Uitspraak
parketnummer: 23-006027-09
datum uitspraak: 16 juli 2010
VERSTEK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Haarlem van 20 november 2009 in de strafzaak onder parketnummer 15-700396-09 tegen
[verdachte],
geboren te [plaats] op [datum],
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 6 november 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 2 juli 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat
Primair:
hij op of omstreeks 27 mei 2009 te Krommenie, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk, in een of meer geautomatiseerde werken, te weten een pinautomaat van de Fortisbank, of in een deel daarvan, is/zijn binnengedrongen
en/of
hij op of omstreeks 27 mei 2009 te Krommenie, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door hem en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om
opzettelijk (een) betaalpas(sen), (een) waardekaart(en), enige andere voor het publiek beschikbare kaart(en) of voor het publiek beschikbare drager(s) van identiteitsgegevens, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen of andere prestaties langs geautomatiseerde weg, valselijk op te maken of te vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen,
met dat opzet een SD-kaart/geheugenkaart/pas, althans een voorwerp, en/of een grijze koker met daarin een camera, althans een voorwerp, in/op een pinautomaat van de Fortisbank heeft geplaatst,
terwijl de uitvoering van dat misdrijf nog niet is voltooid;
Subsidiair
hij op of omstreeks 27 mei 2009 te Krommenie, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, ter uitvoering van het door hem en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk en wederrechtelijk in een of meer geautomatiseerde werken, te weten een pinautomaat van de Fortisbank, of in een deel daarvan, binnen te dringen,
met dat opzet die pinautomaat heeft/hebben opengemaakt en/of opengebroken en/of een SD-kaart/pas en/of een grijze koker met daarin een camera, althans een of meer voorwerpen, heeft/hebben geplaatst in/op die pinautomaat,
terwijl de uitvoering van dat misdrijf nog niet is voltooid.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewijsoverweging
In het vonnis waarvan beroep is door de rechtbank geoordeeld dat de door de verdachte verrichte handelingen, namelijk het plaatsen van een voorwerp dat bestemd was om op een betaalautomaat ingetoetste pincodes te filmen, niet kan worden aangemerkt als het (medeplegen van) poging tot overtreding van artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
Het hof komt tot een ander oordeel en overweegt daartoe het volgende.
Aan de verdachte is tenlastegelegd, kort gezegd, dat hij, met anderen, heeft getracht betaalpassen valselijk op te maken en dat hij daartoe een voorwerp, te weten een koker met daarin een camera, op een betaalautomaat heeft geplaatst. Naar het oordeel van het hof kan een dergelijk handelen gericht zijn op het verkrijgen van pincodes en andere kenmerken van betaalpassen die door derden in de geldautomaat worden ingevoerd. Het met dit oogmerk plaatsen van een onopvallende camera kan voorts onderdeel uitmaken van een reeks handelingen die als ‘skimmen’ wordt geduid. Skimmen is het op onrechtmatige wijze bemachtigen en kopiëren van betaalkaartgegevens waarbij de magneetstripgegevens worden gekopieerd en de pincode wordt bemachtigd op het moment dat een rechtmatige transactie bij een betaalautomaat wordt verricht.
Daartoe wordt een pasmond ter hoogte van de gleuf op de geldautomaat geplaatst waarmee de magneetstrip kan worden gekopieerd en wordt het intoetsen van de pincode met een verborgen camera vastgelegd. De aldus verkregen gegevens worden vervolgens aangebracht op van een magneetstrip voorziene kaarten. Nadat daarbij de juiste pincode is achterhaald kan de aldus valselijk opgemaakte kaart worden gebruikt.
Het valselijk opmaken van een betaalpas, strafbaar gesteld in artikel 232 Sr, omvat een reeks van handelingen die, indien dit valselijk opmaken door middel van ‘skimmen’ plaatsvindt, aanvangt met het plaatsen van de apparatuur als hierboven omschreven. Dat de handelingen, gericht op de verkrijging van de pincode en van de gegevens die op de valse betaalkaart zullen worden geplaatst, als uitvoeringshandelingen van het valselijk opmaken van een betaalkaart moeten worden aangemerkt vloeit voort uit het, bij wet van 21 april 2004 (Stb. 2004,180) gewijzigde, artikel 234 Sr. In dit artikel wordt thans, kort gezegd en voor zover van belang, onder meer strafbaar gesteld het voorhanden hebben van stoffen, voorwerpen of gegevens, bestemd tot het plegen van het in artikel 232, eerste lid, Sr omschreven misdrijf. Het artikel is, in zijn huidige redactie, ingevoerd ter uitvoering van het kaderbesluit betreffende de bestrijding van fraude en vervalsing in verband met andere betaalmiddelen dan contanten (besluit van de Raad van de Europese Unie van 28 mei 2001 - PbEG L 149). Als doel van het kaderbesluit valt aan te merken het doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend bestraffen van fraude met alle vormen van andere betaalmiddelen dan contanten. In het kader daarvan is in het kaderbesluit aan de lidstaten gevraagd ervoor zorg te dragen dat een reeks van gedragingen met betrekking tot betaalinstrumenten strafbaar wordt gesteld. Onder meer gaat het om het strafbaar stellen van het vervalsen van betaalinstrumenten – hetgeen reeds in artikel 232 Sr was strafbaar gesteld - en daarnaast het verwerven of in bezit hebben van voorwerpen of middelen die bestemd zijn voor het namaken of vervalsen van betaalinstrumenten. Door de huidige redactie van artikel 234 Sr is het verwerven of het voorhanden hebben van, bijvoorbeeld, skimapparatuur een strafbaar feit. Het aanwenden van dergelijke apparatuur met het oog op de verkrijging van de pincode en de op een valse betaalkaart te plaatsen gegevens vormt evenwel een handeling die aan de verwerving en het voorhanden hebben ervan voorbijgaat en moet dan ook worden aangemerkt als een – begin van – uitvoering van het proces dat strekt tot het valselijk opmaken van betaalpassen.
Ten aanzien van het handelen van de verdachte komt -naar het oordeel van het hof- uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep het volgende vast te staan.
Uit de waarnemingen door de verbalisant [F] op 27 mei 2009 te Krommenie (proces-verbaalnummer: 2009008269-32, p. 57 e.v.) blijkt dat de verdachte en een medeverdachte zich toen aldaar ophielden bij een pinautomaat, zij de omgeving gadesloegen en dat de verdachte vervolgens een grijze koker tegen de bovenkant van het pinapparaat bevestigde. Nadat de verdachte zich verwijderd had, bevestigde de medeverdachte een voorwerp op het pinapparaat ter hoogte van de gleuf waar de pinpas dient te worden ingestopt, waarna de medeverdachte wegliep in dezelfde richting als de verdachte.
De op de pinautomaat geplaatste grijze koker bleek bij onderzoek te bestaan uit een strip met een klein gaatje, waarachter zich een digitaal cameraatje met intern geheugen bevond, gevoed door een accu, bedoeld voor mobiele telefoons. Naar het oordeel van getuige-deskundige [L] is deze aangetroffen apparatuur bedoeld om de pincode te filmen en moet deze bedoeld zijn geweest om te skimmen.
Het voorwerp dat door de medeverdachte ter hoogte van de gleuf van het pinapparaat werd aangebracht, is niet aangetroffen. Wel werden op deze plek resten van de plakzijde van tape aangetroffen.
De getuige deskundige [L] heeft aangegeven dat bij de aangetroffen skimapparatuur de paslezer ontbreekt. Uit de aangifte van [H], investigator binnen de afdeling Fraud Control van Equens SE volgt dat een gebruikelijke handelwijze bij skimmen is dat de paslezer door middel van dubbelzijdig plakband aan de pasmond van het pinapparaat wordt aangebracht. Gelet op deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het niet anders kan dan dat het voorwerp, dat naar de waarneming van verbalisant Faber op de pasmond van het pinapparaat werd aangebracht, een tot de skimpapparatuur behorende pasmond is geweest.
De gedragingen van de verdachte en zijn mededader moeten naar de uiterlijke verschijningsvorm worden beschouwd als te zijn gericht op de voltooiing van het in artikel 232, eerste lid, Sr omschreven misdrijf, te weten het valselijk opmaken van betaalpassen. Deze gedragingen houden immers een begin van uitvoering van voormeld misdrijf in. Het voornemen van de verdachte en zijn mededader om door middel van skimmen betaalpassen valselijk op te maken heeft zich in die gedragingen geopenbaard.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 27 mei 2009 te Krommenie, gemeente Zaanstad, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, ter uitvoering van het door hem en zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om opzettelijk betaalpassen valselijk op te maken met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen, met dat opzet een voorwerp en een grijze koker met daarin een camera in/op een pinautomaat van de Fortisbank heeft geplaatst, terwijl de uitvoering van dat misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van een poging tot het opzettelijk valselijk opmaken van betaalpassen, bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Haarlem heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 149 dagen, met aftrek op grond van artikel 27 Sr. Voorts heeft de advocaat-generaal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de inbeslaggenomen niet teruggegeven goederen gevorderd.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich tezamen met een of meer anderen middels het plaatsen van zogenaamde skimapparatuur schuldig gemaakt aan een poging tot het vervaardigen van valse betaalpassen. Door dergelijke gedragingen wordt het elektronische betalingsverkeer ernstig ondermijnd en gefrustreerd. De verdachte heeft door aldus te handelen in ernstige mate inbreuk gemaakt op het maatschappelijk vertrouwen dat essentieel is voor het goed functioneren van het nationale en internationale elektronische financiële verkeer.
Het hof is van oordeel dat aan verdachte een hogere straf moet worden opgelegd dan door de advocaat-generaal is gevorderd nu deze straf onvoldoende recht doet aan de ernst van het feit.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 13 april 2010 is de verdachte niet eerder in Nederland veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een (voorwaardelijke) gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 14a, 14b, 14c, 45, 47 en 232 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) dagen.
Bepaalt dat een gedeelte van die gevangenisstraf, groot 91 (eenennegentig) dagen, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de veroordeelde zich vóór het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Stelt de proeftijd vast op 2 (twee) jaren.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, op het onvoorwaardelijk gedeelte van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Gelast de bewaring van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen ten behoeve van de rechthebbende, te weten:
-een Nokia GSM-toestel
-een personenauto
-een navigatieapparaat.
Dit arrest is gewezen door de tweede meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. J.D.L. Nuis, mr. P.A.M. Hoek en mr. E.J. van Keken, in tegenwoordigheid van mr. E. Wiersma, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 16 juli 2010.
Mr. E.J. van Keken is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.