Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [APPELLANT], wonende te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap VVAA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Utrecht,
APPELLANTEN in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in het incidenteel appel,
advocaat: mr. R. van Dijk, gevestigd te Utrecht,
t e g e n
[GEÏNTIMEERDE], wonende te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANT in het incidenteel appel,
advocaat: mr. B.P. Dekker, gevestigd te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als [appellant] (in enkelvoud) respectievelijk [geïntimeerde].
Bij dagvaarding van 25 juli 2008 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 21 mei 2008 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 377896/HA ZA 07-2365 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.
Bij memorie heeft [appellant] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - de vordering van [geïntimeerde] zal afwijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
Bij memorie heeft [geïntimeerde] geantwoord en zijnerzijds in incidenteel appel drie grieven tegen eerdergenoemd vonnis aangevoerd, zijn eis gewijzigd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof in het principaal appel het bestreden vonnis zal bekrachtigen, in het incidenteel appel de (gewijzigde) vordering zal toewijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep, een en ander uitvoerbaar bij voorraad.
Vervolgens heeft [appellant] bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
Partijen hebben de zaak op 28 april 2010 door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 21 augustus 2004 heeft omstreeks 9.15 uur op de rivier de Amstel een aanvaring plaatsgevonden tussen twee roeiboten: een achtpersoonsroeiboot (de acht) van roeivereniging De Hoop en een skiff van roeivereniging Willem III. [Appellant] bevond zich als stuurman in de acht. [Geïntimeerde] roeide in de skiff. [Geïntimeerde] is door de punt van de acht links in zijn onderrug geraakt. Hij heeft als gevolg daarvan letsel aan zijn rug opgelopen.
3.2 [Geïntimeerde] is van mening dat [appellant] aansprakelijk is voor de materiële en immateriële schade die hij als gevolg van de aanvaring heeft geleden. [Geïntimeerde] heeft een vordering ingesteld die strekt tot vergoeding van die schade. [Appellant] heeft de vordering bestreden.
3.3 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] aansprakelijk is, maar dat hij slechts 70% van de schade hoeft te vergoeden omdat [geïntimeerde] 30% eigen schuld heeft in de zin van artikel 6:101 BW Pro. De omvang van de materiële schade heeft de rechtbank begroot op € 45.129,38, zijnde de misgelopen inkomsten van [geïntimeerde] over een periode van drie maanden en een bedrag van € 616,83 aan medische kosten. Daarvan is 70% toegewezen, een bedrag van in totaal € 32.022,20. De immateriële schade is door de rechtbank begroot op € 2.000,-, waarvan eveneens 70% - een bedrag van € 1.400,- - is toegewezen. De rechtbank heeft het meer of anders door [geïntimeerde] gevorderde afgewezen.
3.4 Grief 1 in het principaal appel strekt ten betoge dat [geïntimeerde] slechts de eigenaar van de acht – dat wil zeggen de roeivereniging De Hoop – had mogen aanspreken. [Appellant] beroept zich daarbij op artikel 8:1005 BW Pro, welke bepaling volgens [appellant] exclusief toepasselijk is. Aan [geïntimeerde] zou derhalve geen beroep toekomen op artikel 6:162 BW Pro. [Appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar artikel 8:1003 BW Pro en HR 15 juni 2007, NJ 2007, 621.
3.5 Het uitgangspunt is dat bij samenloop van meer op zichzelf toepasselijke rechtsgronden voor een door eiser gesteld vorderingsrecht, deze cumulatief toepasselijk zijn, tenzij de wet anders voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. Artikel 8:1005 BW Pro bepaalt dat indien schade als gevolg van een aanvaring is veroorzaakt door de schuld van één binnenschip (i.c. de acht van roeivereniging De Hoop), de eigenaar van dat schip verplicht is de schade te vergoeden. De wet bepaalt niet met zoveel woorden dat deze aanvaringsregeling van Boek 8 BW bij samenloop met het onrechtmatigedaadsrecht uit Boek 6 BW exclusieve werking heeft. Evenmin bestaat er aanleiding om aan te nemen dat de wet die exclusiviteit onvermijdelijk meebrengt in die zin, dat de gelaedeerde niet in plaats van de eigenaar van het schip, de stuurman die een fout heeft gemaakt op basis van artikel 6:162 BW Pro zal mogen aanspreken.
3.6 Exclusiviteit in die zin volgt ook niet uit het arrest HR 15 juni 2007. Deze zaak betrof de samenloop tussen de verjaringstermijn van artikel 8:1793 BW Pro (twee jaar) en de verjaringstermijn van artikel 3:310 (vijf jaar). De Hoge Raad heeft in dat arrest geoordeeld dat de verjaringsregeling voor aanvaring exclusief van toepassing is, omdat een andere opvatting zou leiden tot een onaanvaardbare doorkruising van artikel 8:1793 BW Pro waardoor deze bepaling in de praktijk als ongeschreven zou moeten worden beschouwd. Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor, zodat moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] de keuze heeft of hij de eigenaar van de acht (roeivereniging De Hoop) aanspreekt op grond van artikel 8:1005 BW Pro of [appellant] op grond van artikel 6:162 BW Pro dan wel beiden op de respectieve gronden.
3.7 Grief 1 in het principaal appel is dan ook ongegrond.
3.8 Grief 2 in het principaal appel betoogt dat als de aansprakelijkheid van [appellant] moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 6:162 BW Pro, deze bepaling dient te worden ingevuld aan de hand van het bepaalde in artikel 8:1004 BW Pro. Het hof verwerpt deze grief omdat artikel 8:1004 BW Pro tot uitgangspunt neemt dat de verplichting tot schadevergoeding wordt gebaseerd op afdeling 1, Titel 11 van Boek 8 BW. Nu [geïntimeerde] stelt dat [appellant] op grond van artikel 6:162 BW Pro verplicht is tot schadevergoeding, is artikel 8:1004 BW Pro niet toepasselijk. [Appellant] heeft overigens ook niet toegelicht waarom aan hem dezelfde verweren ter beschikking zouden moeten staan als die de eigenaar van het schip aan de vordering van [geïntimeerde] had kunnen tegenwerpen.
3.9 Grief 4 in het principaal appel heeft betrekking op de vraag of en in hoeverre [appellant] op grond van artikel 6:162 BW Pro aansprakelijk is jegens [geïntimeerde], evenals de grieven 1 en 2 in het incidenteel appel. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.10 Partijen zijn het erover eens dat boten zo veel mogelijk aan hun stuurboordzijde van de wal moeten varen, teneinde aanvaringen te voorkomen. Voorts zijn zij het erover eens dat het bij een bestuurde roeiboot, zoals de acht, de taak van de stuurman is de boot te besturen en aldus (voorzover het in zijn macht ligt) aanvaringen te voorkomen. Tot slot zijn partijen het erover eens dat het bij een ongestuurde roeiboot, zoals de skiff, op de weg van de roeier ligt regelmatig achterom te kijken zodat hij weet wat er achter zich op het water gebeurt en zo nodig kan uitwijken voor langzamer varend of tegemoetkomend verkeer.
3.11 Voorafgaand aan deze procedure heeft een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden over de toedracht van het roeiongeval. Gehoord is een aantal personen dat zich op het moment van het ongeval op het water bevond in of in de buurt van de betrokken twee roeiboten. De getuigen zijn, met uitzondering van de inzittenden van de acht, allen lid van roeivereniging Willem III. Vast staat dat van de getuigen alleen de skiffeurs [getuige 3] en [getuige 4] [geïntimeerde] voorafgaand aan het ongeval kenden. De getuigen hebben telkens aan de hand van een schetstekening de positie van de diverse boten uiteengezet. Over de toedracht van het ongeval hebben de getuigen het volgende verklaard.
(i) [Geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij met een skiff van Ouderkerk terug naar Amsterdam roeide en dat hij daarbij aan stuurboordwal roeide, dat wil zeggen aan de kant van de Amstel waar de Arena ligt:
“Ik roeide tussen de 5 en de 8 meter van de wal. Nu u dit dicteert weet ik niet zeker of het 5 à 8 meter was, maar dat ik zeker weet dat het aan de stuurboordkant van het midden van de Amstel was. Als u mij vraagt of ik dichterbij het midden van de Amstel zat of dichterbij de stuurboordwal, zeg ik u dat ik dichterbij het midden van de Amstel zat. Na de eerste bocht in de Amstel vanaf Ouderkerk, dat is ongeveer 2 kilometer na Ouderkerk hoorde ik achter mij “hé skiff”. Ik keek om. Ongeveer 2 à 3 meter achter mij zag ik een acht die in mijn richting op mijn koers roeide. Ik heb meteen de riemen ‘gehouden’, de riemen dwars in het water gehouden om af te remmen. Op dat moment kwam de punt van de acht in mijn onderrug.
(...)
De acht lag op het moment van de aanvaring aan hun bakboordkant en dat was de Arena-kant van het midden van de Amstel. Behalve de kreet “hé skiff” heb ik geen waarschuwingen of kreten gehoord.”
(ii) Getuige [getuige 1] roeide samen met [getuige 2] in een tweepersoonsroeiboot, een C2, vanuit Amsterdam in de richting van Ouderkerk. De C2 roeide in tegengestelde richting van de skiff en bevond zich ten tijde van het ongeval vóór de acht:
“Wij roeiden aan de rechterzijde van de Amstel als je van Amsterdam richting Ouderkerk kijkt. Op een recht stuk van de Amstel tussen twee bochten in, zag ik in een flits een skiff langskomen. Ik zag dat uit tegengestelde richting, dezelfde vaarrichting als wij voeren, een acht in ramkoers op de skiff afkwam. Ik heb een schreeuw gegeven “skiff” om te attenderen dat er wat aan de hand was. De skiff ging vol in de remmen, “houden” zoals dat in roeitermen heeft. Hij lag nog niet stil toen hij werd geramd door de acht, die mijns inziens gewoon doorroeide. Er werd door de acht in ieder geval niet “gehouden”. Wanneer ik naar de schets kijk die achter het proces-verbaal zal worden gevoegd, lag onze c2 iets meer naar het midden van de Amstel dan op deze tekening staat aangegeven. De aanvaring tussen de skiff en de acht heeft meer in het midden van de Amstel plaatsgevonden dan op deze schets staat aangegeven. Ik weet zeker dat het niet helemaal in het midden was, maar meer in de richting van de overzijde van de Amstel van ons af gezien, u noemt dat de Arena-kant. Ik weet dus ook zeker dat het niet aan onze kant van het midden van de Amstel was.
(...)
De precieze plaats van de aanvaarding [lees: aanvaring] was op de hoogte van het steigertje. De koers van de acht was zodanig dat ik daar uit afleid dat zij de bocht dichterbij Amsterdam hadden afgesneden. De koers van de skiff was parallel aan het midden van de Amstel. Ik zag de skiff pas drie seconden voor de aanvaring.
(...)
Onze c2 voer redelijk dicht bij de acht. De acht had een hogere snelheid. Ik denk dat zij zo een 14 kilometer per uur gingen en wij zo een 12 kilometer per uur gaan over het algemeen. Met die snelheid gingen ze ongetwijfeld onze boot inhalen. Ik weet zeker dat ze ons aan het inhalen waren, omdat ik ruimte aan het maken was om hen ruimte te geven om in te halen. Ik was naar stuurboordkant aan het uitwijken. Daar was ik mee bezig op het moment van de aanvaring.”
(iii) Getuige [getuige 2] roeide samen met [getuige 1] in de C2 vanuit Amsterdam in de richting van Ouderkerk. Hij verklaarde het volgende:
“Wij hebben de acht van De Hoop zien aankomen. De skiff zagen we niet, [die] kwam van de richting Ouderkerk en was dus achter ons. Mijn maat zit achter mij en kijkt iedere keer achterom voor tegemoetkomende boten. Hij heeft de skiff op het laatste moment gezien. Hij heeft hard geroepen: “houden”. De skiff van [geïntimeerde] zag ik dat inderdaad doen, maar het was al te laat; de acht ging er vol in. De acht raakte [geïntimeerde] in volle vaart. (...)
De acht van De Hoop zat ver over de as van de rivier aan de stille zijde.
(...)
Tussen het moment dat mijn maat riep “houden skiff” en de aanvaring zat heel weinig tijd. De aanvaring was bijna een feit toen mijn maat die kreet gaf. Het was voor de acht op dat moment niet meer mogelijk de aanvaring te voorkomen. Omdat de acht in dezelfde vaarrichting roeide, heb ik de acht wel gezien. De skiffs kwamen bij mij in beeld op het moment dat het ongeval gebeurde. Ik denk dat er twee seconden tussen de kreet en het ongeval zaten. Ik heb mijn verklaring niet besproken met mijn roeimaat [getuige 1]. (...)
Op een aanvullende vraag van de rechter antwoord ik dat ik heb gezien dat de acht ver over de middellijn van de Amstel aan de stille kant, de Arena-kant roeide. Ik denk op driekwart van de Amstel.”
(iv) Getuige [getuige 3] roeide ten tijde van het ongeval in een skiff. Hij bevond zich achter [geïntimeerde]:
“Ik wist dat de heer [geïntimeerde] aan de goede kant van de middenlijn van de Amstel zat. Ik keek regelmatig achterom. Plotseling hoorde ik een doffe klap. De heer [geïntimeerde] was aangevaren door een achtpersoons-roeiboot. (...)
U toont mij een situatieschets. (...) De op de schets getekende skiff van [geïntimeerde] zat volgens mij meer naar de walkant, stuurboordkant. Ik weet in ieder geval zeker dat de acht zich aan de verkeerde kant van de middenlijn van de Amstel bevond (...).
Ik heb geen enkele waarschuwing gehoord. (...)
Ik bevond mij vlak achter de skiff van [geïntimeerde]. Ik was bezig hem in te halen. Ik kijk regelmatig over mijn schouder en ik heb [geïntimeerde] de hele tijd aan mijn linkerzijde gehad. Ik weet zeker dat ik aan de goede kant van de Amstel roeide.
(...)
Ik was de skiff van [geïntimeerde] aan het inlopen. Ik zat aan de goede zijde van de middenas, mijn stuurboordzijde. Ik zat nog achter [geïntimeerde], maar had een hogere snelheid. (...)”
(v) Getuige [getuige 4] roeide in een skiff vanuit Ouderkerk naar Amsterdam. [Geïntimeerde] roeide voor [getuige 4] uit:
“Ik bevond mij in een flauwe bocht, [geïntimeerde] was deze bocht al gepasseerd. (...) Bij het ingaan van de bocht hoorde ik een klap en een kreet. Toen ik omkeek zag ik de skiff van [geïntimeerde] en een achtpersoons-roeiboot. (...)
Ik heb de aanvaring zelf niet zien gebeuren. Ik zag de boten pas toen ik omkeek na het horen van de schreeuw. De acht kon ik ook pas na de bocht zien. Voorafgaand aan de aanvaring heb ik niets gehoord of gezien.
U toont mij een situatieschets. De acht hoort normaliter aan de andere kant te varen dan op deze schets is getekend. (...) Ik weet zeker dat beide boten zich op dat moment aan de rechterzijde van de middenlijn, zoals die op de schets is weergegeven, bevonden. (...). De skiff is in de schets op de goede plaats getekend, namelijk in het midden van de helft.
(...) De afstand tussen [geïntimeerde] en mijzelf was ongeveer honderd meter.”
(vi) [Appellant] heeft als getuige het volgende verklaard:
“Wij hadden net een vierpersoons-boot ingehaald. Wij voeren tegen de middenlijn van de rivier aan, maar nog wel aan stuurboordwal. In de verte zag ik een C2 roeien. Ik wilde daarop anticiperen, want een acht is niet makkelijk manoeuvreerbaar. Daarom bleef ik in de buurt van de middenlijn varen, maar nog steeds aan stuurboordwal. Op enig moment zag ik een skiff op mij afkomen, ik meen zelfs twee naast elkaar. Eén van hen zat heel erg naar zijn middenlijn, misschien zelfs wel op de middenlijn. Toen ik dat zag, heb ik direct ‘houden’ geroepen. Wij zijn uitgedreven en toen hebben wij de skiffeur licht geraakt. Wij bevonden ons toen nog wel aan stuurboordwal. Ik hoorde dat de skiffeur ‘au’ riep en nam aan dat hij pijn had.
(...)
U toont mij een situatieschets. De acht bevond zich aan de andere kant van de middenlijn dan hier is getekend. De Amstel is daar ook heel vlak, er was dus geen reden om de bocht af te snijden. De c2 is op de goede plek getekend. Voor mijn gevoel was hij wel wat verder weg, maar dat weet ik niet meer zeker. (...) [Geïntimeerde] bevond zich tamelijk dwars op onze vaarrichting. Dit verklaart waarom hij aan de linkerkant is geraakt. Het kan ook zijn dat hij zo dwars lag omdat hij ‘gehouden’ heeft. Ik denk dat wij ieder aan onze eigen kant van de middenlijn voeren. De skiff misschien op de middenlijn. Voor hem was het ook logischer om af te snijden dan voor ons.”
(vii) Getuige [getuige 5] was één van de roeiers in de acht. Hij bevond zich ongeveer midden in de boot. Hij heeft verklaard dat hij de stuurman, [appellant], opeens “stoppen” hoorde roepen:
“Wij voeren toen ongeveer op het midden van de Amstel, maar nog wel aan stuurboordwal. U toont mij een schets. Hierop heb ik getekend waar onze boot zich bevond (vlakbij de middenlijn, maar wel aan de stuurboordzijde, hof), wat mijn positie in de boot was en waar de skiff zich bevond (vlakbij de middenlijn, maar aan – voor de skiff – bakboordzijde nog voorbij de acht, hof). Ik kan mij de andere boot, de C2, die op de schets is getekend niet herinneren. (...) Toen de stuurman houden riep remden wij af maar schampten een skiff met lage snelheid. Hierop keek ik om. Ik zag de skiffeur naar achteren klappen. Volgens mij kreeg hij de punt van onze boot tegen zijn rug. Hij viel hierdoor in het water. (...)
Op het moment dat meneer [appellant] houden riep voeren wij met medium haal, dat is ongeveer 50% van je kunnen. (...)
Het zou kunnen dat we een C4 hebben ingehaald, maar dat kan ik mij niet meer herinneren. (...)
De posities van de boten zoals ik die heb ingetekend zijn de posities op het moment van de aanvaring. Toen wij hielden keek ik om. Op dat moment schampten wij de skiff. De getekende posities leid ik af uit mijn waarneming na de aanvaring.”
(viii) Ook getuige [getuige 6] bevond zich ten tijde van het ongeval in de acht, ongeveer in het midden van de boot. Hij verklaart:
“Kort voor het ongeval hadden wij een andere boot ingehaald. Wij hebben normale slag gemaakt, we voeren niet in hoog tempo. Op een gegeven moment zei de stuurman ophouden met roeien. De boot is toen iets doorgelopen. Dit duurde ongeveer 3 tot 4 seconden. Ik schat dat wij tien meter hebben afgelegd. De stuurman heeft nog iets gezegd, maar ik heb niet precies verstaan wat. Ik kreeg de indruk dat hij aan het kijken was wat er voor ons gebeurde. Toen kregen wij de aanvaring. Na de aanvaring heb ik me omgedraaid en naar links en naar rechts gekeken waar wij op de rivier waren. Op dat moment zag ik waar de andere boten waren. U toont mij een schets. Op deze schets heb ik getekend waar onze boot zich bevond, ongeveer in het midden van de rivier. Ook heb ik de skiff getekend (eveneens in het midden van de rivier, hof). (...)
De skiffeurs lagen allemaal aan onze bakboordkant. De skiff van de heer [geïntimeerde] lag in mijn herinnering het meest in het midden van de rivier. (...)
De positie van de boten zoals ik die heb getekend is de positie van na het ongeval. (...)”
(ix) Getuige [getuige 7] zat eveneens in de acht, ook ergens in het midden van de boot:
“Wij roeiden midden op de Amstel aan stuurboordzijde. Opeens werd er houden geroepen. Ik weet niet meer wie dit riep. Het was wel iemand in onze boot, ik denk de stuurman. Daarna werd er nog een keer houden geroepen. Toen vond de aanvaring plaats. Tussen het moment waarop voor de eerste keer houden werd geroepen en de aanvaring zaten 1 tot 2 seconden. Na de aanvaring heb ik omgekeken. Ik zag dat de skiff ongeveer 90 graden gedraaid was ten opzichte van onze boot. (...) Voor de aanvaring voeren wij volgens mij aan de goede kant van het midden van de Amstel. Ik kan mij niet herinneren dat er nog andere boten waren. (...)
Ik heb onze positie voor de aanvaring bepaald door naar links en naar rechts te kijken. Het is dus een inschatting door mijn blik op de Amstel. Tijdens het roeien ben je ook bezig om je positie te bepalen maar niet constant. Dat is de taak van de stuurman. Als er houden wordt geroepen kijk je echter op. Dat heb ik toen ook gedaan. Voor de aanvaring heb ik de skiff niet gezien. (...)
Onze boot voer in stayertempo, dat is ongeveer 80% van de maximum snelheid. Die is 25 km/u. Wij voeren in ieder geval niet in volle vaart.”
3.12 Naar het oordeel van het hof blijkt uit de getuigenverklaringen niet dat [geïntimeerde] zich vlak voor het ongeval aan de verkeerde kant van de denkbeeldige middenlijn van de Amstel bevond. Geen van de getuigen heeft dat verklaard. Volgens de getuigen [geïntimeerde], [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en [getuige 4] lag de skiff voorafgaand aan het ongeval, respectievelijk vlak na het ongeval, aan stuurboordzijde van de wal. [Getuige 3] heeft toegelicht dat hij zich vlak achter de skiff van [geïntimeerde] bevond en bezig was deze in te halen. Telkens als hij over zijn schouder keek zag hij [geïntimeerde] aan zijn linkerzijde, terwijl hijzelf aan de goede kant van de Amstel voer. [Appellant] heeft zelf als getuige verklaard dat de skiff heel erg naar zijn middenlijn zat, misschien wel op de middenlijn; die getuigenverklaring biedt dus ook geen steun voor de stelling dat [geïntimeerde] aan de verkeerde kant van de middenlijn voer. De getuigen [getuige 5] en [getuige 6] kunnen slechts iets verklaren over de positie van de skiff na het ongeval, die was volgens [getuige 6] ongeveer in het midden van de Amstel en volgens [getuige 5] iets over het midden. Getuige [getuige 7], tot slot, heeft na de aanvaring omgekeken en de skiff 90 graden gedraaid zien liggen.
3.13 Ter zake van de positie van de acht hebben twee getuigen verklaard dat deze kort voor het ongeval aan de verkeerde kant van de Amstel voer. Getuige [getuige 1], die op dat moment een goed zicht had op de acht, heeft verklaard dat het ongeval op het midden van de Amstel plaatsvond, maar wel aan de Arena-kant, dat wil zeggen aan de kant waar de skiff behoorde te varen. [Getuige 1] verklaart ook nog dat de acht op “ramkoers” met de skiff lag. Ook getuige [getuige 2] heeft de acht voorafgaand aan het ongeval goed kunnen zien. Hij heeft verklaard dat de acht ver over de middenas van de rivier zat, aan de Arena-kant. De beide skiffeurs, [getuige 3] en [getuige 4], zaten met hun rug naar de acht en hebben de acht pas na het ongeval kunnen positioneren. Beiden verklaren dat de acht toen over de middenlijn lag. De getuigen [appellant], [getuige 5] en [getuige 7] hebben verklaard dat de acht vlak voor het ongeval tegen de middenlijn aanvoer, maar nog wel aan de goede kant van de Amstel. [Appellant] wilde anticiperen op de C2, die voor de acht voer en die hij (kennelijk) wilde inhalen. Getuige [getuige 6] heeft verklaard dat hij heeft gezien dat de acht vlak na het ongeval op het midden van de Amstel lag.
3.14 Het hof hecht minder waarde aan de verklaringen van [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7] dan aan die van [getuige 1] en [getuige 2]. Zij zaten met hun rug in de vaarrichting en hadden geen verantwoordelijkheid voor het sturen van de acht. Het ligt dan ook niet erg voor de hand dat zij de positie van de acht constant nauwkeurig in gaten hebben gehouden. [Getuige 1] en [getuige 2] hadden daarentegen goed zicht op de acht. De verklaring van [geïntimeerde] ondersteunt hun lezing. Hij zat weliswaar ook met zijn rug in de vaarrichting, maar hij heeft voor de aanvaring achterom gekeken. Bij dit alles legt de verklaring van [appellant] onvoldoende gewicht in de schaal. Het hof is dan ook van oordeel dat is komen vast te staan dat de acht zich ten tijde van het ongeval over de denkbeeldige middenlijn van de Amstel bevond.
3.15 Uit de getuigenverklaring van [appellant] zou kunnen worden afgeleid dat hij de skiff pas vlak voor het ongeval voor het eerst heeft gezien en toen geen mogelijkheid meer had de acht – die moeilijk wendbaar is – nog bij te sturen. [Appellant] verklaart als getuige immers dat hij op enig moment een skiff zag aankomen die heel erg dicht bij de middenlijn zat en dat hij toen direct “houden” heeft geroepen, waarna de acht is uitgedreven en de skiff licht heeft geraakt. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] nader toegelicht dat hij [geïntimeerde] al eerder had gezien en dat hij verwachtte dat [geïntimeerde], die zich volgens hem te ver naar of over de middenlijn bevond, wel weer terug zou gaan naar stuurboordwal. Volgens [appellant] had [geïntimeerde] net een andere boot ingehaald, dus lag die handelwijze - aldus [appellant] - in de lijn der verwachting. [Geïntimeerde] deed dat echter onverwacht niet en toen kon de acht de skiff van [geïntimeerde] niet meer ontwijken.
3.16 Voorzover de getuigen de skiff van [geïntimeerde] konden zien, zijn zij het erover eens dat [geïntimeerde] vlak voor de aanvaring heeft gehouden. Wat betreft de acht bestaat daarover onduidelijkheid. Een tweetal getuigen ([getuige 1] en [getuige 2]) heeft verklaard dat de acht gewoon doorroeide. Daarentegen heeft [appellant] verklaard dat hij vlak voor het ongeval “houden” heeft geroepen en die verklaring wordt ondersteund door de getuigen [getuige 5], [getuige 6] en [getuige 7]. Volgens deze getuigen zat er een paar seconden tussen dat commando en de aanvaring. De inzittenden van de acht hebben verklaard dat zij vlak voor het commando “houden” nog op een normaal tempo aan het roeien waren, naar het hof begrijpt is dat ongeveer 14 kilometer per uur.
3.17 Dit alles leidt tot de volgende conclusie. Allereerst is komen vast te staan dat de acht zich over de middenlijn van de Amstel bevond, dus (vanuit de acht gezien) te veel aan bakboordzijde. [Appellant] heeft toen hij [geïntimeerde] opmerkte niet direct maatregelen getroffen. Hij is dezelfde koers blijven varen in de veronderstelling dat de (makkelijk wendbare) skiff van [geïntimeerde] tijdig meer naar stuurboordzijde zou uitwijken. Pas op het laatste moment, heeft [appellant] het commando “houden” gegeven. Hij had echter moeten begrijpen dat dat commando te laat zou komen, omdat een acht nu eenmaal een moeilijk manoeuvreerbare boot is die niet ogenblikkelijk stil ligt. [Appellant] heeft aldus een gevaarlijke situatie met voorzienbare ernstige gevolgen in het leven geroepen die hij relatief eenvoudig had kunnen voorkomen. Nu het gevaar zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt, is hij aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval.
3.18 Het bewijsaanbod van [appellant] tot het horen van de voltallige bemanning wordt verworpen. [Appellant] heeft niet voldoende concreet toegelicht welke stelling hij wenst te bewijzen door het horen van deze personen en wat zij daarover zouden kunnen verklaren. Deze verplichting rustte te meer op hem nu hij reeds tijdens het voorlopig getuigenverhoor de mogelijkheid heeft gehad alle bemanningsleden te laten horen, maar daarvan toen geen gebruik heeft gemaakt.
3.19 Met grief 3 in het principaal appel betoogt [appellant] dat de aanvaring tussen de boten waarin [geïntimeerde] en [appellant] zaten is aan te merken als een ongeval dat is ontstaan in een sport- en spelsituatie. [Appellant] voert het volgende aan. Het gedeelte van de Amstel waar de aanvaring plaatsvond, wordt op dat tijdstip feitelijk vrijwel alleen gebruikt door roeiers. De roeiers varen daar dan individueel, in groepen of in competitieverband. Pas in de loop van de zaterdagochtend, vanaf ongeveer 10.30 uur, varen daar ook pleziervaartuigen.
3.20 Voor deelnemers aan een sport- en spelsituatie geldt een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid, omdat deelnemers aan die sport in redelijkheid tot op zekere hoogte gevaarlijke, slecht gecoördineerde, verkeerd getimede of onvoldoende doordachte handelingen of gedragingen waartoe de activiteit uitlokt of die daarin besloten liggen, van elkaar moeten verwachten.
3.21 Voor toepassing van de verhoogde drempel voor aansprakelijkheid bestaat naar het oordeel van het hof hier geen grond. Voor de toepassing van de sport- en spelmaatstaven is weliswaar niet noodzakelijk dat partijen rechtstreeks of tegelijkertijd met elkaar wedijveren, maar dit betekent nog niet dat het enkele feit dat partijen ten tijde van het ongeval dezelfde sport aan het beoefenen waren zonder meer ertoe leidt dat de sport- en spelmaatstaven toepasselijk zijn. Het gaat erom of partijen in de gegeven omstandigheden over en weer gevaarlijker gedragingen van elkaar moesten verwachten dan wanneer zij zich tot elkaar zouden verhouden als toevallige passanten. Die situatie doet zich hier niet voor. Het roeiongeval vond plaats op de openbare vaarweg (de Amstel), waar voor iedere boot geldt dat hij in beginsel – kort gezegd – rechts moet houden, ongeacht of het een roeiboot betreft waarmee de roeisport wordt beoefend. De acht van [appellant] en de skiff van [geïntimeerde] hebben in de gegeven omstandigheden te gelden als toevallige passanten. Dat ten tijde van het ongeval (zaterdagochtend vroeg) op de Amstel feitelijk vrijwel uitsluitend de roeisport wordt beoefend, maakt dit niet anders. Grief 3 in het principaal appel faalt derhalve.
3.22 Vervolgens dient te worden besproken of de door [geïntimeerde] geleden schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [geïntimeerde] kan worden toegerekend.
3.23 [Geïntimeerde] heeft gesteld dat hij als skiffeur de gewoonte had zeer regelmatig achterom te kijken, zowel naar links als naar rechts. Hij heeft – onbetwist - aangevoerd dat hij dit voorafgaand aan het ongeval ook steeds heeft gedaan. Niettemin heeft [geïntimeerde] de acht niet opgemerkt; hij werd door een kreet van [getuige 1] geattendeerd op de aanwezigheid daarvan. Hieruit blijkt dat [geïntimeerde], naar hij zelf ten pleidooie in hoger beroep heeft erkend, niet vaak genoeg heeft omgekeken. Als hij de acht eerder had opgemerkt, dan had hij – gelet op de wendbaarheid van de skiff - het ongeval nog kunnen voorkomen. Daarbij komt dat [geïntimeerde] weliswaar aan zijn eigen stuurboordwal roeide, maar wel in de buurt van de middenlijn. De conclusie is dat de door het ongeval geleden schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan [geïntimeerde] kunnen worden toegerekend.
3.24 Het hof is van oordeel dat de schade voor 15% voor rekening van [geïntimeerde] moet blijven. Daarbij neemt het hof niet alleen in aanmerking de causale bijdrage aan het ongeval van enerzijds [appellant] en anderzijds [geïntimeerde], in het bijzonder de aanzienlijk grotere kinetische energie van de acht ten opzichte van de skiff, maar ook het feit dat [appellant] – in het kader van de billijkheidscorrectie - een aanzienlijk groter verwijt kan worden gemaakt.
3.25 Dit alles betekent dat de grief 4 in het principaal appel faalt. De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel zijn gegrond.
3.26 Grief 5 in het principaal appel heeft betrekking op de omvang van de toegewezen schadevergoeding. Allereerst klaagt [appellant] dat uit de door [geïntimeerde] overgelegde medische verklaringen niet blijkt dat [geïntimeerde] pas in januari 2005 weer volledig tot werken in staat was. In het bijzonder wijst [appellant] op de verklaring van de chirurg drs. K.J. Ponsen, die [geïntimeerde] heeft gezien op 14 oktober 2004, en die schrijft dat de aanvankelijk zeer forse zwelling van de onderrug nu geleidelijk op zijn retour is.
3.27 [Appellant] ziet eraan voorbij dat de rechtbank schadevergoeding heeft toegewezen over een periode van drie maanden te rekenen vanaf het ongeval, dat wil zeggen tot eind november 2004. In de verklaring van Ponsen dat de zwelling op 14 oktober 2004 (bijna twee maanden na het ongeval) geleidelijk op zijn retour was, kan bezwaarlijk worden gelezen dat [geïntimeerde] vóór eind november 2004 al weer aan het werk had kunnen zijn. [Appellant] heeft voor het overige onvoldoende gemotiveerd waarom hij van mening is dat wel het geval was. Daarbij acht het hof van belang dat uit de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte stukken blijkt dat hij tot in 2005 onder medische behandeling is geweest.
3.28 [Appellant] heeft niet voldoende gemotiveerd bestreden dat [geïntimeerde] gedurende deze periode van drie maanden geen inkomsten heeft gehad. [Geïntimeerde] heeft terzake hiervan gesteld dat hij kort voor het ongeval zijn baan had opgezegd en op de maandag na het ongeval als zelfstandige aan het werk zou zijn gegaan met als eerste opdracht een opdracht van ING Investment Management. Het uitstellen van deze opdracht heeft ertoe geleid dat – naar het hof begrijpt – [geïntimeerde] in de periode vanaf het ongeval tot half januari 2005 geen inkomsten uit arbeid heeft genoten.
3.29 [Appellant] klaagt voorts erover dat de rechtbank te gemakkelijk ervan is uitgegaan dat de driemaandelijkse inkomsten van [geïntimeerde] € 45.129,38 bedragen. Volgens [appellant] is de jaaropgave over 2003 van weinig betekenis omdat [geïntimeerde] toen nog in dienst was bij Rabobank, terwijl [geïntimeerde] in 2004 zelfstandig ondernemer is geworden; met het starten van een eigen onderneming is immers altijd enige tijd gemoeid alvorens een bepaald financieel resultaat wordt bereikt. Bovendien is er altijd enige tijd gemoeid met het vinden van een nieuwe opdracht, aldus [appellant].
3.30 Het hof overweegt als volgt. De schade van [geïntimeerde] kan niet nauwkeurig worden vastgesteld omdat [geïntimeerde] vlak voor het ongeval zijn dienstverband had beëindigd en direct na het ongeval als zelfstandig ondernemer aan de slag zou gaan. De inkomsten die [geïntimeerde] had kunnen genereren als het ongeval wordt weggedacht, zijn niet eenvoudig te begroten. [Geïntimeerde] bevond zich in de opstartfase van zijn nieuwe bedrijf en het is niet zeker dat [geïntimeerde] direct na het beëindigen van de opdracht bij ING een nieuwe opdracht zou hebben gekregen. Bovendien heeft [geïntimeerde], naar hij ten pleidooie heeft toegelicht, na het afronden van de opdracht van ING (naar hij stelt: noodgedwongen) ervoor gekozen om de aard van zijn werkzaamheden bij te stellen: hij is niet langer internationaal actief, maar richt zich op het Nederlandse midden- en kleinbedrijf. Anderzijds miskent [appellant] dat moet worden aangenomen dat het ongeval tot gevolg heeft gehad dat de opstartfase van de onderneming langer heeft geduurd, hetgeen tot bijkomende schade zou kunnen leiden.
3.31 Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat de rechtbank de misgelopen inkomsten van [geïntimeerde] niet op een te hoog bedrag heeft begroot door uit te gaan van het gemiddelde tussen het driemaandelijks inkomen bij Rabobank en het driemaandelijks inkomen dat [geïntimeerde] door de opdracht bij ING had ontvangen. Daarbij moet worden bedacht dat geen schadevergoeding is toegewezen over de gehele periode waarin [geïntimeerde] geen werkzaamheden heeft verricht; aldus wordt tevens verdisconteerd de reële mogelijkheid dat er na de opdracht bij ING niet direct aansluitend een nieuwe opdracht voor [geïntimeerde] zou zijn geweest.
3.32 De klacht van [appellant] dat de rechtbank ten onrechte het bruto-salaris tot uitgangspunt heeft genomen, is bij memorie van antwoord gemotiveerd weersproken door [geïntimeerde]. [Geïntimeerde] voert aan dat hij over het ontvangen bedrag inkomstenbelasting is verschuldigd omdat het gaat om vergoeding van inkomensschade. Dit verweer komt het hof gegrond voor. [appellant] is tijdens het pleidooi ook niet meer op deze kwestie teruggekomen.
3.33 De rechtbank heeft de schade wegens inkomensverlies begroot op € 45.129,38 en heeft daarvan 70% aan [geïntimeerde] toegewezen. Uit het voorafgaande volgt dat dit 85% moet zijn, dat wil zeggen € 38.359,97. Voorts heeft de rechtbank 70% van de kosten voor orthomanuele en fysiotherapeutische behandelingen toegewezen alsmede 70% van het eigen risico van de ziektekostenverzekering. Ook hier dient het percentage te worden opgehoogd tot 85%, dat wel zeggen dat ter zake van deze posten een bedrag van € 524,31 zal worden toegewezen. Aan materiële schadevergoeding is dus in totaal een bedrag van € 38.884,28 toewijsbaar.
3.34 Grief 3 in het incidenteel appel ziet op de omvang van de immateriële schadevergoeding. Volgens [geïntimeerde] heeft de rechtbank een te laag bedrag toegewezen. Volgens [geïntimeerde] is het gelet op vergelijkbare gevallen gerechtvaardigd om een bedrag van € 5.000,- toe te wijzen.
3.35 Voor de vaststelling van de omvang van de immateriële schadevergoeding acht het hof van belang dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval enige maanden niet heeft kunnen werken. [Geïntimeerde] heeft tijdens het pleidooi in hoger beroep nog een nadere toelichting gegeven op de gevolgen die het ongeval voor hem hebben gehad. [Geïntimeerde] voert aan dat het opzetten van een eigen bedrijf door het ongeval aanzienlijk is bemoeilijkt en dat hij genoodzaakt is geweest zich te beperken tot een klantenkring binnen Nederland. Voorts heeft het ongeval tot gevolg gehad dat [geïntimeerde] niet langer durft te roeien, aldus [geïntimeerde]. [Appellant] heeft bestreden dat [geïntimeerde] langdurig gevolgen van het ongeval heeft ondervonden. Volgens hem was er in januari 2005 een eindtoestand bereikt zonder relevante beperkingen.
3.36 Gelet op de betwisting van [appellant] is het hof van oordeel dat niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] ook sinds begin 2005 nog noemenswaardige gevolgen van het ongeval ondervindt. Het hof wijst erop dat [geïntimeerde] rechtsoverweging 4.6 van het bestreden vonnis niet (voldoende gemotiveerd) heeft bestreden. Niettemin kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] geruime tijd pijn heeft gehad en bedrust heeft moeten houden, juist op het moment dat hij een start had willen maken met zijn nieuwe onderneming. Gelet op de vergoedingen die in vergelijkbare gevallen worden toegewezen acht het hof een immateriële schadevergoeding van € 4.000,- gerechtvaardigd. Daarvan zal overeenkomstig de schadeverdeling 85% voor rekening van [appellant] worden gebracht, te weten een bedrag van € 3.400,-. Grief 3 in het incidenteel appel heeft in zoverre dus succes.
3.37 In hoger beroep heeft [geïntimeerde] alsnog een verklaring voor recht gevorderd voor het geval dat [geïntimeerde] als gevolg van het ongeval van 21 augustus 2004 alsnog (al dan niet volledig) arbeidsongeschikt raakt en schade lijdt in verband met verlies aan arbeidsvermogen of wanneer en indien hij in verband met het ongevalgerelateerde letsel schade lijdt wegens verlies van zelfwerkzaamheid en kosten van huishoudelijke hulp. Voor die gevallen wil [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [appellant] de aanvullende schade uit hoofde daarvan aan [geïntimeerde] dient te vergoeden.
3.38 Het hof overweegt hierover als volgt. [Geïntimeerde] heeft in eerste aanleg gevorderd schadevergoeding nader op te maken bij staat voor schade die hij heeft geleden en alsnog zal lijden als gevolg van het ongeval van 21 augustus 2004. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat gelet op hetgeen [geïntimeerde] ten aanzien van de door hem geleden schade heeft aangevoerd, de schade zich thans reeds laat begroten, zodat de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure overbodig is (r.o. 4.3). Hiertegen heeft [geïntimeerde] geen grief gericht. De gewijzigde eis van [geïntimeerde] ziet kennelijk op de situatie dat zich in de toekomst nieuwe schade zal manifesteren die het gevolg is van het ongeval. Dat en waarom hiermee nu rekening moet worden gehouden, heeft [geïntimeerde] echter onvoldoende toegelicht. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de gevorderde verklaring voor recht toe te wijzen. Dat oordeel doet vanzelfsprekend niet af aan het recht van [geïntimeerde] te zijner tijd alsnog vergoeding te vorderen van die eventuele nieuw opgetreden schade, nu over die schade in dit arrest nog geen beslissing is gegeven en op grond van dit arrest de aansprakelijkheid op zichzelf vast staat.
4. Slotsom
4.1 De grieven in het principaal hoger beroep zijn alle ongegrond. [Appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit hoger beroep.
4.2 De grieven 1 en 2 in het incidenteel appel zijn gegrond en brengen mee dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Het hof zal de materiële schadevergoeding vaststellen op een bedrag van € 38.884,28. Grief 3 in het incidenteel appel is eveneens gegrond. Het hof zal ter zake van immateriële schadevergoeding een bedrag van € 3.400,- toewijzen. De door [geïntimeerde] in hoger beroep gevorderde verklaring van recht zal worden afgewezen.
4.3 [Appellant] heeft in het incidenteel appel te gelden als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij. Hij zal worden veroordeeld in de kosten van dat appel.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis, doch uitsluitend voorzover [appellant] daarin is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.422,20,-, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te voldoen een bedrag van € 42.284,28 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 21 augustus 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
verwijst [appellant] in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.005,- aan verschotten en op € 3.474,- aan salaris voor de advocaat;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het incidenteel appel, voorzover tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, op € 1.737,- aan salaris voor de advocaat;
verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.Q. Klomp, C.A. Joustra en J.C.W. Rang en in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2010 door de rolraadsheer.