Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van dinsdag 20 juli 2010 in de zaak onder nummer 200.048.470/01 NOT van:
[ De notaris ],
notaris te [ plaatsnaam ],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. J.F.P.M. van Helvoort, advocaat te Best,
tegen
1. [ Klager 1 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
2. [ Klager 2 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
3. [ Klager 3 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
4. [ Klager 4 ],
wonende te [ plaatsnaam ],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde: mr. P.E. Mazel, advocaat te Groningen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder de notaris, is bij een op 13 november 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met bijlage – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder de kamer, van 15 oktober 2009, waarbij de kamer de klachten 1, 3 en 4 van geïntimeerden, hierna klagers, ongegrond heeft verklaard en klacht 2 gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing.
1.2. Van de zijde van klagers is op 29 december 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 22 april 2010. De notaris, zijn gemachtigde en de gemachtigde van klagers zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben de juistheid van deze feiten niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notaris dat de heer [ naam medewerker ], medewerker van [ De notaris ] te [ plaatsnaam ], een royementstoezegging heeft gedaan terwijl hij wist, dan wel behoorde te weten, dat hij niet voldoende gemachtigd was om een rechtsgeldige toezegging te doen. Vervolgens is [ naam medewerker ] deze toezegging niet nagekomen. Bovendien heeft [ naam medewerker ] er niet op toegezien dat de royementsvolmachten werden ondertekend en geretourneerd.
4.2. De notaris wordt ook verweten dat [ naam medewerker ] de transport notaris, notaris [ naam notaris 1 ], niet op het ontbreken van het depot heeft gewezen. Aangezien [ naam medewerker ] een intensief contact met notaris [ naam notaris 1 ] onderhield en wist dat er nog geen depot was gesteld op de datum van overdracht, had het op zijn weg gelegen om notaris [ naam notaris 1 ] of klagers erop te attenderen dat het depot niet bij hem was gesteld.
4.3. De derde klacht betreft het verwijt dat de notaris een declaratie aan notaris [ naam notaris 1 ] heeft gezonden zonder dat klagers een opdracht tot het verrichten van werkzaamheden aan de notaris hebben verstrekt.
4.4. Tenslotte verwijten klagers de notaris dat [ naam medewerker ] een verzoek heeft gedaan aan de makelaar, klagers en de raadsvrouw van klagers om de reeds gepasseerde akte van levering te laten wijzigen, zodat er een andere verkoper zou worden genoemd. De klagers zijn van mening dat dit blijk geeft van onprofessioneel gedrag.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.
5.2. [ naam medewerker ] was in de hoedanigheid van –schriftelijk - gevolmachtigde van de heer [ naam volmachtgever ], de volmachtgever, conform de volmacht en na overleg met [ naam volmachtgever ], bevoegd de royementstoezegging te doen. Uit de emailwisseling blijkt dat [ naam medewerker ] met de toezegging niet heeft bedoeld dat notariskantoor [ De notaris ] notarissen alle acties zou verrichten die noodzakelijk waren voor doorhaling, maar dat alleen de noodzakelijke medewerking zou worden verleend aan de door notaris [ naam notaris 1 ] te regelen doorhaling. De notaris bestrijdt het standpunt van klagers dat notaris [ naam notaris 1 ] al eerder dan 5 november 2008 de royementsvolmachten ter ondertekening aan [ naam medewerker ] heeft gezonden.
5.3. Ter zake van klacht 2 heeft de notaris betoogd dat het niet de taak van de gevolmachtigde is navraag te doen naar de betaling van de waarborgsom. Dat [ naam medewerker ] tevens medewerker van het notariskantoor maakt dit niet anders.
5.4. Tevens acht de notaris de overweging van de kamer dat het ontbreken van een termijn tot storting van de waarborgsom op een vergissing berust onjuist. Reeds in de koopovereenkomst ontbreekt een termijn: er is geen termijn tussen partijen overeengekomen.
5.5. Volgens de notaris heeft de declaratie die onderwerp is van de derde klacht betrekking op door de notaris als instrumenterende notaris verrichte, voorbereidende werkzaamheden voor de levering. Het is tussen notarissen gebruikelijk dergelijke declaraties via de opvolgend instrumenterend notaris bij de koper in rekening te brengen.
5.6. Ten aanzien van de vierde klacht meent de notaris dat dit gedrag niet klachtwaardig is. Notaris [ naam notaris 1 ] deelde de zienswijze van [ naam medewerker ] dat de redactie van de akte van levering niet duidelijk was ten aanzien van de verplichting tot storting van het depot. Slechts de economisch eigenaar [ naam volmachtgever ] is gehouden tot rectificatie.
6. De beoordeling
6.1. Het hof is van oordeel dat er met betrekking tot doorhalingen van hypothecaire inschrijvingen onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds doorhalingen die dienen te geschieden nadat het hypotheekrecht is teniet gegaan, bijvoorbeeld door betaling van de schuld waarvoor zekerheid is gegeven, en anderzijds doorhalingen die het gevolg zijn van afstand van het hypotheekrecht door de hypothecaire crediteur.
In het eerste geval is de doorhaling slechts een administratieve handeling tot medewerking waaraan de hypotheekhouder verplicht is en die zo nodig in geval van gebrek aan medewerking overeenkomstig artikel 3:29 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) tot stand kan worden gebracht. In het tweede geval is echter sprake van afstand van een beperkt recht op een registergoed die ingevolge het bepaalde bij artikel 3:98 BW slechts tot stand kan worden gebracht door een meerzijdige rechtshandeling waarop de bepalingen omtrent de overdracht van registergoederen van toepassing zijn.
Artikel 3 van de Vbg, derde volzin luidt:
De notaris draagt bij de levering van een registergoed zoveel mogelijk zorg dat de verkoper de koopsom ontvangt en het verkochte door de koper wordt verkregen overeenkomstig de gemaakte afspraken voor wat betreft de vrije en onbezwaarde levering.
Het hof leidt uit deze bepaling af dat in die gevallen waarin afstand van het hypotheekrecht door de hypotheekhouder is vereist om tot vrije en onbezwaarde levering van het registergoed aan de koper te komen de notaris er voor dient te zorgen dat die afstand ter gelegenheid van de levering van het registergoed geschiedt zodat latere gebeurtenissen, zoals het faillissement van de hypotheekhouder, daarop niet meer van invloed kunnen zijn. Het hof leest noch in deze bepaling noch in de bijbehorende toelichting dat in het algemeen een notaris met een royementstoezegging genoegen kan nemen. Dit moge verantwoord zijn in gevallen waarin het hypotheekrecht teniet zal gaan ten gevolge van een betaling die door de notaris zal worden gedaan ten laste van zich onder hem bevindende gelden, maar niet in die gevallen waarin afstand van het hypotheekrecht door de hypotheekhouder is vereist.
Het hof is van oordeel dat de notaris die de transactie verricht, notaris [ naam notaris 1 ], de taak heeft aan te geven dat de volmacht onvoldoende is. Daarnaast mocht [ naam medewerker ] de royementstoezegging doen aangezien [ naam volmachtgever ] hem hiertoe telefonisch toe heeft gemachtigd. De betwisting van klagers omtrent deze telefonische machtiging is onvoldoende aannemelijk geworden. De klacht van klagers op dit onderdeel is ongegrond.
6.2. De klacht ten aanzien van het niet informeren van notaris [ naam notaris 1 ] omtrent het ontbreken van het depot, is terecht voorgesteld. De notaris is als depotnotaris vermeld in de akte van levering en is daarmee een drie partijen overeenkomst aangegaan met de koper en verkoper. Door deze overeenkomst had de notaris meer verplichtingen. De notaris krijgt hierdoor een actievere rol in de uitvoering van deze overeenkomst en het lag op zijn weg om notaris [ naam notaris 1 ] te informeren. Het is tuchtrechterlijk verwijtbaar dat de notaris dit heeft nagelaten. Dit onderdeel van de klacht treft dan ook doel.
6.3. Voor wat betreft de beslissing van de kamer op klachten 3 en 4 wordt overwogen dat het onderzoek in hoger beroep voor zover het deze onderdelen betreft niet geleid heeft tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer waarmee het hof zich in zoverre dan ook verenigt.
6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.5. Het vooroverwogene leidt – net als het oordeel van de kamer – tot de gegrondverklaring van klachtonderdeel 2. Het hof acht de handelwijze van de notaris zodanig laakbaar dat ook de door de kamer opgelegde maatregel naar zijn oordeel passend en geboden is. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, C.P. Boodt en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 20 juli 2010 door de rolraadsheer.
KLN 09.03
15 oktober 2009
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT ’s-HERTOGENBOSCH
heeft de volgende beslissing gegeven op de klacht van mevrouw [klager 1], de heer [klager 2], mevrouw [klager 3] en de heer [klager 4], hierna gezamenlijk te noemen klagers, tegen mr. [de notaris], notaris te [plaatsnaam], hierna te noemen [de notaris].
1. De procedure
1.1. Bij brief van 2 februari 2009 heeft mevrouw mr. Y.G.C. Brummelhuis namens klagers een klacht ingediend tegen [de notaris].
1.2. [de notaris] heeft gereageerd bij brief van 25 februari 2009.
1.3. De advocate van klagers heeft bij brief van 10 april 2009 gerepliceerd.
1.4. [de notaris] heeft bij brief van 6 mei 2009 gedupliceerd.
1.5. De plaatsvervangend voorzitter van de kamer heeft de zaak verwezen naar de volle kamer.
1.6. De kamer van toezicht heeft de klacht behandeld ter openbare vergadering van 20 augustus 2009. De advocaten mr. Y.G.C. Brummelhuis en mr. P.E. Mazel zijn namens klagers verschenen. [de notaris] is verschenen, bijgestaan door zijn
advocaat mr. J.F.P.M. van Helvoort.
2. Inleiding
2.1. Op 27 mei 2008 sloten [klager 1] en [klager 3] met [naam verkoper] een koopovereenkomst, waarbij [naam verkoper] het woon/winkelpand aan de [adres] in [plaatsnaam] aan [klager 1] en [klager 3] verkocht voor een koopprijs van € 1.620.000, . De eigendomsoverdracht zou uiterlijk op 1 juni 2008 plaatsvinden voor een door kopers aan te geven notariskantoor. De verkoper verplichtte zich om het pand vóór 31 december 2008 te verbouwen en daartoe minimaal € 781.950, te investeren. Ter nakoming van die verplichting zou verkoper vóór de datum van eigendomsoverdracht een waarborgsom van € 650.000, plus btw storten op de derdengeldrekening van het betreffende notariskantoor. Het pand zou in verhuurde staat worden geleverd. Met de huurster [naam huurster], die vertegenwoordigd werd door [naam vertegenwoordiger huurster], zou per 1 juni 2008 een nieuwe huurovereenkomst worden gesloten.
2.2. De koopovereenkomst werd op 27 mei 2008 schriftelijk bevestigd door [naam bedrijfsmakelaar]. Die bevestiging werd ondertekend door [naam medewerker] als schriftelijk gevolmachtigde van [naam verkoper]. [naam medewerker] is een medewerker van [de notaris].
2.3. Op 29 mei 2008 werd nader overeengekomen dat [naam verkoper] als verkoper zou worden vervangen door [naam BV 1] (hierna [de BV], die vertegenwoordigd werd door [naam verkoper]. Verder werd nader overeengekomen dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden ten kantore van [naam notariskantoor] te [plaatsnaam]. [naam bedrijfsmakelaar] zond op 29 mei 2008 aan [naam BV 1] en [naam verkoper] een bevestiging van de gewijzigde overeenkomst, die werd ondertekend door [naam medewerker] als schriftelijk gevolmachtigde van [naam verkoper], die optrad namens zichzelf en namens [naam BV 1].
2.4. Blijkens de akte van levering werd nadien tussen partijen nog nader overeengekomen dat de eigendomsoverdracht zou plaatsvinden voor [notaris X] te [plaatsnaam] en dat de waarborgsom zou worden gestort op een kwaliteitsrekening van [naam notariskantoor] te [plaatsnaam].
2.5. De akte van levering werd op 11 juni 2008 gepasseerd voor [notaris X]. In die akte werden [naam verkoper] als juridisch eigenaar en [naam BV 1] als economisch eigenaar tezamen als verkoper aangeduid. [naam medewerker] trad op als schriftelijk gevolmachtigde van [naam verkoper] en [naam BV 1].
2.6. De vier klagers sloten een overeenkomst van geldlening met de Friesland Bank, die een recht van eerste hypotheek op het pand zou verkrijgen. Het pand diende vrij van hypotheekrechten te worden geleverd. Ten tijde van het transport rustten op het pand drie hypotheekrechten:
1) Van Lanschot Bankiers NV EUR 800.000,--
2) [naam BV 2] Investments BV (hierna [naam BV 2]) 1.800.000,--
3) [naam BV 1] 775.000,--
2.7. De koopsom van EUR 1.620.000, werd gebruikt voor de aflossing van de hypothecaire lening bij Van Lanschot en voor de betaling van kosten. De restant koopsom werd door [notaris X] gestort op een bankrekening van [naam BV 1].
2.8. Omdat de huurder al vrijwel direct de huurpenningen niet bleek te betalen, schakelden klagers een advocaat in. Die advocaat ontdekte dat de hypotheekrechten van [naam BV 2] en [naam BV 1] niet waren doorgehaald en dat de waarborgsom niet bij [de notaris] in depot gestort was. Het hypotheekrecht van [naam BV 1] werd alsnog doorgehaald, maar het hypotheekrecht van [naam BV 2] bleef op het pand rusten en verhinderde het verschaffen aan Friesland Bank van een recht van eerste hypotheek.
2.9. [naam vertegenwoordiger huurster] is directeur van [naam BV 2]. [naam verkoper] en [naam vertegenwoordiger huurster] zijn zelfstandig bevoegde directeuren van [naam BV 1]. [naam BV 2] werd op 14 oktober 2008 in staat van faillissement verklaard. [naam BV 1] werd op 11 november 2008 in staat van faillissement verklaard.
2.10. Klagers dienden een klacht in tegen [notaris X], die op 7 april 2009 door de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Groningen grotendeels gegrond werd verklaard met oplegging van de tuchtmaatregel van een berisping.
3. De klachten en de beoordeling daarvan
klacht 1: de niet geroyeerde hypotheken
3.1. In verband met de door klagers onder 1 genoemde klachten zijn de volgende feiten nog van belang.
3.1.1. [notaris X] verzocht bij e-mails van 9 en 10 juni 2008 aan [naam medewerker] om hem aflosnota’s/royementstoezeggingen toe te zenden. Bij e-mail van 10 juni 2008 deelde [naam medewerker] aan [notaris X] mede dat “ons kantoor zorgt voor de doorhaling van” het hypotheekrecht van [naam BV 1]. Bij e-mail van 11 juni 2008 verzocht [notaris X] aan [naam medewerker] om te bevestigen dat hij ook zou zorgen voor doorhaling van het hypotheekrecht van [naam BV 2]. [naam medewerker] antwoordde bij e-mail van 11 juni 2008 om 10:03 uur “Waarom moeten wij de doorhaling verzorgen? U brengt toch ook de kosten voor de doorhaling in rekening?” Bij e-mail van 11 juni 2008 om 10:41 uur bevestigde [naam medewerker] na overleg met [naam vertegenwoordiger huurster] aan [notaris X] dat het hypotheekrecht van [naam BV 2] “mag worden geroyeerd”.
3.1.2. [naam medewerker] beschikte over een bijzondere schriftelijke volmacht om bij de levering op te treden namens [naam verkoper] en [naam BV 1]. Hij beschikte daarnaast over een algemene schriftelijke volmacht om namens [naam vertegenwoordiger huurster] op te treden. Het was de bedoeling dat [naam medewerker] ook zou optreden namens [naam Holding BV] bij de ondertekening van de nieuwe huurovereenkomst, maar op de dag van het transport ontstond twijfel aan zijn bevoegdheid. Daarom werd tijdens een pauze alsnog geregeld dat [naam vertegenwoordiger huurster] een door hemzelf ondertekende huurovereenkomst per fax toestuurde.
3.1.3. [notaris X] schreef op 22 oktober 2008 aan de advocaat van klagers dat hij voor doorhaling van de inschrijvingen van de hypotheekrechten van [naam BV 2] en [naam BV 1] zou zorgen zodra de rechtsgeldig getekende royementsvolmachten in zijn bezit waren, dat hij die volmachten op 11 juni 2008 aan “de betreffende personen” had toegezonden en dat hij hen daarna twee keer had herinnerd/aangemaand.
3.1.4. Op 5 november 2008 zond [notaris X] aan [naam medewerker] royementsvolmachten in verband met de inschrijvingen ten behoeve van [naam BV 2] en [naam BV 1]. [naam medewerker] ondertekende de volmacht van [naam BV 1], waarna [notaris X] de inschrijving ten behoeve van [naam BV 1] liet doorhalen. [naam medewerker] ondertekende de volmacht van [naam BV 2] niet, maar vroeg bij brief van 7 november 2008 daarvoor toestemming aan de curator in het faillissement van [naam BV 2]. Die toestemming werd echter geweigerd.
3.2. Klagers verwijten [de notaris] dat [naam medewerker]:
a) wist dan wel behoorde te weten dat hij niet (afdoende) gevolmachtigd was om een rechtsgeldige royementstoezegging te doen;
b) zijn toezegging om tot royement over te gaan niet is nagekomen;
c) er niet op heeft toegezien dat de toegezonden royementsvolmachten werden ondertekend en geretourneerd.
[de notaris] spreekt deze klachten tegen.
Op de standpunten van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3.3. Klagers baseren hun klacht onder a met name op de omstandigheid dat [naam medewerker] alleen beschikte over een algemene schriftelijke volmacht om namens [naam vertegenwoordiger huurster] op te treden en niet over een algemene of specifieke schriftelijke volmacht om de hypotheekrechten van [naam BV 2] en [naam BV 1] te laten doorhalen (zoals wat betreft [naam BV 2] door de curator in het faillissement van [naam BV 2] nog is bevestigd). [de notaris] wijst erop dat [naam medewerker] daartoe telefonisch door [naam vertegenwoordiger huurster] gemachtigd was. Klagers hebben niet tegengesproken dat [naam medewerker] over een telefonische volmacht beschikte. Uit niets blijkt dat [naam vertegenwoordiger huurster] nadien heeft ontkend dat hij [naam medewerker] telefonisch had gemachtigd om toezeggingen te doen in verband met de doorhaling van de hypotheekrechten van [naam BV 2] en [naam BV 1]. Wat betreft [naam BV 2] blijkt ook uit de laatste mail van 11 juni 2008 dat [naam medewerker] telefonisch contact met [naam vertegenwoordiger huurster] heeft gehad. Dat betekent dat [naam medewerker] genoegzaam gevolmachtigd was om rechtsgeldige royementstoezeggingen te doen. Daaraan doet niet af dat [naam medewerker] door het latere faillissement van [naam BV 2] zijn bevoegdheid verloor om namens [naam BV 2] op te treden bij het ondertekenen van een royementsvolmacht. Dat faillissement zou de ondertekening van een royementsvolmacht ook hebben verhinderd indien [naam medewerker] in juni 2008 over een schriftelijke volmacht van [naam BV 2] zou hebben beschikt. Klacht a moet daarom ongegrond worden verklaard.
3.4. Wat betreft [naam BV 2] heeft [naam medewerker] slechts aan [notaris X] toegezegd dat het hypotheekrecht van [naam BV 2] mocht worden geroyeerd. Wat betreft [naam BV 1] heeft [naam medewerker] in zijn e-mail van 10 juni 2008 feitelijk een ruimere toezegging gedaan. Uit de latere e mailwisseling blijkt echter dat [naam medewerker] met die toezegging niet bedoelde dat het kantoor van [de notaris] alle acties zou verrichten die noodzakelijk waren voor de doorhaling van het hypotheekrecht van [naam BV 1], maar alleen dat de noodzakelijke medewerking zou worden verleend aan een door [notaris X] te regelen doorhaling. De verkeerde formulering in de mail van 10 juni 2008 is niet klachtwaardig, temeer nu [naam medewerker] het daardoor veroorzaakte misverstand heeft gecorrigeerd met zijn eerste e-mail van 11 juni 2008. Uit de brief van [notaris X] van 22 oktober 2008 volgt dat ook [notaris X] er daarna vanuit is gegaan dat hij zelf diende te zorgen voor doorhaling van de hypotheekrechten van zowel [naam BV 2] als [naam BV 1].
3.5. Klacht b moet wat betreft [naam BV 1] ongegrond worden verklaard, omdat [naam medewerker] zijn gecorrigeerde toezegging heeft nagekomen nadat [notaris X] hem op 5 november 2008 een royementsvolmacht had toegezonden. Dat [naam medewerker] zijn toezegging in verband met het hypotheekrecht van [naam BV 2] niet heeft kunnen nakomen, is niet te wijten aan onwilligheid van [naam medewerker] maar aan het faillissement van [naam BV 2]. Klacht b moet daarom ook worden verworpen wat betreft [naam BV 2].
3.6. Klacht c moet ongegrond worden verklaard, omdat uit niets blijkt dat [notaris X] al eerder dan op 5 november 2008 royementsvolmachten ter ondertekening aan [naam medewerker] heeft gezonden, zoals klagers aanvoeren maar [de notaris] tegenspreekt. Dit blijkt niet uit de brief van [notaris X] van 22 oktober 2008 waarop klagers zich beroepen. Het gebruik van het meervoud “de betreffende personen” lijkt veeleer erop te wijzen dat [notaris X] hiermee niet [naam medewerker] heeft bedoeld maar [naam BV 2] en [naam BV 1].
klacht 2: het ontbrekende depot
3.7. Klacht 2 betreft de verplichting om de waarborgsom van € 650.000, plus btw te storten op de kwaliteitsrekening van [de notaris]. [notaris X] heeft die waarborgsom niet ingehouden op de restant koopprijs, maar hij heeft die restant koopprijs - zoals hij bij brief van 18 september 2008 aan [naam medewerker] heeft medegedeeld conform instructie van [naam BV 1] op een bankrekening van [naam BV 1] gestort. De waarborgsom is ook later niet gestort en het valt niet te verwachten dat dit alsnog zal gebeuren, omdat [naam BV 1] failliet is en [naam verkoper] waarschijnlijk ook failliet zal worden verklaard.
3.8. Klagers menen dat het op de weg van [naam medewerker] had gelegen om [notaris X] dan wel klagers tijdens dan wel na het transport te attenderen op het ontbreken van het depot, omdat [naam medewerker] wist dat dit depot op de datum van overdracht nog niet was gesteld.
[de notaris] meent dat het tot de taak van [notaris X] behoorde om toe te zien op de storting van de waarborgsom en niet tot de taak van [naam medewerker], die niet op de hoogte was van de nadere afspraken over het bouwdepot. [de notaris] leidt uit de brief van [notaris X] van 18 september 2008 af dat de eerder gemaakte afspraak over de aanleg van het bouwdepot teniet was gegaan door de wens van [naam vertegenwoordiger huurster].
3.9. Een tussen twee partijen overeengekomen verplichting gaat niet teniet doordat de schuldenaar die verplichting niet meer wenst na te komen. De verplichting tot het storten van die waarborgsom is uitdrukkelijk in de leveringsakte vermeld, zij het dat daarin geen termijn is opgenomen voor de naleving van de verplichting. Zonder een dergelijke termijn ging het om een verplichting die niet eenvoudig afdwingbaar was. Klagers ontkennen dat zij hebben ingestemd met uitstel van het storten van de waarborgsom. Een dergelijke nadere afspraak ligt ook niet voor de hand gelet op het grote belang dat klagers hadden bij de verbouwing van het pand (waarvoor zij veel meer hadden betaald dan het pand in onverbouwde staat waard was) en het storten van de waarborgsom als zekerheid voor de uitvoering van die verbouwing. Het ontbreken van een termijn voor het storten van de waarborgsom in de transportakte berust derhalve waarschijnlijk op een vergissing.
3.10. Uit de door klagers bij repliek overgelegde mail van 9 juni 2008 blijkt dat [notaris X] bij die mail de ontwerp akte van levering naar [naam medewerker] heeft gezonden. [naam medewerker] diende in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van [naam verkoper] en [naam BV 1] die ontwerp akte zorgvuldig door te lezen. [naam medewerker] wist derhalve - althans had hij daar kennis van kunnen en moeten nemen - dat de waarborgsom toch op een kwaliteitsrekening van [de notaris] moest worden gestort, ook al was [de notaris] wat betreft de transportakte vervangen door [notaris X] [naam medewerker] kende ook de afrekening, die [notaris X] per e-mail van 10 juni 2008 naar [naam medewerker] had gezonden. Op die afrekening had [naam medewerker] kunnen zien dat de waarborgsom niet door [notaris X] op de koopprijs zou worden ingehouden. [naam medewerker] wist - althans had hij dat na intern onderzoek kunnen weten - dat de waarborgsom ook niet op een andere wijze door [naam verkoper] en/of [naam BV 1] naar de kwaliteitsrekening van [de notaris] was overgemaakt.
3.11. Op [naam medewerker] rustte een zwaardere zorgplicht dan op een normaal gevolmachtigde, omdat hij niet alleen bij de verplichting tot het storten van een waarborgsom betrokken was in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van de verkoper op wie die verplichting rustte, maar ook in zijn hoedanigheid van medewerker van het notariskantoor dat die waarborgsom moest gaan beheren en daarbij vooral de belangen van de koper moest behartigen. Gelet op die zwaardere zorgplicht en gelet op de vraagtekens die werden opgeroepen door de van [notaris X] afkomstige stukken, had van [naam medewerker] verwacht mogen worden dat hij bij [notaris X] en/of bij partijen navraag zou doen naar het lot van de waarborgsom. Het valt [naam medewerker] - en daarmee ook [de notaris] als verantwoordelijk notaris - te verwijten dat hij dit heeft nagelaten.
3.12. Dit leidt tot gegrondverklaring van de klacht voor zover die betrekking heeft op de niet gestorte waarborgsom. De kamer komt tot het oordeel dat de geconstateerde tekortkomingen van (de medewerker van) de notaris het opleggen van een tuchtrechtelijke maatregel wettigen. Door dit nalatig handelen zijn klagers ernstig in hun belangen geschaad. Gelet op alle omstandigheden wordt de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd.
klacht 3: de declaratie
3.13. Klacht 3 betreft de declaratie van EUR 1.522,01, die [de notaris] naar [notaris X] heeft gezonden. [notaris X] heeft deze declaratie verwerkt op de afrekening in verband met het transport en het bedrag van de declaratie ingehouden op de koopprijs en naar [de notaris] overgemaakt. Klagers hebben aan [de notaris] verzocht om het bedrag van de in hun ogen onterechte declaratie terug te betalen, maar [de notaris] heeft dat geweigerd.
3.14. Klagers verwijten [de notaris] dat hij een declaratie heeft verzonden zonder dat hij opdracht had gekregen om werkzaamheden te verrichten, alsmede dat hij zijn declaratie niet heeft voorzien van een specificatie van de verrichte werkzaamheden.
3.15. Volgens [de notaris] gaat het hier om een declaratie voor voorbereidende werkzaamheden voor de levering, die zijn verricht toen [de notaris] nog als instrumenterend notaris was aangewezen. Volgens [de notaris] is het tussen notarissen gebruikelijk dat dergelijke declaraties via de opvolgend instrumenterend notaris bij de koper in rekening worden gebracht. Hij meent dat de declaratie genoegzaam is toegelicht in een brief van [naam medewerker] van 25 juli 2008.
3.16. Klagers moeten niet-ontvankelijk worden verklaard in klacht 3. Geschillen over declaraties van notarissen dienen ingevolge art. 55, lid 2, van de Wet op het notarisambt te worden voorgelegd aan de voorzitter van het bestuur van de ring ’s Hertogenbosch.
klacht 4: het verzoek om rectificatie
3.17. Klacht 4 betreft de verzoeken die [naam medewerker] in september en oktober 2008 heeft gedaan aan makelaar [naam bedrijfsmakelaar], klagers en de raadsvrouw van klagers om de akte van levering zodanig aan te laten passen dat [naam verkoper] niet meer als verkoper zou worden genoemd. [naam medewerker] wees er daarbij op dat [naam verkoper] op 29 mei 2008 als verkoper was vervangen door [naam BV 1]. Uiteindelijk gaf [naam medewerker] bij e mail van 9 oktober 2008 aan [notaris X] toe dat de persoon van de voor de notaris verschenen verkoper juist was (waarschijnlijk omdat hij zich realiseerde dat een levering door alleen de economisch eigenaar niet geldig was), maar dat de verplichting tot het storten van de waarborgsom alleen voor [naam BV 1] gold. [notaris X] antwoordde dat rectificatie van de akte van levering alleen mogelijk was met medewerking van alle partijen.
3.18. Klagers merken de pogingen van [naam medewerker] tot wijziging van de transportakte aan als onprofessioneel gedrag. [de notaris] meent dat dit gedrag niet klachtwaardig is.
3.19. Klacht 4 moet ongegrond worden verklaard, omdat [naam medewerker] bij zijn pogingen tot rectificatie van de leveringsakte alleen heeft opgetreden in zijn hoedanigheid van gevolmachtigde van de verkoper. Het stond klagers vrij de door hun wederpartij verzochte medewerking aan de door [naam medewerker] gewenste rectificatie te weigeren. Gesteld noch gebleken is dat [naam medewerker] bij zijn pogingen op enig moment de grens heeft overschreden van hetgeen een behoorlijk notarismedewerker betaamt.
4. De beslissing
De kamer van toezicht:
verklaart de klachten onder 1 en 4 ongegrond,
verklaart klagers niet-ontvankelijk in de klacht onder 3,
verklaart de klacht onder 2 gegrond,
legt [de notaris] de maatregel van waarschuwing op,
bepaalt dat deze maatregel zal worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.
Aldus gegeven te ’s Hertogenbosch door mr. H.A.W. Snijders, voorzitter, mrs. J.P.M. van der Ham en J.L.G.M. Mertens, leden, en mrs. J.J.G.V. Reijs en G.M.H.M. Pooters, plaatsvervangend leden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2009, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.