft gezien of BIG ten tijde van het aangaan van de omstreden verzekeringsovereenkomst als verzekeringsonderneming (onderstreping Steel-Link) bestond. Dat is gelet op de motivering van de rechtbank in haar vonnis van 29 december 2004 en gelet op de toelichting op de tweede grief een beperkter vraagstelling dan partijen thans lijken te veronderstellen.
De rechtbank koos in haar vonnis tot uitgangspunt dat BIG ten tijde van het aangaan van de overeenkomst stond geregistreerd in het “register of legal entities” van Litouwen en dat zij ten tijde van de uitspraak van dit vonnis nog steeds in dit register stond geregistreerd. De rechtbank heeft daarom als vaststaand aangenomen dat BIG ten tijde van het aangaan van de omstreden verzekeringsovereenkomst formeel bestond (rechtsoverweging 4.5). Dit onderdeel van de motivering van de rechtbank heeft Steel-Link blijkens de door haar gegeven toelichting op grief II niet aangetast.
In rechtsoverweging 4.8 van zijn tussenarrest van 12 april 2007 heeft het hof dan ook overwogen dat tussen partijen in hoger beroep vast staat dat BIG begin 2001 formeel bestond. In rechtsoverweging 4.1.1 van het tussenarrest van 12 april 2007 koos het hof tot feitelijk uitgangspunt dat tussen Steel-Link en BIG begin 2001 twee kredietverzekerings-overeenkomsten zijn tot stand gekomen door bemiddeling van IFR en met tussenkomst van CIU als vertegenwoordiger en gevolmachtigd agent van BIG.
De rechtbank heeft verder onderzocht, zo heeft het hof de motivering van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 4.6 tot en met 4.9 van het bestreden vonnis begrepen, of de door Steel-Link aangedragen feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat de formeel bestaande BIG als (verzekerings)onderneming niet althans niet meer bestaat en heeft vervolgens aangenomen dat BIG zowel ten tijde van het sluiten van de omstreden verzekeringsovereenkomst als ten tijde van haar uitspraak een bestaande verzekeringsmaatschappij is (rechtsoverweging 4.10). De rechtbank heeft bovendien geoordeeld dat Steel-Link onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat BIG geen verhaal zal bieden (rechtsoverweging 4.12).
De betwisting in hoger beroep van die oordelen door Steel-Link heeft het hof gebracht tot nader onderzoek van de stelling dat, samengevat, BIG begin 2001 als solide verzekeraar niet meer bestond. Na te hebben aanvaard dat IFR de op haar als assurantietussenpersoon rustende zorgplicht jegens Steel-Link heeft geschonden (rechtsoverweging 4.6 tussenarrest 12 april 2007), heeft het hof als relevant bewijsthema aangemerkt de stelling van IFR c.s. en CIU dat BIG in januari/februari 2001 realiter in staat was om de verplichtingen die voor BIG besloten lagen in de omstreden kredietverzekeringsovereenkomst jegens Steel-Link na te komen.
Gegeven deze stand van zaken behoeven al die stellingen van IFR en CIU die ingang willen doen vinden dat zij hebben bewezen dat BIG begin 2001 formeel bestond geen bespreking. Dat is immers niet beslissend.
2.4 IFR heeft betoogd dat zij het van haar verlangde bewijs heeft geleverd met de verklaringen van de door haar voorgebrachte getuigen C.L. [Bestuurder IFR] (directeur en meerderheidsaandeelhouder van IFR), [Directeur CIU] (directeur en indirect aandeelhouder van CIU) en [manager Hoogovens] (voormalig creditmanager bij Hoogovens), alles in verbinding met het door haar in het geding gebrachte schriftelijk bewijs. [Bestuurder IFR] heeft zich bij dit betoog aangesloten.
CIU heeft eveneens betoogd dat zij het van haar verlangde bewijs heeft geleverd en heeft zich daarbij beroepen op de processen-verbaal van de verklaringen van de door IFR c.s. voorgebrachte getuigen en het door haar in het geding gebrachte schriftelijk bewijs.
Naar het oordeel van het hof zijn IFR en CIU er niet in geslaagd het van hen verlangde bewijs te leveren. Dit bewijsoordeel heeft ook betekenis voor de rechtsverhouding van [Bestuurder IFR] en Steel-Link.
2.5 Er is geen bewijs bijgebracht waaruit rechtstreeks van de gegoedheid van BIG begin 2001 kan blijken. Evenmin is er bewijs bijgebracht waaruit kan worden afgeleid dat BIG begin 2001 als (solide) verzekeraar functioneerde.
2.5.1 [Bestuurder IFR] heeft als getuige verklaard dat hij nooit rechtstreeks contact heeft gehad met BIG. Hij werd op het spoor van BIG gezet door CIU, in het bijzonder de heer [Directeur CIU], de centrale figuur bij CIU en bij CIU werkzaam. [Bestuurder IFR] heeft vanaf 1993 met [Directeur CIU] samengewerkt. De informatie waarover [Bestuurder IFR] beschikt is dus afkomstig van CIU.
[Bestuurder IFR] heeft nog wel verklaard dat hij in 2002 samen met creditmanager [Manager Hoogovens] van Hoogovens de Vilnius Bank in Vilnius heeft bezocht en daar heeft gesproken met een zekere [werknemer] van die bank over de verzekeringsovereenkomsten van Hoogovens die nog bij BIG liepen. Hem is bij die gelegenheid gebleken dat de Vilnius Bank alleen de lopende zaken wilde afwikkelen. Het hof ziet hierin een bevestiging van de stelling dat de Vilnius Bank vanaf 1999 het beleid had om de verzekeringspoot af te bouwen. Steun voor de stelling dat BIG in 2001 een solide verzekeraar was kan daaruit niet worden geput.
2.5.2 [Directeur CIU] heeft als getuige – onder meer - verklaard dat hij in 1993 vanwege zijn grote ervaring met verzekeringen en risicomanagement door Hermes Bank is betrokken bij de buitenlandse verzekeringsactiviteiten van BIG, een dochter van Hermes Bank, op de buitenlandse markt. [Directeur CIU] heeft een overeenkomst gesloten uit hoofde waarvan hij een “director” van BIG werd. Op die basis is hij enkele jaren voor BIG actief geweest. In 1995 is hij daarmee op verzoek van Hermes Bank gestopt. In 2003 is de relatie met BIG geëindigd. Hermes Bank is in 1999 overgenomen door Vilnius Bank. Vilnius Bank heeft de verzekeringspoot afgebouwd en erop toegezien dat de lopende aanspraken werden afgewikkeld.
[Directeur CIU] heeft jaarstukken van BIG gezien over de jaren 1993, 1995, 1996 en 1998. Hij heeft gezien dat het kapitaal van BIG is gegroeid van veertig miljoen Amerikaanse dollars in 1993 naar ruim vijftig miljoen Amerikaanse dollars in 1998. Hij heeft in de loop der jaren contact gehad met vertegenwoordigers van BIG, onder meer [vertegenwoordiger BIG] en een vrouw met de voornaam [X]. Hij bracht ongeveer veertig à vijftig kredietverzekeringen bij BIG onder. Namen van bij BIG werkzame acceptanten weet de getuige [Directeur CIU] niet te noemen. In zo’n tien gevallen is door BIG uitkering gedaan op een polis, in 2000/2001 op een aantal kleinere claims. De gelden waren afkomstig van BIG; van de door BIG uitgekeerde gelden was ongeveer de helft van haar herverzekeraar(s) afkomstig.
In de verklaring van [Directeur CIU] valt op dat hij weinig helder is geweest over zijn (rechts)relatie met BIG dan wel die van CIU met BIG. Het hof wil op basis van hetgeen in dit geding bekend is geworden, aannemen dat [Directeur CIU] in de loop van de jaren negentig namens CIU heeft samengewerkt met BIG en dat BIG toentertijd als verzekeraar actief was vanuit Litouwen op de buitenlandse markt (al dan niet zonder een benodigde vergunning). Hoe de relatie van CIU met BIG zich vanaf 1999 heeft ontwikkeld, toen Vilnius Bank met betrekking tot de verzekeringsactiviteiten van haar fusiepartner Hermes Bank een andere koers ging varen, is veel minder duidelijk. [Directeur CIU] heeft niet uitgelegd waarom CIU in 2001 gerechtigd was nieuwe verzekeringsovereenkomsten tot stand te brengen, terwijl Vilnius Bank slechts bereid was lopende overeenkomsten af te bouwen (vergelijk rechtsoverweging 4.8 tussenarrest 12 april 2007). Dat valt te meer op, omdat CIU zich in dit geding heeft gepresenteerd als toenmalig gevolmachtigd agent van BIG. Dan overtuigt een dergelijke vaagheid niet.
[Directeur CIU] heeft verder geen inzicht gegeven in de volmacht van BIG waarover CIU begin 2001 zou beschikken en al evenmin in de gegoedheid van BIG anno 2001. Hetgeen [Directeur CIU] heeft gelezen in jaarstukken van BIG uit de jaren negentig biedt daarvoor een ontoereikend aanknopingspunt.
[Directeur CIU] heeft gebrekkig inzicht gegeven in het geldverkeer tussen BIG en hem. Zo heeft hij weinig concreet verklaard over de betaling door BIG aan CIU van provisie en schade-uitkeringen en over de afdracht aan BIG van door hem voor BIG ontvangen premies. Voor zover de verklaring van [Directeur CIU] concrete aanknopingspunten biedt voor verificatie met behulp van schriftelijk materiaal of anderszins is daarvan geen gebruik gemaakt. Dat geldt voor de schade-uitkeringen die BIG zou hebben gedaan, voor de ontvangst en doorbetaling van premies alsmede voor de ontvangst van de aan CIU toekomende provisie. In het bijzonder verdient in dit verband vermelding dat namens Hoogovens is ontkend dat zij van BIG schade-uitkering heeft ontvangen (productie Steel-Link bij antwoordakte tevens vermindering van de vordering van 10 november 2009). Dat stuk is niet tardief in het geding gebracht; de getuigenverklaringen vormden voor Steel-Link klaarblijkelijk aanleiding het waarheids-gehalte van die verklaringen te verifiëren, dat stond Steel-Link vrij.
Bij gelegenheid van de op 17 maart 2010 gehouden pleidooien heeft [Directeur CIU] nog namens CIU verklaard dat hij een rekening-courant verhouding met BIG zou hebben gehad, maar ook daarvoor ontbreekt bewijs.
Deze overwegingen brengen het hof ertoe aan de verklaring van de getuige [Directeur CIU] niet veel betekenis toe te kennen op de punten waarom het tussen partijen gaat. Aan de visie van de getuige [Directeur CIU] dat BIG in 2001 als een solide verzekeraar moet worden beschouwd, kent het hof dan ook weinig gewicht toe.
2.5.3 De getuige [Manager Hoogovens] heeft verklaard dat Hoogovens vanaf 1992/1993 tot, naar hij zich herinnert, 2000/2001 ongeveer twintig kredietverzekeringscontracten bij BIG heeft ondergebracht, telkens via [Bestuurder IFR] en IFR.
[Manager Hoogovens] heeft nooit rechtstreeks contact gehad met BIG. Wel had hij contact met [Directeur CIU] die, aldus de getuige [Manager Hoogovens], tekeningsbevoegd was voor BIG. In jaarverslagen van de Hermes Bank heeft [Manager Hoogovens] gelezen dat BIG een businessunit van de Hermes Bank was; BIG was geen aparte rechtspersoon. Hij kon in de jaarverslagen niet zien hoe de businessunit BIG er op zichzelf financieel voorstond.
In september 2002 is hij naar Vilnius gereisd om in contact te treden met BIG. Aanleiding was dat BIG te kennen had gegeven met vrijwel onmiddellijke ingang te willen stoppen met het bieden van verzekeringsdekking. [Manager Hoogovens] heeft in aanwezigheid van [Bestuurder IFR] een gesprek gevoerd met een zekere [werknemer] die zich aan hem presenteerde als mededirecteur van de Hermes Bank welke bank inmiddels was overgenomen door de Vilnius Bank.
Hoogovens heeft naar zijn herinnering, aldus de getuige [Manager Hoogovens], geen enkele claim bij BIG ingediend. Hij sluit niet uit dat hem kan zijn ontgaan dat een andere businessunit van Hoogovens dan waarbij hij werkzaam was, wel een claim heeft ingediend.
Ook aan deze verklaring kan onvoldoende relevant bewijs worden ontleend. De getuige [Manager Hoogovens] heeft bevestigd dat Vilnius Bank koos voor koerswijziging, in 2002 ook voor lopende contracten. Verder neemt deze getuige voor zijn rekening dat BIG niet zelfstandig opereerde.
2.5.4 Dat aan de getuigenverklaringen van [Bestuurder IFR] en [Directeur CIU] slechts beperkte bewijsbetekenis zou toekomen, omdat het partijgetuigen zijn, behoeft gelet op bovenstaande overwegingen geen afzonderlijke bespreking meer.
2.6 Ook overigens kan uit het bijgebrachte bewijs niet het bewijs worden geput dat BIG in januari/februari 2001 realiter in staat was om de verplichtingen die voor BIG besloten lagen in de omstreden kredietverzekerings-overeenkomst jegens Steel-Link na te komen.
Aan de stukken die betrekking hebben op de oprichting van BIG in 1993 (productie 1 conclusie van antwoord CIU) kan, anders dan CIU heeft bepleit, geen aanwijzing worden geput voor haar solvabiliteit in 2001.
Dat Steel-Link een polisgeschil aanhangig had kunnen maken door BIG te dagvaarden ten kantore van Spes Law Office, zoals CIU nog heeft verdedigd, helpt CIU niet. Het moge zo zijn dat Spes Law Office in haar brief aan CIU van 22 augustus 2003 aan CIU heeft medegedeeld dat over BIG via haar inlichtingen kunnen worden ingewonnen, maar onvoldoende is gebleken dat zij die mededeling namens BIG mocht doen. Desgevraagd bleek zij niet over stukken te beschikken waaruit dat zou kunnen blijken (productie 10 eerste aanleg CIU). Zij zou mondeling zijn geïnstrueerd door de aandeelhouders van BIG. Gesteld noch gebleken is wie toentertijd die instructie hebben gegeven.
Voorts is het bijgebrachte bewijs niet toereikend om aan te nemen dat Vilnius Bank bereid was in te staan voor de nakoming van verplichtingen die voor BIG zouden voortvloeien uit in 2001 gesloten kredietverzekeringen. In de ongedateerde brief van Vilnius Bank waaruit dat zou moeten blijken, staat het niet. De inhoud van deze brief wijst eerder in andere richting, namelijk dat Vilnius Bank van meet af aan de verzekeringsactiviteiten wilde afstoten en slechts bereid was om lopende contracten naar behoren af te wikkelen. In de brief van Vilnius Bank van 11 mei 2004 aan International Advisers, een bedrijf dat door Steel-Link werd ingeschakeld om haar bij te staan bij de claim tegen BIG (productie 47 conclusie van dupliek in reconventie Steel-Link), staat: “Any substantial legal relations between Baltic Insurance Group and Vilniaus Bank are unknown”. Ook dat wijst er niet op dat Vilnius Bank wilde instaan voor de verplichtingen van BIG. De gegoedheid van Vilnius Bank kan daarom niet aan het van IFR en CIU verlangde bewijs bijdragen. De herkomst van het e-mailbericht van 5 november 2002 (productie 23b bij de inleidende dagvaarding) is dermate onduidelijk dat het hof aan dit stuk verder geen betekenis toekent.
Tot slot kan uit de omstandigheid dat BIG op het internet is terug te vinden evenmin worden afgeleid dat zij begin 2001 als solide verzekeraar actief was, ook niet als in aanmerking wordt genomen dat zij medio jaren negentig in Engeland heeft geprocedeerd.
2.7 Nu noch IFR noch CIU in het van haar verlangde bewijs is geslaagd, is in dit geding niet komen vast te staan dat BIG in januari/februari 2001 realiter in staat was om de verplichtingen die voor BIG besloten lagen in de omstreden kredietverzekeringsovereenkomst jegens Steel-Link na te komen.
Dat betekent dat in de rechtsverhouding van Steel-Link en IFR uitgangspunt blijft dat IFR haar zorgplicht als assurantietussenpersoon jegens Steel-Link heeft geschonden. IFR heeft niet gehandeld conform hetgeen van een redelijk handelend en redelijk bekwaam tussenpersoon mag worden verlangd en heeft in zover jegens Steel-Link wanprestatie gepleegd.
Dit bewijsoordeel betekent voor de rechtsverhouding van Steel-Link en CIU dat is komen vast te staan dat CIU als gevolmachtigd agent een verzekeringsovereenkomst tot stand heeft gebracht tussen BIG en Steel-Link, terwijl niet vast stond dat BIG realiter in staat was om de verplichtingen die voor BIG besloten lagen in die overeenkomst na te komen. De stellingen van CIU houden niets in, waaraan kan worden ontleend dat zij daarvan als gevolmachtigd agent niet op de hoogte kon of behoorde te zijn. In dit verband verdient nog vermelding dat blijkens een brief van 11 maart 2003 aan CIU/[Directeur CIU] van Granby Investments Ltd, gevestigd op het Isle of Man (productie 4 conclusie van dupliek), CIU toentertijd ook door middel van een zogenoemde “family trust” betrokken was bij BIG. Door desalniettemin een kredietovereenkomst tot stand te brengen heeft CIU jegens Steel-Link onrechtmatig gehandeld, ook met toepassing van het hier –bij gebreke van een rechtskeuze van de betrokken partijen- geldende Belgische recht.
De vraag of aan [Bestuurder IFR] als bestuurder van IFR persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de geconstateerde zorgplichtschending zal het hof in dit stadium laten rusten. De betrokken partijen wordt verzocht daaraan zo nodig in hun voortgezet debat nog afzonderlijk aandacht te schenken.
2.8 Steel-Link heeft in zover succes met haar tweede en derde grief. Haar eerste grief behoeft geen afzonderlijke bespreking meer.
De voorwaarde waaronder door IFR c.s. respectievelijk CIU incidenteel appel is ingesteld, is vervuld. Bovenstaande overwegingen brengen mee dat grief I/1 in het incidenteel appel telkens mislukt. De grieven II/2 in het incidenteel appel behoeven evenmin afzonderlijke bespreking.
2.9 Grief III in het incidenteel appel van IFR c.s. berust op een misvatting. De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep geen beslissing genomen in de vrijwaringszaak tussen IFR c.s. en CIU en behoefde dat evenmin te doen. Het is aan IFR c.s. om CIU in vrijwaring op te roepen hetgeen een aparte procedure oplevert. Deze procedure is in dit geding niet aan de orde. Grief III faalt.
2.10 Bij deze stand van zaken heeft het hof te onderzoeken of Steel-Link tengevolge van de wanprestatie van IFR respectievelijk het onrechtmatig handelen van CIU schade heeft geleden en zo ja tot welke omvang die schade voor vergoeding in aanmerking komt.
Het hof brengt in dit verband in herinnering dat het de vordering van Steel-Link in hoger beroep in die zin heeft verstaan dat deze ertoe strekt dat IFR c.s. en CIU aan haar betalen al hetgeen BIG aan haar, Steel-Link had moeten betalen uit hoofde van de hier relevante kredietverzekeringsovereenkomst (rechtsoverweging 4.1.6 arrest 12 april 2007).
2.11 De grieven in het principaal appel stellen de zogenoemde DTS-claim groot € 190.491,38 niet aan de orde. Deze is dus niet in het appel betrokken en behoeft geen verdere bespreking. Voor zover Steel-Link heeft beoogd dat alsnog te doen is zij daarmee te laat en gaat het hof daaraan voorbij.
2.12 Nadat CIU bij memorie na enquête aan de orde had gesteld dat zij had vernomen dat Steel-Link haar in dit geding omstreden vordering op [Koper] had verkocht en geleverd, heeft Steel-Link erkend een regeling te hebben getroffen met betrekking tot deze vordering. Nadat haar vordering op [Koper] in het faillissement van [Koper] door de curator was erkend tot een bedrag groot USD 747.516,17, heeft zij de vordering voor een koopsom groot USD 256.455,- verkocht en op 8 april 2005 gecedeerd aan [cessionaris 1] en [cessionaris 2]. Steel-Link heeft haar eis met de ontvangen koopsom verminderd. Zij vordert thans betaling aan haar van, voor zover nog van belang:
- USD 312.545,95 aan misgelopen schade-uitkering, te vermeerderen met wettelijke rente,
- USD 36.798,14 aan onverschuldigd betaalde verzekeringspremie.
2.13 Zowel IFR c.s. als CIU heeft betoogd dat het hof op de voet van het bepaalde in artikel 21 Wetboek Pro van burgerlijke rechtsvordering (Rv) consequenties dient te verbinden aan het feit dat Steel-Link de verkoop van de omstreden vordering niet uit eigen beweging in dit geding bekend heeft gemaakt.
Met IFR c.s. en CIU is het hof van oordeel dat de handelwijze van Steel-Link bepaald onjuist is en afkeuring verdient. Het hof acht het evenwel niet geraden om aan dit onjuiste gedrag de gevolgtrekking te verbinden dat een einde wordt gemaakt aan dit geding. Het hof heeft hierboven immers ook moeten vaststellen dat rekening moet worden gehouden met aansprakelijkheid van IFR en CIU doordat een verzekeringsovereenkomst is tot stand gebracht met een verzekeraar waarvan niet is kunnen worden vastgesteld dat deze ten tijde van de totstandkoming van de verzekeringsovereenkomst solide was. Ook dat is gedrag dat bepaald onjuist voorkomt, waarbij het hof in dit verband nog in het midden kan laten of dit gedrag schade voor Steel-Link heeft opgeleverd.
2.14 Bij de beoordeling van de schadekwestie is richtsnoer het beginsel dat de schadevergoeding Steel-Link zoveel mogelijk in de toestand moet brengen waarin zij zou hebben verkeerd indien het schadeveroorzakende feit (de wanprestatie van IFR, het onrechtmatig handelen van CIU) niet zou hebben plaatsgevonden. Dit beginsel brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden.
Het hof zal daarom om te beginnen onderzoeken of en zo ja in hoever Steel-Link onder de omstreden polis recht had op schade-uitkering.
2.15 Steel-Link heeft, nadat haar incassopogingen alle op niets waren uitgelopen, haar claim onder de polis bij brief van 16 september 2002 bij CIU ingediend met gebruikmaking van een formulier met opschrift “BALTIC INSURANCE GROUP”. Het door haar ingevulde formulier bevat de naam en het adres van de koper, [Koper], alsmede de mededeling dat de koper naliet het staal te betalen, dat door haar ingevolge een koopovereenkomst d.d. 27 juli 2001 werd geleverd en op 21 respectievelijk 25 september 2001 aan [Koper] gefactureerd.
Verder staat in het formulier, onder meer:
“Nature of loss: TEMPORARY INSOLVENCY/POLITICAL RISK”
“Terms of payment DRAFT 150 DAYS B/L DATE”
“Were any extended due dates agreed by us or as allowed by the policy? in principle 60 days extension, asked for by STEEL-LINK, was approved by C.I.U./IFR, however based on a firm payment schedule by [Koper] which in the end never came (please see enclosed copies of communications with both client and IFR).”
CIU heeft de claim bij brief van 5 december 2002 afgewezen. IFR c.s. hebben zich in dit geding, zo begrijpt het hof hun stellingen, bij dit standpunt van CIU aangesloten. Steel-Link heeft daarna geprobeerd in gesprek te komen met CIU. Dat is niet gelukt. CIU en IFR c.s. zijn gebleven bij het in de brief van 5 december 2002 neergelegde standpunt.
2.16 Nu zowel IFR c.s. als CIU ervan blijk hebben gegeven rechten te willen ontlenen aan de verkoop en overdracht van de door de curator in het faillissement van [Koper] erkende vordering van Steel-Link, moet het hof het ervoor houden dat zij hun verweer, dat inhoudt dat die vordering niet bestaat althans de contractuele relatie van Steel-Link met [Koper] onvoldoende is opgehelderd, hebben prijsgegeven. Hun beroep op de artikelen 2 A, B en C van de NCM voorwaarden loopt daarop stuk.
2.17 CIU en IFR c.s. willen de claim onder de polis afwijzen met een beroep op artikel 7, 12 en 16 van de NCM voorwaarden en voorwaarde no. 3 van de polis, neergelegd in de Cover Note van 24 januari 2001 en inhoudend “If there are substantial changes in the financial situation of the buyer, the Insured will need the written approval of the Company to proceed.” (hof: de Cover Note van 7 februari 2001 houdt een identieke voorwaarde in)
Steel-Link heeft volgehouden dat haar claim onder de verzekeringspolis gedekt is. Zij heeft ter ondersteuning van dit standpunt verwezen naar een brief van 5 november 2002 van Gerling NCM waarin deze voor haar rekening neemt dat schade-uitkering aangewezen is, alsmede heeft Steel-Link gesteld dat andere verzekerden met een soortgelijke kredietverzekering schade-uitkering hebben ontvangen naar aanleiding van de insolventie van [Koper] en daarvan bewijs aangeboden (conclusie van repliek onder 26).
2.18 In hoger beroep hebben IFR c.s. en CIU zich bovendien aanvullend op het standpunt gesteld dat de omstandigheid dat Steel-Link in 2005 buiten BIG om een regeling heeft getroffen voor haar openstaande vordering op het inmiddels failliete [Koper] in de weg staat aan enige uitkering onder de polis.
2.19 Bij de bespreking van al hetgeen waaraan IFR c.s. en CIU willen ontlenen dat BIG onder de polis geen uitkering behoefde te doen stelt het hof voorop dat Steel-Link bij gelegenheid van de op 17 maart 2010 gehouden pleidooien heeft toegelicht dat zij vóór de omstreden verkoop en levering van Staal aan [Koper] al veel vaker zaken had gedaan met deze Argentijnse onderneming en dat dit nooit tot enig betalingsprobleem had geleid. Deze toelichting is onbestreden gebleven.
Uit een en ander leidt het hof af dat IFR en CIU niet hebben willen betogen dat de financiële situatie van [Koper] op zichzelf reden had moeten zijn voor een andere handelwijze van Steel-Link maar dat hun betoog erop neerkomt dat de consequenties van de financieel/politieke situatie in Argentinië voor de financiële situatie van [Koper] Steel-Link tot een andere handelwijze hadden moeten brengen. Dat betekent dat tussen partijen in het bijzonder moet worden onderzocht of de financieel/politieke situatie in Argentinië ten tijde van de levering van het staal dat onbetaald is gebleven, Steel-Link aanleiding had moeten geven anders te handelen dan zij gedaan heeft. Daartoe behoort ook de vraag of de financieel/politieke situatie in Argentinië in 2001 aanleiding had moeten zijn voor overleg met BIG.
2.20 Partijen zijn over en weer weinig nauwkeurig geweest in hun debat over de polis. Zij hebben het hof dan ook niet in staat gesteld althans niet voldoende om naar behoren te oordelen over hetgeen voor hen aan rechten en verplichtingen in de polis besloten ligt. Het hof zal partijen ondanks het vergevorderde stadium van de procedure in de gelegenheid stellen hun stellingen verder te ontwikkelen, alleen al om te vermijden partijen in dit verband te overvallen met verrassingsbeslissingen.
De volgende vragen verdienen in elk geval aandacht.
2.20.1 Wanneer heeft de verscheping van het onbetaald gebleven staal plaatsgehad? Wanneer is het staal in Argentinië aangekomen? Hoe verhouden zich die tijdstippen met de tijdstippen waarop de financieel/politieke ontwikkelingen in Argentinië zouden hebben plaatsgehad waarop IFR en CIU zich willen beroepen? De door CIU/IFR gebezigde tijdsaanduiding medio 2001 (conclusie van antwoord CIU onder 51) is in dit verband rijkelijk vaag.
2.20.2 De polisvoorwaarden bieden in artikel 1 onder Pro C, D en E dekking voor verlies als gevolg van:
“Government Moratorium (C) A general moratorium decreed by the government of the buyer’s country or by that of a third country through which payment must be effected.
Contract Frustration (D) Any other measure or decision of the government of a foreign country which in whole of in part prevents performance of the contract.
Transfer (E) Political events, economic difficulties, legislative or administrative measures which prevent or delay the transfer of payments of deposits made in respect of the contract.”
Valt de claim van Steel-Link onder de in artikel 1 van Pro de polisvoorwaarden voorziene dekking?
2.20.3 Tussen Steel-Link, IFR en CIU is blijkens de stellingen van IFR, waarbij CIU zich heeft aangesloten, het nodige voorgevallen, toen betaling door [Koper] uitbleef. Het hof doelt hier in het bijzonder op de uiteenzetting door IFR c.s. in de conclusie van antwoord in conventie onder het kopje “Betalingsonwil Argentijnse afnemer van Steel-Link”, de nummers 16 tot en met 40. In het licht van die stellingen behoeft toelichting waarom Steel-Link kan worden verweten dat zij de verplichtingen die voor haar besloten liggen in artikel 7 van Pro de polisvoorwaarden uit het oog heeft verloren.
Had tijdig protest tegen de wisselbrieven in dit verband verder verschil gemaakt en zo ja waarom? Had gelet op de Argentijnse valutaproblematiek (in december 2001) beslag ten laste van [Koper] onder haar, [Koper] bank verschil gemaakt en zo ja waarom (conclusie van antwoord CIU onder 47)?
2.20.4 Waarop baseren IFR en CIU hun stelling dat Steel-Link aan [Koper] heeft bekend gemaakt dat zij voor het risico van insolventie verzekerd was? Waarom is hier artikel 7 onder Pro B van de polisvoorwaarden in het geding?
2.20.6 Aan welke uitsluiting van artikel 16 van Pro de polisvoorwaarden willen IFR en CIU rechten ontlenen en waarom? Hebben zij zich rekenschap gegeven van de bewijslastverdeling tussen verzekeraar en verzekerde die uitsluiting tot gevolg heeft?
2.20.7 Hoe verhoudt het verwijt aan Steel-Link dat zij vanaf het moment dat zij wist dat betaling uit zou blijven geen actie heeft ondernomen om met [Koper] tot overeenstemming te komen, zich met het verwijt aan Steel-Link dat zij haar vordering op [Koper] heeft verkocht en dusdoende haar schade heeft beperkt?
2.21 Omdat de verzekeringsovereenkomst in dit geding niet de grondslag van de vordering vormt, zal het hof vervolgens afzonderlijk hebben te beoordelen, welke gevolgtrekkingen aan de al dan niet gehoudenheid tot nakoming van de verzekeringsovereenkomst moeten worden verbonden binnen de rechtsverhoudingen van Steel-Link met IFR en CIU. Afzonderlijk moet daarbij onder ogen worden gezien, welk van partijen binnen die rechtsverhoudingen van de aangedragen feiten en omstandigheden de bewijslast draagt.
2.22 Het hof is vooralsnog van oordeel dat de keuze van Steel-Link om haar vordering op [Koper] te verkopen zonder BIG daarin te kennen niet in de weg staat aan toerekening van de eventueel uit de geconstateerde wanprestatie/onrechtmatige daad voortgekomen schade aan IFR respectievelijk CIU.
Gegeven het standpunt dat CIU (en met haar IFR) vanaf 5 december 2002 heeft ingenomen, hoefde Steel-Link er geen rekening meer mee te houden dat CIU betrokken wilde worden bij de pogingen van Steel-Link om haar vordering op [Koper] te incasseren. Dat geldt te meer, nu de verkoop van de vordering heeft meegebracht dat de vordering van Steel-Link op CIU en IFR is verminderd.
Het enkele feit dat Steel-Link haar in dit geding omstreden vordering op [Koper] buiten BIG om heeft verkocht en gecedeerd brengt evenmin mee dat Steel-Link niet langer vorderingsgerechtigd is jegens IFR c.s. en CIU.
2.23 Aangezien het hof heeft aanvaard dat tussen Steel-Link en BIG een kredietverzekeringsovereenkomst is tot stand gekomen bestaat ontoereikende grond om aan te nemen dat Steel-Link onverschuldigd verzekeringspremie(s) heeft betaald. In zover zal het hof haar vordering afwijzen.
2.24 Het hof zal de vermeerderde eis van [Bestuurder IFR] eveneens afwijzen. Deze eis strekt ertoe dat Steel-Link aan [Bestuurder IFR] 10.000 euro aan verbeurde dwangsom betaalt. Steel-Link zou deze dwangsom aan [Bestuurder IFR] hebben verbeurd, doordat zij na betekening van het vonnis waarvan beroep te laat het exploot tot opheffing van de door haar ten laste van [Bestuurder IFR] gelegde conservatoire beslagen heeft doen inschrijven in het register van het kadaster. Het bestreden vonnis is op 29 december 2004 uitgesproken. Daarin werden de door Steel-Link ten laste van [Bestuurder IFR] gelegde conservatoire beslagen opgeheven. Steel-Link werd bovendien geboden om binnen 48 uren na betekening van het vonnis ervoor zorg te dragen dat de opheffing van de gelegde beslagen werd ingeschreven in de daartoe bestemde registers, op straffe van een dwangsom van 10.000 euro voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan het gebod zou voldoen met een maximum van 100.000 euro.
[Bestuurder IFR] heeft het vonnis in kwestie op vrijdag 31 december 2004 ’s middags om 15.05 uur aan het kantooradres van Steel-Link betekend. Het exploot tot opheffing van de beslagen is op dinsdag 4 januari om 09.00 uur ingeschreven in het register van het Kadaster. Volgens [Bestuurder IFR] had de inschrijving uiterlijk maandag 3 januari 2005 opgeheven moeten worden.
Naar het oordeel van het hof brengt redelijke uitleg van het bestreden vonnis mee dat moet worden geoordeeld dat de termijn die Steel-Link was gegund om uitvoering te geven aan het haar gegeven gebod op dinsdag 4 januari 2005 te 09.00 uur nog niet was verstreken. De stellingen van [Bestuurder IFR] houden immers niets in waaraan kan worden ontleend dat Steel-Link hetzij op oudejaarsdag na 15.05 uur hetzij op nieuwjaarsdag dan wel zondag 2 januari iets had kunnen doen om tot de verlangde inschrijving te geraken. Bezwaarlijk kan worden aanvaard dat de rechtbank bedoeld heeft het onmogelijke van Steel-Link te verlangen.
Steel-Link heeft derhalve geen dwangsom aan [Bestuurder IFR] verbeurd.
3. Slotsom
In het principaal appel zal het hof verder onderzoek doen. Partijen zullen hun debat mogen voortzetten met inachtneming van hetgeen het hof hierboven heeft overwogen. Het komt het hof raadzaam voor eerst IFR c.s. en CIU aan het woord te laten. Steel-Link mag daarop reageren. Het ligt op de weg van Steel-Link en CIU om hun standpunt desgewenst toe te lichten aan de hand van het op hun rechtsverhouding toepasselijke Belgische recht.
Het incidenteel appel van IFR c.s. en het incidenteel appel van CIU zal worden verworpen.
De vermeerderde eis van [Bestuurder IFR] zal worden afgewezen. De bespreking van de gevolgen van deze afwijzing voor de proceskostenveroordeling zal het hof uitstellen.
IFR c.s. en CIU zijn in het incidenteel appel elk de in het ongelijk gestelde partij, zij hebben ieder voor zich de kosten van het incidenteel appel te dragen. Afzonderlijke kostenbegroting kan evenwel achterwege blijven, omdat het hof de argumentatie van IFR c.s. en CIU ook in het principaal appel onder ogen had moeten zien.
Het hof zal deze eindbeslissingen in het incidenteel appel niet in het dictum van dit arrest opnemen.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst in het principaal appel de zaak naar de rol van 25 mei 2010 voor een akte aan de zijde van IFR c.s. respectievelijk CIU met het hierboven omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing in het principaal en in het incidenteel appel van IFR c.s. en dat van CIU aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, W.J. Noordhuizen en R.J.Q. Klomp en uitgesproken ter
openbare terechtzitting van 27 april 2010 door de rolraadsheer.