Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 25 mei 2010 (bij vervroeging) in de zaak onder nummer 200.045.537/01 NOTvan:
[de kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris te [plaatsnaam],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. J.M.A.H. van der Ploeg
tegen
[klaagster],
wonende te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. M.T. Spronck.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellante, verder de kandidaat-notaris, is bij een op 9 oktober 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Zwolle - Lelystad, verder de kamer, van 14 september 2009, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder klaagster, voor zover gericht tegen de kandidaat-notaris, gegrond is verklaard en de maatregel van waarschuwing is opgelegd
1.2. Van de zijde van de kandidaat-notaris is op 11 december 2009 een aanvulling op het beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van klaagster is op 15 januari 2010 een verweerschrift – met bijlagen – ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 22 april 2010, alwaar zijn verschenen klaagster, de kandidaat-notaris en hun gemachtigden. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van de kandidaat-notaris aan de hand van een pleitnota..
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben de juistheid van de feiten niet betwist, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, behoudens het navolgende.
4. De ontvankelijkheid
4.1. Van de zijde van de kandidaat-notaris is in hoger beroep naar voren gebracht dat klaagster, op grond van artikel 99 lid 12 Wet Pro op het notarisambt, hierna Wna, niet- ontvankelijk dient te worden verklaard. In dat kader heeft de kandidaat-notaris aangevoerd dat haar aan klaagster gerichte brief van 16 november 2005 van belang is. Deze brief is de schriftelijke bevestiging van het gesprek dat de kandidaat-notaris en [de notaris], hierna: de notaris, met klaagster in november 2005 hebben gehad tijdens het passeren van de akte van 2e hypotheek op de woning van de moeder van klaagster. In die brief wordt verwoord wat klaagster in dit gesprek heeft aangegeven, namelijk dat zij zelf zorg zal dragen voor haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Overigens was die hoofdelijke aansprakelijkheid reeds aan de orde geweest bij gelegenheid van het transport van de woning van klaagster en haar ex-echtgenoot. De kandidaat-notaris stelt dat klaagster uiterlijk bij brief van 16 november 2005 op de hoogte moet zijn geweest van het feit dat het notariskantoor geen werkzaamheden zal verrichten voor het ontslag van klaagster uit de hoofdelijkheid .
4.2. Klaagster bestrijdt dat zij in november 2005 reeds op de hoogte was van het feit dat het notariskantoor geen werkzaamheden zou verrichten teneinde te bewerkstelligen dat zij, klaagster, ontslagen zou worden uit de ten processe bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid. Zij stelt de brief van 16 november 2005 nooit ontvangen te hebben, en eerst in de loop van 2008 van een en ander op de hoogte te zijn geraakt toen een incassobureau haar namens de DSB bank benaderde over de betaling van de restschuld.
4.3. Op grond van hetgeen klaagster ter zitting heeft verklaard en hetgeen blijkt uit de brief van haar advocaat van 5 december 2008, (productie 6 bij het verweerschrift van de kandidaat-notaris in de procedure bij de kamer) kan niet als vaststaand worden aangenomen dat klaagster de brief van 16 november 2005 heeft ontvangen. Het hof zal dan ook het beroep op niet-ontvankelijkheid passeren.
5. Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de kandidaat-notaris, kort gezegd, dat zij haar er niet uitdrukkelijk op heeft gewezen dat zij hoofdelijk aansprakelijk zou blijven voor de resterende restschuld na de verkoop van de echtelijke woning, terwijl klaagster de kandidaat-notaris uitdrukkelijk te kennen had gegeven dat haar moeder uitsluitend bereid was klaagsters aandeel in de restschuld te financieren als de hoofdelijke aansprakelijkheid zou vervallen.
6. Het standpunt van de kandidaat-notaris
De kandidaat-notaris heeft naar voren gebracht dat de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de restschuld in de periode voorafgaand aan het transport van de woning van klaagster en haar ex-echtgenoot aan de orde is geweest. Direct voorafgaand aan het transport bleek dat de bank alleen akkoord ging met royement van de hypothecaire geldleningen onder bepaalde voorwaarden en dat de bank geen wijziging wilde aanbrengen in de hoofdelijke aansprakelijkheid. Dit is uitdrukkelijk, direct voorafgaande aan het transport, met klaagster besproken. Ook nadien is de hoofdelijkheid nadrukkelijk aan de orde geweest en klaagster heeft de kandidaat-notaris laten weten dat zij zelf haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou regelen na betaling van “haar” deel. Zij deelde de kandidaat-notaris mede dat zij eerder “met dit bijltje had gehakt”. Ook op 10 november 2005, bij het vestigen van de tweede hypotheek op de woning van de moeder van klaagster is de hoofdelijkheid opnieuw aan de orde geweest. Klaagster gaf opnieuw aan dit zelf te zullen regelen en de kandidaat-notaris heeft dit bevestigd bij brief van 16 november 2005. Uit een brief van de ex-echtgenoot van klager van 2 maart 2006, gericht aan de bank, blijkt dat hiertoe ook pogingen in het werk zijn gesteld.
7. De beoordeling
7.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat de vraag beantwoord dient te worden of de kandidaat-notaris klaagster voldoende geïnformeerd heeft aangaande de litigieuze hoofdelijke aansprakelijkheid. Uit hetgeen ter zitting is verklaard door de kandidaat-notaris en uit hetgeen blijkt uit het dossier leidt het hof af dat direct voorafgaand aan en ten tijde van het transport van de woning van klaagster en haar ex-echtgenoot de voorwaarden waaronder de bank de twee geldleningen verstrekte, met name de voorwaarde dat klaagster en haar ex-echtgenoot hoofdelijk aansprakelijk bleven, niet uitgebreid aan de orde zijn/is geweest. Op dat moment was het royement van de op de woning van klaagster en haar ex-echtgenoot gevestigde hypotheek van groter belang. Echter op 10 november 2005, toen de vestiging van de tweede hypotheek op de woning van de moeder van klaagster aan de orde was, zal door klaagster en haar moeder de hoofdelijkheid, gezien het standpunt van de moeder van klaagster, uitdrukkelijk aan de orde zijn gesteld. De moeder van klaagster stelde immers als eis dat klaagster niet meer aangesproken zou kunnen worden voor de resterende schuld en dat de ex-echtgenoot van klaagster het restant van de schuld verder alleen diende te dragen. De kandidaat-notaris heeft ook niet bestreden dat de moeder van klaagster dit standpunt huldigde en dat zij, kandidaat-notaris, daarvan op de hoogte was.
Ten verwere heeft de kandidaat-notaris evenwel gewezen op een door haar op een brief van het administratiekantoor van 30 september 2005 gemaakte aantekening, waaruit zou blijken dat de hoofdelijkheid onderwerp van gesprek is geweest en dat klaagster haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zelf zou regelen. Niet gebleken is dat die afspraak eerder dan in de brief van 16 november 2005 door de kandidaat-notaris aan klaagster is bevestigd. Op 16 november 2005 was echter de helft van de restschuld door klaagster reeds voldaan. Dat betekent dat, zo klaagster deze brief al ontvangen heeft, klaagster heeft dit immers gemotiveerd betwist, deze bevestiging van de afspraak klaagster te laat heeft bereikt. Gelet op de voor klaagster grote gevolgen verbonden aan het voorbestaan van de ten processe bedoelde hoofdelijke aansprakelijkheid, was het van eminent belang dat klaagster tijdig erop werd gewezen dat overeengekomen was dat zij zelf voor ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zorg diende te dragen. Met de kamer is het hof dan ook van oordeel dat de kandidaat-notaris door de ten processe bedoelde afspraak niet aan klaagster tijdig te bevestigen onzorgvuldig heeft gehandeld.
De klacht is dan ook gegrond. Het hof acht voorts de door de kamer opgelegde maatregel van waarschuwing passend en geboden.
7.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
7.3. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof;
- bekrachtigt de beslissing waarvan beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, C.P. Boodt en J.W. van Zaane en in het openbaar uitgesproken op 25 mei 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT
ZWOLLE-LELYSTAD
Nummer : 20091001
Datum : 14 september 2009
B E S L I S S I N G
op de klacht van
[klaagster],
wonende te [plaatsnaam],
hierna te noemen: klaagster,
gemachtigde mr. M.T. Spronck.
tegen
[de notaris],
notaris ter standplaats [plaatsnaam],
hierna te noemen notaris,
[de kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris ter standplaats [plaatsnaam],
hierna te noemen kandidaat-notaris.
1. Het verloop van de procedure
Dit blijkt uit de volgende bescheiden:
- het klaagschrift van 4 december 2008,
- de beslissing van de president van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 januari 2009,
- de reactie van de notaris en kandidaat-notaris van 13 maart 2009.
Vervolgens is de klacht behandeld ter zitting van 22 juni 2009. Klaagster, haar gemachtigde en de notaris en kandidaat-notaris zijn verschenen.
2. De feiten
Op 30 september 2005 heeft de notaris een akte van levering gepasseerd betreffende de onroerende zaak gelegen aan het adres [ ] te [ ]. Dit betreft de voormalig echtelijke woning van klaagster en haar ex-echtgenoot [X].
De koopprijs van de woning was onvoldoende om de twee geldleningen van verkopers, van DSB financieringen BV en DSB bank BV, in te lossen. Er resteerde een schuld van € 56.844,27.
Klaagster en [X] zouden volgens onderlinge afspraak ieder zorg dragen voor het betaalbaar stellen van de helft van de restant schuld. Voorafgaand aan het passeren van de akte van levering bleek dat [X] niet in staat was om zijn helft in te lossen. Klaagster zou haar helft inlossen door middel van een lening van haar moeder. Deze lening was nog niet beschikbaar op 29 september 2005.
Op 29 september 2005 heeft de kandidaat-notaris een brief gefaxt aan de DSB bank waarin zij verzocht om het schuldig gebleven bedrag te splitsen in twee delen van gelijke bedragen.
Op 30 september 2005 heeft administratiekantoor de Perelaer, vertegenwoordiger van de DSB bank, een brief aan het notariskantoor gefaxt waarin onder meer was opgenomen dat de bank akkoord zou gaan met aanpassing van de kredietlimiet van de twee geldleningen.
Op 30 september 2005 hebben [X] en klaagster vervolgens een aanvraag ingediend tot wijziging van de kredietlimieten van genoemde geldleningen naar € 30.221,- en € 26.625,-.
Tot incassering van deze vorderingen heeft [X] twee akten van cessie ondertekend waarbij hij vorderingen op zijn werkgever aan de geldverstrekkers heeft overgedragen.
Op 11 november 2005 heeft klaagster de helft van de restschuld vrijwel geheel ingelost.
Voor de betaling van de andere helft is klaagster door de DSB bank als nog hoofdelijk aansprakelijk gehouden nadat [X] niet meer aan zijn betalingsverplichtingen voldeed.
In een brief van 16 november 2005 aan klaagster heeft de kandidaat-notaris opgenomen dat klaagster tijdens een gesprek heeft aangegeven eventueel zelf voor een ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de leningen bij de DSB bank te zorgen en daarvoor geen werkzaamheden te zullen verrichten.
3. Het standpunt van klaagster
De notaris en kandidaat-notaris hebben tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld doordat zij klaagster er niet uitdrukkelijk op hebben gewezen dat zij hoofdelijk aansprakelijk zou blijven voor de helft van de resterende restschuld na de verkoop van de echtelijke woning, terwijl zij uitdrukkelijk te kennen had gegeven dat haar moeder uitsluitend bereid was haar aandeel in de restschuld te financieren als die hoofdelijke aansprakelijkheid zou vervallen. De notaris en kandidaat-notaris hebben de indruk gewekt dan wel aan klaagster medegedeeld dat zij uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou zijn ontslagen nadat zij de helft van de resterende schuld had voldaan.
De notaris en kandidaat-notaris hadden er voor moeten zorgen dat het vervallen van de hoofdelijke aansprakelijkheid van klaagster zou worden opgenomen in de brief van 30 september 2005 aan administratiekantoor De Perelaer.
Ook had klaagster door hen juist en volledig moeten worden geïnformeerd over haar juridische positie. Dan had klaagster zelf met de DSB bank kunnen onderhandelen om te bezien tegen welk bedrag zij wel uit de hoofdelijke aansprakelijkheid zou worden ontslagen.
Klaagster heeft de brief van 16 november 2005 niet ontvangen en zij betwist ook dat zij verklaard zou hebben de kwestie van de hoofdelijke aansprakelijkheid zelf met de bank te zullen regelen.
4. Het standpunt van de notaris en kandidaat-notaris
De kandidaat-notaris heeft met klaagster besproken dat zij en [X] zorg dienden te dragen voor de storting van de restantschuld na verkoop van hun echtelijke woning en ook dat zij zelf met de afdeling zekerheden van de bank zouden regelen onder welke voorwaarden royement van de betreffende hypothecaire inschrijvingen gerealiseerd kon worden.
Op 29 september 2005 was geen regeling getroffen voor de voldoening van de restschuld en kwam de levering van de woning in gevaar. De kandidaat-notaris heeft op 29 september 2005 contact opgenomen met de bank en heeft gevraagd of de bank een akkoord kon geven voor een royement terwijl een restschuld bleef bestaan. Ook heeft zij gevraagd of twee afzonderlijke leningen konden worden gerealiseerd waarmee het probleem inzake de hoofdelijkheid meteen zou zijn opgelost. In de voorwaarden van de reeds bestaande kredietovereenkomsten heeft de bank echter geen wijziging willen aanbrengen. De fax daarover van 30 september 2005 van administratiekantoor De Perelaer aan het notariskantoor heeft de kandidaat-notaris met klaagster en [X] besproken waarbij uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van toepassing zou blijven. Klaagster en [X] hebben toen gekozen voor de eigendomsoverdracht van de woning en accepteerden de voorwaarden van de bank.
Ook met betrekking tot de betaling van de restschuld door klaagster en [X] heeft de kandidaat-notaris bij herhaling de juridische positie aan de orde gesteld, waaronder de hoofdelijke aansprakelijkheid. Klaagster wilde daarover zelf contact opnemen met de bank aldus de kandidaat-notaris.
5. De beoordeling
Ingevolge artikel 17, eerste lid Wet op het notarisambt oefent de notaris zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid.
Klaagster is er, naar is gebleken ten onrechte, van uit gegaan dat zij als gevolg van de wijziging van de geldleningen en de betaling door haar van de helft van de aldus resterende schuld geheel zou zijn verlost van de schuld aan de DSB bank.
Uit het verweer van de kandidaat-notaris en de notaris maakt de Kamer op dat de kandidaat-notaris overleg heeft gevoerd met de DSB-bank, dat zij van de DSB bank heeft vernomen dat slechts zou worden meegewerkt aan de wijziging van de kredietlimiet en niet aan splitsing van de gebleven schuld in twee gelijke delen en voorts dat zij daarover met partijen heeft gecommuniceerd. Ook heeft de kandidaat-notaris er in opdracht van klaagster zorg voor gedragen dat de helft van de restschuld is overgemaakt op de rekening van De Perelaer.
Het betreft derhalve niet de handelwijze van de notaris maar van de kandidaat-notaris op grond waarvan klaagster stelt, er op te hebben vertrouwd van de schuld verlost te zijn.
Om deze reden is de klacht, voor zover deze is gericht tegen de notaris, ongegrond.
In essentie is vervolgens de vraag aan de orde of de kandidaat-notaris klaagster voldoende op de hoogte heeft gesteld van de gevolgen van het accepteren van de voorgestelde wijziging door de bank van de twee geldleningen.
De kandidaat-notaris heeft naar voren gebracht klaagster daarop meerdere malen mondeling te hebben gewezen. Zowel voorafgaande aan de ondertekening van de transportakte op 30 september 2005 als voorafgaande aan de betaling van de restschuld op 11 november 2005.
Daarbij wijst de notaris op een geschreven aantekening op de brief van 30 september 2005 van administratiekantoor De Perelaer aan het notariskantoor en op de bevestiging van een gesprek met klaagster in haar brief van 16 november 2005 aan klaagster.
Klaagster heeft een en ander onder meer met verwijzing naar getuigenverklaringen betwist.
Het mag zo zijn, onder meer gelet op de tijdsdruk die bestond voor het passeren van de transportakte van de woning van klaagster en [X], dat de kandidaat-notaris klaagster meermalen mondeling heeft geïnformeerd over de blijvende hoofdelijke aansprakelijkheid van klaagster voor de gehele schuld na de wijziging van de geldleningen maar dan had het toch zeker op haar weg gelegen om dat schriftelijk vast te leggen, vooral gezien de omstandigheid dat de moeder van klaagster de benodigde gelden ter beschikking zou stellen en daarvoor een hypotheek op haar woning zou vestigen. De kandidaat-notaris wist immers dat een en ander er op was gericht om er voor te zorgen dat klaagster verlost zou zijn van de volledige schuld van haar en van [X] en uiteindelijk ook dat dat resultaat met die aflossing niet zou worden bereikt. Een schriftelijke waarschuwing daarvoor door de kandidaat-notaris was dan ook op zijn plaats geweest doch deze is uitgebleven. De brief van 16 november 2005 is wat dat betreft te laat. Deze kon de aflossing niet meer voorkomen. Omdat de kandidaat-notaris stond tegenover een terzake onkundig juridisch cliënt doet daaraan niet af dat klaagster, zoals door de kandidaat-notaris is bevestigd in de brief, over de hoofdelijke aansprakelijkheid zelf contact zou opnemen met de bank.
De Kamer is op grond van bovenstaande van oordeel dat de kandidaat-notaris in deze onzorgvuldig heeft gehandeld en acht daarvoor de maatregel van waarschuwing op zijn plaats.
4. De beslissing
De Kamer van Toezicht:
verklaart de klacht;
- voor zover deze is gericht tegen de notaris ongegrond;
- voor zover deze is gericht tegen de kandidaat-notaris gegrond en legt de maatregel van waarschuwing op.
Aldus beslist door de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Zwolle, bestaande uit mrs. R.S. Croll, voorzitter, A.H. Canté, T. van Dijk, M.J.J. Procee-Geelhoed en W.R. Bruinink, leden, en door de voorzitter in het openbaar uitgesproken op 14 september 2009, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Genee als secretaris.