Uitspraak
parketnummer: 23-000144-07
datum uitspraak: 7 april 2010
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ARNHEM, nevenzittingsplaats te Amsterdam
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Almelo, nevenzittingsplaats Haarlem, van 1 december 2006 in de strafzaak onder parketnummer 08-700167-05 tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats]
adres: [adres], [woonplaats].
Omvang van het hoger beroep
De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu door het openbaar ministerie geen hoger beroep is ingesteld, het hoger beroep van de verdachte ten aanzien van het onder 1 en 3 tenlastegelegde, waarbij sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging, is beperkt tot de onderdelen waarvoor de verdachte door de rechtbank is veroordeeld.
Het hof overweegt ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde als volgt.
De verdachte is door de rechtbank Almelo, nevenzittingsplaats Haarlem, vrijgesproken van het onder 1, tweede gedachtenstreepje, impliciet cumulatief, ten laste gelegde feit, te weten - kort gezegd - het medeplegen van de invoer van 85 kilo coca?ne (zaaksdossier 5).
Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve in beginsel mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) staat voor de verdachte tegen voornoemde beslissing echter geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak (feit 1, tweede gedachtenstreepje).
Anders ligt het naar het oordeel van het hof ten aanzien van het onder 3 tenlastegelegde.
Uit de bewoordingen van het onder 3 tenlastegelegde en de aard van het tenlastegelegde (420 ter, 420 bis Sr; subsidiair 417 Sr) leidt het hof af dat hier geen sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging, zodat derhalve geen sprake is van een beperkte omvang van het appel.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 16 oktober 2006, 13 en 20 november 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 16 december 2008, 13 maart 2009, 8 mei 2009, 9 en 10 juli 2009, 21 en 22 september 2009, 1 oktober 2009, 17, 23 en 24 maart 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlasteleggingen
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen in de inleidende dagvaarding en in de vordering nadere omschrijving tenlastelegging in de zin van artikel 314a van het Wetboek van Strafvordering is omschreven. Van die dagvaarding en de vordering nadere omschrijving tenlastelegging zijn kopie?n in dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlasteleggingen - voor zover hier aan de orde - worden hier overgenomen.
Voor zover in de tenlasteleggingen taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep - voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen - kan niet in stand blijven, nu het hof tot een andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging
A. Inleiding
De strafzaken tegen de verdachten [verdachte], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2], [medeverdachte 3], [medeverdachte 4], [medeverdachte 5] en [medeverdachte 6] vinden hun grondslag in het opsporingsonderzoek "[naam opsporingsonderzoek]". Het hof heeft de strafzaken tegen deze verdachten gelijktijdig maar niet gevoegd behandeld. Zoals uit het navolgende zal blijken, zijn de gegevensdragers/telefoongesprekken in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek prematuur vernietigd. Het hof zal de gang van zaken met betrekking tot de vernietigde telefoongesprekken, en de juridische gevolgen die een en ander zou moeten hebben, in alle zaken bespreken, ook indien strikt genomen (een onderdeel van) dat verweer in een bepaalde zaak niet is gevoerd, dan wel niet rechtstreeks aan de orde is.
A.1. Verzoek(en) om terbeschikkingstelling van telefoongesprekken
Op 16 december 2008 heeft mr. Seebregts, overeenkomstig zijn schrijven van 30 september 2008, verzocht om de terbeschikkingstelling van de oorspronkelijke opnames van de in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek opgenomen telefoongesprekken voor zover deze door de rechtbank in de zaak tegen de verdachte [verdachte] voor het bewijs zijn gebezigd, teneinde te toetsen of het de verdachte [verdachte] is die aan de betreffende gesprekken heeft deelgenomen en of de politie de betreffende telefoongesprekken juist heeft weergegeven. Onweersproken is door de verdediging gesteld dat de advocaat-generaal in telefoongesprekken in oktober 2008 en nadien, dus voorafgaande aan de zitting van 16 december 2008, reeds had verklaard met het verzoek in te stemmen.
Ter terechtzitting van 13 maart 2009 heeft de advocaat-generaal melding gemaakt van technische problemen ten aanzien van de verzochte telefoongesprekken, om de verstrekking waarvan hij medio januari 2009 had verzocht.
Daarop heeft mr. Van der Meer verzocht om terbeschikkingstelling van alle door de rechtbank in de zaak tegen de verdachte [medeverdachte 1] voor het bewijs gebezigde telefoongesprekken, welk verzoek zij bij schrijven van 4 mei 2009 heeft aangevuld in die zin dat zij heeft verzocht om de oorspronkelijke opnames van alle door of met de verdachte [medeverdachte 1] gevoerde telefoongesprekken, teneinde te kunnen aantonen dat de gesprekken uit de context zijn gehaald en/of onjuist zijn vertaald.
Ter terechtzitting van 8 mei 2009 heeft de advocaat-generaal ter gelegenheid van de behandeling van de strafzaken tegen de verdachten [verdachte] en [medeverdachte 1] een memo overgelegd aan het hof met als conclusie: "Al het materiaal is vernietigd". Desgevraagd heeft de advocaat-generaal bevestigd dat alle in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek opgenomen telefoongesprekken zijn vernietigd. Het memo is gevoegd in het "[naam opsporingsonderzoek]"-dossier.
Tenslotte heeft mr. Le Cocq d'Armandville bij faxbericht van 12 juni 2009 (onder meer) verzocht tegen de terechtzitting van 9 juli 2009 beschikbaar te hebben alle in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek opgenomen telefoongesprekken, teneinde de door hem verzochte getuigen ([verdachte] en [getuige]) (mede) aan de hand van die gesprekken te kunnen ondervragen, nu de interpretatie van de als bewijsmateriaal gebruikte telefoongesprekken wordt betwist.
A.2. Opdracht van het hof aan de advocaat-generaal
Gelet op de hiervoor weergegeven gang van zaken heeft het hof de advocaat-generaal op 8 mei 2009 de opdracht gegeven in een proces-verbaal te (doen) specificeren op welke wijze is gekomen tot het prematuur, in strijd met artikel 126cc Sv, vernietigen van de gegevensdragers van de telefoongesprekken en wat er is gedaan om het vernietigde materiaal alsnog te achterhalen.
A.3. Reactie van de advocaat-generaal
Bij schrijven van 22 juni 2009 met bijlagen heeft de advocaat-generaal ter voldoening aan de hiervoor genoemde opdracht uitleg gegeven over de oorzaak en toedracht van het vernietigen van de telefoongesprekken in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek.
Hieruit blijkt dat:
- de officier van justitie te Almelo, gezien het feit dat een aantal zaken in het "[naam opsporingsonderzoek]"- onderzoek was ge?indigd, op 11 maart 2008 in die zaken krachtens artikel 3 van het Besluit bewaren en vernietigen niet-gevoegde stukken opdracht heeft gegeven tot de vernietiging van die BOB-gegevens;
- [inspecteur van politie] inspecteur van de regiopolitie Twente, vervolgens in die zaken processen- verbaal heeft opgemaakt betreffende de vernietiging van gegevens, welke processen-verbaal op 31 juli 2008 zijn ontvangen bij het Korps Landelijke Politiediensten (hierna: KLPD), Unit Landelijke Interceptie (hierna: ULI);
- blijkens een proces-verbaal van vernietiging met nummer[nummer] van 25 september 2008 in de wettelijke vorm opgemaakt door [inspecteur van politie 2], inspecteur van politie bij de KLPD, op datum voornoemd alle door het tapsysteem van de ULI ge?ntercepteerde, opgenomen en opgeslagen telecommunicatie in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek, is gewist.
Bij de door de advocaat-generaal overgelegde stukken bevindt zich ook een proces-verbaal van bevindingen van[hoofdinspecteur van politie 3], hoofdinspecteur van de KLPD, van 15 mei 2009, waarin het volgende is vermeld:
De inhoud van de vernietigingsbevelen was kennelijk niet duidelijk voor de met de uitvoering ervan belaste medewerker [medewerker]. Deze heeft, naar later is gebleken zonder overleg met zijn leidinggevende [inspecteur van politie 2], contact opgenomen met [beheerder], beheerder van de tapkamer bij de regiopolitie Twente. [beheerder] heeft [medewerker] daarop medegedeeld dat al het opgenomen telecommunicatieverkeer (dus ook in de onderhavige niet onherroepelijke zaken) in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek diende te worden vernietigd.
De op 31 juli 2008 ontvangen bevelen zijn uitgevoerd. Van die uitvoering is een proces-verbaal van vernietiging opgemaakt. Gelet daarop kon op 2 februari 2009 niet meer worden voldaan aan het verzoek tot terbeschikkingstelling van de desbetreffende telefoongesprekken.
A.4. Getuigen ter terechtzitting in hoger beroep
Teneinde zicht te krijgen op hetgeen is voorgevallen met betrekking tot de telefoongesprekken is [hoofdinspecteur van politie 3] op 10 juli 2009 ter terechtzitting als getuige gehoord (pagina 11 e.v. en pagina 23 van het proces-verbaal).
Deze heeft, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, verklaard dat hij er steeds van uit is gegaan dat alle gegevensdragers met het opgenomen telecommunicatieverkeer in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek op 25 september 2008 waren vernietigd. Inmiddels is echter duidelijk geworden dat [medewerker] die gegevensdragers op 25 september 2008 w?l uit het archief heeft gehaald, maar deze niet ter vernietiging heeft aangeboden.
Nadat [medewerker] op 2 februari 2009 met het verzoek van de advocaat-generaal om terbeschikkingstelling van de gesprekken in het "[naam opsporingsonderzoek]"- onderzoek werd geconfronteerd, heeft hij [teamleider] teamleider van de afdeling technisch beheer van de ULI om ondersteuning verzocht. Pas toen na (uitvoerig) onderzoek bleek dat het opgenomen telecommunicatieverkeer door technische problemen onbenaderbaar was, heeft [hoofdinspecteur van politie 3] alsnog opdracht gegeven de gegevensdragers te vernietigen.
Hij heeft nog verklaard dat de gegevensdragers in de periode tussen 7 en 15 mei 2009 definitief zijn vernietigd door er 'een knip in te zetten'. [hoofdinspecteur van politie 3] was daarbij betrokken. Hij heeft hierover toen geen overleg gevoerd met de advocaat-generaal en hij kan niet verklaren waarom deze gang van zaken niet blijkt uit de door hem opgemaakte aanvullende processen-verbaal van 15 mei 2009 en 3 juli 2009.
Een en ander vormde aanleiding [inspecteur van politie 2] als getuige ter terechtzitting te horen, hetgeen op 21 september 2009 is geschied. (pagina 4 e.v. van het proces-verbaal).
Deze heeft, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, verklaard dat hoewel een proces-verbaal normaliter een weergave vormt van de eigen waarneming, het bij de ULI een standaardwerkwijze is dat alleen leidinggevenden processen-verbaal ondertekenen. Het komt er dus op neer dat degene die feitelijk de handelingen verricht daarvan een proces-verbaal opmaakt, dat daarna door een ander wordt ondertekend. In dit geval is gebleken dat [medewerker] - in strijd met de waarheid - een proces-verbaal van vernietiging heeft opgemaakt, welk proces-verbaal vervolgens in overeenstemming met de standaardwerkwijze van de ULI, door [inspecteur van politie 2] (blindelings) is getekend.
[inspecteur van politie 2] heeft voorts verklaard dat zich (abusievelijk) twee processen-verbaal van vernietiging met zijn handtekening in het dossier bevinden: ??n met nummer 25092009.1400.6750 van 25 augustus 2008 en ??n met nummer 25092008.1400.6750 van 25 september 2008. Niet duidelijk is geworden hoe dit heeft kunnen gebeuren (pagina 4 van het proces-verbaal).
[inspecteur van politie 2] heeft bovendien verklaard dat de desbetreffende gegevensdragers, nadat gebleken was dat de advocaat-generaal had verzocht die ter beschikking te stellen, niet of nauwelijks zijn onderzocht en dat ethische overwegingen aan de beslissing tot vernietiging ten grondslag lagen (pagina 8 van het proces-verbaal). [hoofdinspecteur van politie 3] en hij hebben met hun handelen de werkelijkheid in overeenstemming willen brengen met de inhoud van het proces-verbaal tot vernietiging.
Tevens is op 21 september 2009 [teamleider] als getuige ter terechtzitting gehoord (pagina 11 e.v. van het proces-verbaal).
Hij heeft, voor zover relevant en zakelijk weergegeven, verklaard dat [medewerker] in februari 2009 met drie gegevensdragers van het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek bij hem is gekomen. [teamleider] heeft die gegevensdragers aan een medewerker van de leverancier van het interceptiesysteem gegeven. Die medewerker deelde kort daarna mede dat de gegevens onbenaderbaar waren door een technisch probleem. Vervolgens heeft [teamleider] [hoofdinspecteur van politie 3] van zijn bevindingen op de hoogte gebracht. "Het komt niet vaak voor dat gegevens op een MO-disc onbenaderbaar zijn, maar het is wel eens voorgekomen. Als het de leverancier niet lukt om de gegevens te benaderen, is de kous daarmee af.", aldus [teamleider].
Omdat op een gegeven moment bleek dat de drie MO-disc's al lang vernietigd hadden moeten zijn, zijn ze alsnog vernietigd (pagina 12 van het proces-verbaal).
Op 22 september 2009 is nog als getuige gehoord [getuige 2], hoofd van de Unit Landelijke Interceptie (ULI) (pagina 17 e.v. van het proces-verbaal).
Hij heeft, voor zover relevant en zakelijk weergegeven, verklaard dat op een gegeven moment in het unit management team melding is gemaakt van technische problemen met het verstrekken van gegevens van het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek op verzoek van de advocaat-generaal. Aan dat overleg nemen onder meer [inspecteur van politie 2], [teamleider], [hoofdinspecteur van politie 3] en [getuige 2] deel.
[hoofdinspecteur van politie 3] heeft later aan [getuige 2] kenbaar gemaakt dat de desbetreffende gegevens ook na tussenkomst van de leverancier onbenaderbaar waren en dat die gegevens al lang vernietigd hadden moeten zijn. [hoofdinspecteur van politie 3] heeft er toen tevens melding van gemaakt dat hij alsnog tot vernietiging van de gegevens was overgegaan (pagina 19 van het proces-verbaal). "Er lag een bevel tot vernietiging en dan vind ik het niet vreemd dat daadwerkelijk tot vernietiging wordt overgegaan.", aldus [getuige 2]. Dat in dit geval reeds contact was gelegd met een advocaat-generaal die om terbeschikkingstelling van de gegevens had verzocht, maakt de situatie zijns inziens niet anders. "Een proces-verbaal (van vernietiging) is 'hard' en in dit geval is in de lijn van het proces-verbaal gehandeld.", aldus [getuige 2].
B. Standpunt van de raadslieden
De raadslieden hebben primair - zakelijk weergegeven - meermalen en al dan niet preliminair bepleit dat hetgeen hiervoor onder A is weergegeven tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging van de verdachten dient te leiden.
Zij hebben daartoe aangevoerd dat:
1. de gang van zaken met betrekking tot de vernietiging van de telefoongesprekken een vormverzuim oplevert in de zin van artikel 359a Sv;
2. de gang van zaken met betrekking tot de vernietiging van de telefoongesprekken op zich zelf beschouwd reeds aan een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) in de weg staat;
3 alle onregelmatigheden ter zake van de vernietiging van de telefoongesprekken - in onderling verband en samenhang bezien - een ernstige schending opleveren van de beginselen van goede procesorde, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een behoorlijke behandeling van hun zaak (het zogeheten Zwolsman-criterium: Hoge Raad 19-12-1995, NJ 1996, 249);
4. in deze zaak sprake is van een zodanige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke strafvervolging, hierin bestaande dat [hoofdinspecteur van politie 3] bewust heeft gehandeld in strijd met de instructies van de advocaat-generaal en daarmee in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de politie, dat het openbaar ministerie niet- ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging (het zogeheten Karman-criterium: Hoge Raad 01-06-1999, NJ 1999, 567).
C. Standpunt van het openbaar ministerie
Vaststaat dat de in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek - rechtmatig - opgenomen telefoongesprekken ten onrechte zijn vernietigd. Daardoor zijn de belangen van de rechtspleging - dus niet alleen de belangen van de verdachten - belemmerd. Er is nimmer sprake geweest van opzettelijke benadeling van de verdediging, om welke reden een en ander niet aan een eerlijk proces in de weg staat. De belangen van de verdachten worden voldoende gewaarborgd door de betreffende telefoongesprekken buiten beschouwing te laten.
D. Boordeling van het beroep op niet-ontvankelijkheid
D.1. Vormverzuimen in de zin van artikel 359a Sv
Voor zover is bepleit dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv overweegt het hof dat de toepassing van dat artikel is beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek, derhalve in het onderzoek dat vooraf gaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Daarvan is in dit verband geen sprake. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
D.2. Artikel 6 EVRM
Voor zover is bepleit dat het vast te stellen verzuim zonder meer aan het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak als bedoeld in artikel 6 EVRM in de weg staat overweegt het hof dat het niet zorg dragen voor het voorkomen van/de verhindering van ontijdige vernietiging (in strijd met artikel 126 cc Sv) van - rechtmatig - opgenomen telecommunicatie niet op zichzelf al een schending oplevert van artikel 6 EVRM. De in dit artikel gewaarborgde rechten van de verdachten behoeven daardoor immers geenszins in het gedrang te komen. Zonder nadere onderbouwing, die in het onderhavige geval op dit punt niet is gegeven, wordt het verweer in zoverre dan ook verworpen.
D.3. Zwolsman-criterium
Voor zover is bepleit dat de gang van zaken met betrekking tot het vernietigen van de telefoongesprekken in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek een ernstige schending oplevert van de beginselen van goede procesorde, waarbij doelbewust dan wel met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachten tekort is gedaan aan hun recht op een behoorlijke behandeling van hun zaak (Zwolsman-criterium) overweegt het hof als volgt.
In het "Zwolsman-arrest" (Hoge Raad 19-12-1995, NJ 1996, 249) heeft de Hoge Raad als maatstaf gegeven dat een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie slechts kan volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan.
Vaststaat dat de in het kader van het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek - rechtmatig - opgenomen telefoongesprekken, in strijd met het bepaalde in artikel 126cc, eerste lid, Sv, namelijk v??rdat de strafzaak tegen deze verdachten was ge?indigd, zijn vernietigd.
Het hof stelt voorop dat het belang van de bewaarplicht is gelegen in het feit dat in een strafzaak controle op de toepassing van de bevoegdheden moet kunnen plaatsvinden. Met het oog daarop is het noodzakelijk de betreffende gegevens en kenbronnen in oorspronkelijke staat te bewaren. Die controle is in de onderhavige strafzaak door het prematuur vernietigen van de betreffende telefoongesprekken niet meer mogelijk.
Naar aanleiding van het ter terechtzitting voorgevallene is gebleken dat [hoofdinspecteur van politie 3], zonder nader overleg met en in weerwil van een verzoek van de advocaat-generaal, de gegevensdragers met daarop de in het kader van het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek (en dus ook de nog in deze zaak relevante) opgenomen telefoongesprekken (definitief) heeft vernietigd. Eveneens is gebleken dat hij daarbij niet de benadeling van de verdachten voor ogen had, maar het rechtzetten van eerder, in zijn ogen, gemaakte fouten.
Wat er ook zij van het handelen van die [hoofdinspecteur van politie 3] en andere medewerkers van de KLPD, vaststaat dat waar het de oorzaak van het ontstaan van de verzuimen betreft weliswaar moet worden gesproken van een ernstige tekortkoming en laakbaar handelen, maar dat van enig boos opzet van de kant van [hoofdinspecteur van politie 3] en de andere medewerkers van de KLPD en/of het openbaar ministerie niet is gebleken. Bij die stand van zaken kan hetgeen door de verdediging is aangevoerd op zichzelf niet leiden tot de bepleite niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
D.4. Karman-criterium
Voor zover is bepleit dat in deze zaak sprake is van een zodanige inbreuk op beginselen van een behoorlijke strafvervolging, doordat is gehandeld in strijd met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van de bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de politie, dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging (Karman-criterium) overweegt het hof als volgt.
In het "Karman-arrest" (Hoge Raad 1 juni 1999, NJ 1999, 567) ging het om een handelwijze van de officier van justitie - het doen van een toezegging aan de verdachte die erop neer kwam dat onder omstandigheden een rechterlijke uitspraak op een in te stellen vervolging niet (geheel) zou worden ten uitvoer gelegd - die in strijd was met de grondslagen van het strafproces en met name met de wettelijk voorziene verdeling van bevoegdheden en verplichtingen tussen het openbaar ministerie en de rechter; aldus werd het wettelijk systeem in de kern geraakt. Aan de orde was toen het fundamentele belang dat de gemeenschap heeft bij inachtneming van de bevoegdheidsverdeling tussen het openbaar ministerie en de onafhankelijke rechter, zoals die in het wettelijk systeem ten aanzien van vervolging, berechting en tenuitvoerlegging van rechterlijke beslissingen is vervat.
Nu zowel de leidinggevenden van de ULI, [hoofdinspecteur van politie 3], [inspecteur van politie 2], [teamleider], [getuige 2], en hun medewerkers, als de advocaat-generaal deel uitmaken van dezelfde bij strafrechtelijk onderzoek betrokken uitvoerende instantie, is van een doorkruising van de bevoegdheidsverdeling tussen hun geen sprake en is er derhalve geen inbreuk op de voor het functioneren van de rechtstaat fundamentele taakverdeling tussen beiden en hun diensten.
Naar het oordeel van het hof dwingt derhalve hetgeen in zoverre ter onderbouwing van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging is aangevoerd niet tot de conclusie dat het vervolgingsrecht van het openbaar ministerie is aangetast. Het verweer wordt in zoverre verworpen.
Beoordeling van het beroep op bewijsuitsluiting
De raadslieden hebben subsidiair bepleit dat de gang van zaken met betrekking tot de vernietiging van de telefoongesprekken dient te leiden tot bewijsuitsluiting van alle in het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek opgenomen telefoongesprekken, alsmede van alle informatie die naar aanleiding van die telefoongesprekken is verkregen, zijnde 'fruits of the poisonous tree'.
De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat die gang van zaken moet leiden tot het buiten beschouwing laten van de telefoongesprekken, maar dat een en ander geen gevolgen heeft voor de bruikbaarheid van het bewijs dat uit de toepassing van (bijzondere) opsporingsbevoegdheden is voortgekomen. Ten aanzien daarvan kan immers niet worden gezegd dat die bevoegdheden ten onrechte zijn gebruikt of een vrucht zijn van een onrechtmatige verdenking, aldus de advocaat-generaal.
Hoewel naar het oordeel van het hof de gang van zaken met betrekking tot het prematuur vernietigen van de in het kader van het "[naam opsporingsonderzoek]"-onderzoek opgenomen telefoongesprekken de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie niet rechtvaardigt, is evident dat naast de mogelijke schade aan concrete belangen van de verdachte in deze strafzaak aan het beginsel dat het bewijsmateriaal in een strafzaak in ieder geval voordat de behandeling onherroepelijk is afgesloten aan de rechter - en dus aan de procespartijen - ter beschikking moet staan, onherstelbaar tekort is gedaan. Bij dit oordeel speelt ook een rol dat de advocaat-generaal pas meer dan drie maanden na het eerste verzoek van de verdediging om terbeschikkingstelling van de opnames van aan de verdachte toegeschreven telefoongesprekken stappen heeft ondernomen om aan dat verzoek te voldoen, terwijl hij met dat verzoek instemde en de verdachte gedetineerd was. Het hof ziet onder de gegeven omstandigheden dan ook geen mogelijkheid de schriftelijke uitwerking van de desbetreffende telefoongesprekken voor het bewijs te gebruiken en zal deze van het bewijs uitsluiten.
Dat ligt anders ten aanzien van de naar aanleiding van die gesprekken tijdens het opsporingsonderzoek verkregen informatie. Het leerstuk van de 'fruits of the poisonous tree' heeft betrekking op de directe resultaten van onrechtmatig verkregen bewijs. Van dat laatste is in dit verband geen sprake. In deze strafzaak zijn de desbetreffende telefoongesprekken immers rechtmatig, overeenkomstig de daaraan in de wet gestelde eisen, opgenomen. Reeds daarom vermag het hof niet in te zien dat verklaringen, afgelegd in de loop van het opsporingsonderzoek naar aanleiding van het afspelen of voorhouden van die telefoongesprekken, en/of observaties die naar aanleiding daarvan zijn gedaan, door de hiervoor besproken bewijsuitsluiting zouden moeten worden getroffen. In zoverre wordt de bepleite bewijsuitsluiting dan ook afgewezen.
Vrijspraak
Gelet op het hetgeen het hof hiervoor onder het kopje 'Beoordeling van het beroep op bewijsuitsluiting' heeft overwogen, kan naar het oordeel van het hof niet wettig bewezen worden hetgeen de verdachte onder 1, eerste gedachtenstreepje, onder 2, onder 4 en onder 5 is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken.
Het dossier bevat na het uitsluiten van de litigieuze telefoongesprekken onvoldoende aanknopingspunten voor de strafbare betrokkenheid van de verdachte bij deze feiten.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3, 6 en 7 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
onder 3
hij in de periode van 9 februari 2002 tot en met 15 maart 2005, in Nederland en/of te Cura?ao, althans (elders) op de Nederlandse Antillen, tezamen en in vereniging met anderen op verschillende tijdstippen, geldbedragen van in totaal ? 26.139,- en ANG 11.771,- voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit de handel in coca?ne, althans uit enig misdrijf, en (een gedeelte van) genoemde geldbedragen heeft voorhanden gehad en/of overgedragen en/of omgezet en/of van die geldbedragen gebruik heeft gemaakt, terwijl hij en zijn mededaders wisten dat die geldbedragen onmiddellijk of middellijk afkomstig waren uit de handel in coca?ne, althans uit enig misdrijf, immers hebben de verdachte en/of zijn mededaders, telkens die geldbedragen via moneytransfers verzonden aan personen op de Nederlandse Antillen en/of op de Nederlandse Antillen in ontvangst genomen en/of aan personen overgedragen en/of afgegeven, van welk misdrijf, te weten het plegen van witwassen, verdachte en zijn mededaders een gewoonte hebben gemaakt;
onder 6
hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 24 januari 2006 te Schiedam tezamen met een ander
- een vuurwapen van categorie III onder 1 van de Wet wapens en munitie, te weten een geladen pistool (merk HS, type 95, kaliber 9 mm) en bijbehorende munitie van categorie III van de Wet wapen en munitie, te weten 15 kogelpatronen, en
- munitie van categorie III van de Wet wapens en munitie, te weten 12 kogelpatronen van het kaliber 9x19 mm,
voorhanden heeft gehad;
onder 7
hij in de periode van 1 januari 2005 tot en met 27 januari 2006 te Rotterdam en elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander meermalen Nederlandse rijbewijzen,elk zijnde een geschrift dat bestemd was om tot het bewijs van enig feit te dienen, valselijk heeft opgemaakt en vervalst, immers hebben de verdachte en zijn mededader (telkens) valselijk die rijbewijzen opgemaakt, zonder dat de tenaamgestelde van dat betreffende rijbewijs een voor dat rijbewijs vereist rijexamen had afgelegd en zonder dat aan de tenaamgestelde van dat betreffende rijbewijs een zogenaamd rijvaardigheidsbewijs en een verklaring van geschiktheid was afgegeven.
Hetgeen onder 3, 6 en 7 meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Voor zover in de bewezenverklaring taal- en/of schrijffouten voorkomen, leest het hof deze verbeterd. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Verweren met betrekking tot het bewijs:
De raadsman heeft betoogd dat er geen sprake was van (gewoonte)witwassen van gelden, nu niet kan worden aangetoond dat het geld middellijk danwel onmiddellijk afkomstig is van enig misdrijf.
Het hof verwerpt dit verweer.
Vastgesteld kan worden dat de verdachte in de bewezen verklaarde periode vijf moneytransfers heeft verstuurd van Nederland naar de Antillen en dat hij in die periode vier keer is opgetreden als ontvanger van moneytransfers tot een totaalbedrag van ? 26.139,- en ANG 11.771,-, terwijl hij in die periode geen reguliere inkomsten heeft gehad. Ter terechtzitting in hoger beroep is gesteld dat de verdachte inkomsten had uit gokken. Ter onderbouwing van die stelling is een groot aantal gokboekjes en bonnen overgelegd.
Nog daargelaten dat die stelling voor het eerst in hoger beroep naar voren is gebracht, is het hof van oordeel dat dit geen verklaring biedt voor hetgeen de verdachte wordt verweten. Uit de door de verdachte ter terechtzitting afgelegde verklaring volgt immers dat zijn gokwinsten in Cura?ao werden uitgekeerd. De door de verdachte vanuit Nederland naar Cura?ao verzonden bedragen, noch de door hem vanuit Nederland ontvangen bedragen, op de wijze zoals aan hem, verdachte en anderen verweten, worden hierdoor verklaard. Het hof acht de verklaring van de verdachte omtrent de herkomst van de gelden dan ook ongeloofwaardig en slechts bedoeld om de waarheid met betrekking tot de herkomst te bemantelen. Gelet op het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de door de verdachte ontvangen dan wel verzonden bedragen van misdrijf afkomstig zijn.
Het hof vindt bevestiging van dit oordeel in de verklaring die [medeverdachte 4] heeft afgelegd tegenover de politie op 26 januari 2006 (P25, blz. 85 e.v.). Zij verklaarde toen onder meer: "Ik kon wel opmaken dat het geld niet goed was omdat we er anders over moesten praten" (P25, blz. 86) en voorts: "Ik vermoed dat het geld van drugshandel afkomstig was" (P25, blz. 87). Het hof acht de stelling van de verdediging dat bij het noteren van deze laatste zin het woord niet zou zijn weggevallen onvoldoende aannemelijk geworden. Bij dit oordeel speelt een rol dat de betwiste zin zonder het woord niet goed past in het verloop van dit verhoor, terwijl de tekst met het woord niet geen zinvol vervolg is op de daaraan voorafgaande tekst.
De raadsman heeft als voorwaardelijk verzoek, namelijk voor het geval het hof de hiervoor besproken verweren tot niet-ontvankelijkheid en bewijsuitsluiting zou verwerpen en voor het aan de verdachte [verdachte] onder 3 tenlastegelegde tot een bewezenverklaring zou komen, verzocht het onderzoek te heropenen en de navolgende getuigen te horen:
- [getuige 3]
- [getuige 4];
- [getuige 5].
Nu die voorwaarde is vervuld heeft het hof op dat verzoek te beslissen en daartoe overweegt het als volgt. De raadsman heeft ter onderbouwing van het verzoek aangegeven dat voornoemde personen (ex-)medewerkers zijn van gelegenheden op Cura?ao waar de verdachte pleegde te gokken. Zij kunnen ontlastend verklaren over hetgeen de verdachte onder 3 is tenlastegelegd, aangezien zij kunnen bevestigen dat de verdachte een zware gokker was en dat het in het onder 3 tenlastegelegde genoemde geld gokwinsten op Cura?ao betrof en niet afkomstig was van enig misdrijf, aldus de raadsman.
Hetgeen thans bij pleidooi met betrekking tot het verzoek is aangevoerd brengt het hof niet tot het oordeel dat toewijzing van het verzoek (alsnog) noodzakelijk zou zijn, zodat het hof dat verzoek afwijst. Daartoe overweegt het hof dat, wat er ook zij van het gokken van de verdachte op Cura?ao, dit geen verklaring biedt voor hetgeen de verdachte onder 3 wordt verweten, gelet op hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen met betrekking tot de bewezen verklaarde moneytransfers.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
Ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde
medeplegen van gewoontewitwassen;
Ten aanzien van het onder 6 bewezen verklaarde
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III
en medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet Wapens en munitie, meermalen gepleegd;
Ten aanzien van het onder 7 bewezen verklaarde
medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf en maatregel
De rechtbank heeft de verdachte voor het onder 1, 2, 3, 4, 5, 6 en 7 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 jaren met aftrek van de tijd die hij voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht en heeft beslissingen genomen omtrent het beslag.
Tegen voormeld vonnis is door de verdachte hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte wordt vrijgesproken voor het onder 1, 2, 4 en 5 tenlastegelegde en voor het onder 3, 6 en 7 tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden met aftrek van de tijd die de verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Hij heeft voorts gevorderd dat het hof ten aanzien van het beslag zal beslissen conform de rechtbank.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf en maatregel bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
Verdachte heeft zich met anderen schuldig gemaakt aan het witwassen van een grote hoeveelheid geld, terwijl hij wist dat het geld afkomstig was uit enig misdrijf. Deze handelwijze vormt een bedreiging voor de legale economie en tast de integriteit van het financi?le en economische verkeer aan. Met de op te leggen straf wordt de maatschappelijke afkeuring voor dit strafbare feit tot uiting gebracht.
Voorts had de verdachte samen met een ander een pistool en kogelpatronen onder meer bestemd voor het eerdergenoemd pistool voorhanden. Een en ander weegt zwaar mee bij de op te leggen straf, gelet op het onaanvaardbare risico dat vuurwapens met zich brengen voor de veiligheid van personen, en de dreiging die daarvan in het algemeen uitgaat.
Ook was de verdachte in het bezit van een vals rijbewijs en heeft hij een vriendin aangezet tot het valselijk opmaken van diverse rijbewijzen, waardoor hij het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in dergelijke van overheidswege verstrekte documenten heeft geschaad.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justiti?le Documentatie van 9 maart 2010 is de verdachte eerder ter zake van handelen in strijd met de Wet wapens en munitie veroordeeld.
Het hof constateert dat sprake is van een aanzienlijke schending van de redelijke termijn, zoals bedoeld in artikel 6 EVRM. Immers, tussen het instellen van het hoger beroep op 7 december 2006 door de verdachte en het wijzen van arrest door het hof op 7 april 2010 is een periode verstreken van drie jaren en vier maanden. Van belang is ook dat de verdachte zich tot en met 8 mei 2009 in voorlopige hechtenis bevond.
Het hof zou zonder evengenoemde constatering, alle hiervoor genoemde omstandigheden in aanmerking nemende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van achttien maanden hebben opgelegd. Gelet echter op de hiervoor vastgestelde aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn, moet worden volstaan met een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur. Deze is passend en geboden. Het hof heeft hierbij mede acht geslagen op de aan de mededaders in deze opgelegde straf.
Het hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerp 16 dient te worden onttrokken aan het verkeer en is daarvoor vatbaar aangezien het onder 7 bewezen verklaarde met betrekking tot dat voorwerp is begaan, terwijl het van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
De hierna als zodanig te melden inbeslaggenomen voorwerpen 17 en 20, die aan de verdachte toebehoren en bij gelegenheid van het onderzoek naar de door hem begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht zijn aangetroffen, dienen te worden onttrokken aan het verkeer en zijn daarvoor vatbaar aangezien zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, terwijl zij kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 36b, 36c, 36d, 47, 57, 225, 420bis en 420ter van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Verklaart de verdachte niet ontvankelijk in zijn hoger beroep, voorzover gericht tegen het onder 1, tweede gedachtenstreepje, tenlastegelegde.
Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet in zoverre opnieuw recht.
Verklaart niet wettig bewezen dat de verdachte het onder 1, eerste gedachtenstreepje, onder 2, onder 4 en onder 5 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 3, 6 en 7 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 3, 6 en 7 meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 (vijftien) maanden.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde v??r de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Onttrekt aan het verkeer de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- een rijbewijs, kleur roze, [IBN code], t.n.v. [verdachte] (16)
- een identiteitsbewijs,[IBN code], t.n.v. [verdachte] (17)
- een tas, kleur zwart, HEDGREN, [IBN code], een reistas met dubbele bodem (20).
Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- mobiele telefoon, merk Nokia, kleur grijs, [IBN code](3)
- 5 simkaarten, [IBN code](4)
- 3 simkaarten,[IBN code] (15).
Heft op het - geschorste - bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit arrest is gewezen door de zesde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. I.M.H. van Asperen de Boer-Delescen, mr. M.M.H.P. Houben en mr. H.W.J. de Groot, in tegenwoordigheid van mr. J. Mulder, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 7 april 2010.