Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.022.137
(zaaknummer rechtbank 591617 UE VERZ 08-1147 MG)
beschikking van de vijfde civiele kamer van 8 september 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Heineken Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
verzoekster in het hoger beroep,
advocaat: mr. S.M. van der Zwan,
en:
de vennootschap onder firma [belanghebbende] v.o.f.,
gevestigd te Utrecht,
belanghebbende in het hoger beroep.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de beschikking van 10 oktober 2008 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) op gezamenlijk verzoek van verzoekster in het hoger beroep (hierna ook te noemen: Heineken) en belanghebbende in het hoger beroep (hierna ook te noemen: [belanghebbende]) heeft gegeven; van die beschikking is een fotokopie aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift ingekomen ter griffie van het hof op 8 januari 2009 is Heineken in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking, heeft Heineken dertien grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft verzocht dat het hof de bestreden beschikking zal vernietigen en, opnieuw beschikkende, alsnog goedkeuring zal verlenen met compensatie van proceskosten.
2.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 26 juni 2009. Bij die gelegenheid heeft Heineken de zaak mondeling doen toelichten door mr. S.M. van der Zwan, advocaat te Dieren. Deze heeft hierbij aantekeningen in het geding gebracht. Namens [belanghebbende] is de heer J. Visser (hierna ook: Visser), vennoot van [belanghebbende], ter zitting verschenen.
2.3 Vervolgens heeft het hof beschikking bepaald op heden.
3. De grieven
Heineken heeft de volgende grieven aangevoerd.
Grief I
Ten onrechte en (te) ongenuanceerd overweegt de kantonrechter hetgeen wordt overwogen sub 4.2, te weten, kort samengevat, dat de maatschappelijke positie van partijen zodanig is dat huurder de wettelijke bescherming behoeft.
Grief II
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.4 dat het verzoek ten aanzien van de synchronisatie van de huurprijswijziging geen goedkeuring behoeft en in zoverre om die reden wordt afgewezen.
Grief III
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 dat artikel 7:306 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) reeds in het verzochte voorziet voorzover, geparafraseerd weergegeven, het einde van de hoofdhuurverhouding het gevolg is van een door de hoofdverhuurder tegen Heineken gestarte procedure.
Grief IV
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.5 dat voorzover Heineken elke schadeplichtigheid beoogt uit te sluiten dat reeds een aantasting van de rechten die de huurder aan artikel 7:306 lid 2 BW Pro ontleent, vormt.
Grief V
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.6 dat de aanzienlijke verkorting van de duur van de onderhuurovereenkomst welke Heineken beoogt ertoe leidt dat in beginsel sprake is van een wezenlijke aantasting van de rechten welke de huurder aan afdeling 6 kan ontlenen.
Grief VI
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.7 dat de afwijkingen waarover partijen overeenstemming hebben bereikt een wezenlijke aantasting van de rechten van de huurder betekenen en dat de korting op de huur onvoldoende compensatie is.
Grief VII
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 dat Heineken in de door de kantonrechter genoemde gevallen geen schadevergoeding ex artikel 7:306 BW Pro riskeert en aan Heineken niet kan worden verweten dat zij haar verplichtingen niet nakomt omdat de onderhuurovereenkomst dan eindigt.
Grief VIII
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat het Heineken vrij staat om een kortere termijn overeen te komen maar dat de kantonrechter deze niet kan goedkeuren zoals in rechtsoverweging 4.8 overwogen.
Grief IX
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Heineken de onderhuurder compensatie moet bieden wil zij goedkeuring verkrijgen.
Grief X
Onbegrijpelijk is hetgeen de kantonrechter in de één na laatste zin van rechtsoverweging 4.8 overweegt, te weten dat onder omstandigheden alleen een beëindigingsovereenkomst uitkomst kan bieden.
Grief XI
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat Heineken kan trachten een aangepaste termijn bij de hoofdverhuurder te bedingen.
Grief XII
Ten onrechte overweegt de kantonrechter in rechtsoverweging 4.9 dat de wetgever zich bewust is geweest van de mogelijkheid dat geen huurovereenkomst tot stand komt maar daaraan geen doorslaggevende betekenis heeft gehecht.
Grief XIII
Ten onrechte overweegt de kantonrechter en beslist deze vervolgens dat het verzoek moet worden afgewezen onder compensatie van proceskosten.
4. De vaststaande feiten
4.1 Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de kantonrechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
4.2 Sinds 1 oktober 2000 huurt Heineken het pand aan de [adres] (hierna: het pand) van mevrouw [A] (hierna:[A]). De overeenkomst is aangegaan voor de duur van tien jaren met de mogelijkheid van verlenging voor een aaneensluitende periode van vijf jaren tot 30 september 2015. Het gehuurde mag uitsluitend worden gebruikt als cafébedrijf.
Tussen Heineken en [belanghebbende] is met ingang van 1 juli 2008 een (onder)huurovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het pand. [belanghebbende] mag het pand alleen gebruiken als cafébedrijf.
4.3 In de huurovereenkomst tussen Heineken en [belanghebbende] zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“3.1 Deze overeenkomst is aangegaan voor de duur van twee jaar en drie maanden, ingaande 1 juli 2008 (tweeduizend acht) en lopende tot en met 30 september 2010 (tweeduizend tien). Partijen zijn overeengekomen dat de huurder over de maanden juli en augustus 2008 (tweeduizend acht) geen huurpenningen aan de brouwerij is verschuldigd.
(…)
3.6 De huur en verhuur is aangegaan onder de voorwaarde dat de rechter de in deze overeenkomst opgenomen bepalingen, die afwijken van de betreffende wettelijke regeling, goedkeurt. De huurder geeft hierbij aan de brouwerij onherroepelijk last en volmacht om, mede voor en namens de huurder, de rechter te UTRECHT te verzoeken om de goedkeuring te verlenen. Indien de goedkeuring niet wordt verkregen, wordt de overeenkomst, in afwijking van het hiervoor bepaalde, geacht te zijn aangegaan voor de tijd van één jaar.
3.7 In afwijking van het bepaalde in artikel 7:303 lid Pro 1b BW komen partijen overeen dat de huurprijs nader kan worden vastgesteld op elk moment dat dit in de hoofdhuurovereenkomst ook mogelijk is.
(…)
4.4 Onverminderd een huurprijsaanpassing op grond van het in artikel 4.3 bepaalde is elk der partijen bevoegd om met inachtneming van het in de wet of het in 4.2 van de algemene bepalingen gestelde – voor het eerst op 1 oktober 2010 (tweeduizend tien) en vervolgens steeds na een periode van tenminste vijf jaar nadat de laatste huurprijsaanpassing aan de markthuurwaarde heeft plaatsgevonden – aanpassing van de huurprijs te verlangen. Het onder 4.4 van de algemene bepalingen bepaalde heeft uitsluitend betrekking op een huurprijsaanpassing die op grond van het in artikel 4.3 bepaalde plaatsvindt.”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 In deze zaak gaat het – kort gezegd – om de vraag of goedkeuring in de zin van artikel 7:291 BW Pro kan worden verleend aan de van afdeling 6 van boek 7 BW afwijkende bepalingen 3.1, 3.7 en 4.4 uit de onderhuurovereenkomst tussen Heineken en [belanghebbende]. De kantonrechter heeft deze toestemming niet verleend. De grieven van Heineken tegen dit oordeel lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
5.2 Het verhuurde pand betreft een bedrijfsruimte in de zin van artikel 7:290 lid 2 sub a BW Pro, waarop afdeling 6 van boek 7 BW van toepassing is. Op grond van artikel 7:291 lid 1 BW Pro kan niet ten nadele van de huurder worden afgeweken van de bepalingen van afdeling 6 (uit boek 7 BW), tenzij de afwijkende bepalingen zijn goedgekeurd door de rechter (artikel 7:291 lid 2 BW Pro). Voornoemde goedkeuring wordt alleen gegeven indien het beding de rechten, die de huurder aan afdeling 6 ontleent, niet wezenlijk aantast of diens maatschappelijke positie in vergelijking met die van de verhuurder zodanig is dat hij de bescherming van de onderhavige afdeling in redelijkheid niet behoeft (artikel 7:291 lid 3 BW Pro).
5.3 De wetgever heeft de rechter in het genoemde artikel nadrukkelijk opgedragen om, zo nodig ambtshalve, te bezien of het beding (of de bedingen) waarvoor goedkeuring wordt gevraagd de rechten die de huurder aan de genoemde afdeling ontleent niet wezenlijk aantast en of de maatschappelijke positie van de huurder ten opzichte van de verhuurder zodanig is dat hij deze bescherming niet behoeft. Het hof verwijst daartoe naar;
a. de Memorie van toelichting, Kamerstukken II 1999/2000, 26 932, nr. 3, pagina 4:
“De thans gekozen formulering brengt duidelijker tot uiting waarop de rechter, eventueel ambtshalve, heeft te letten. Zulks is wenselijk omdat de praktijk leert dat huurders niet altijd in een positie zijn zich te verzetten tegen de wens van de verhuurder om gezamenlijk een verzoek tot afwijking in te dienen, ook als dit niet het belang van de huurder is. De nieuwe formulering dwingt tevens tot een meer toegespitste motivering van de uitspraak (…)”
b. de Nota naar aanleiding van het Eindverslag, Kamerstukken II 2000/01, 26 932, nr. 5, pagina 6:
“De bedoelde maatstaf is in het onderhavige artikel nader uitgewerkt teneinde beter aan te geven waarop in het bijzonder door de rechter gelet dient te worden alsmede een meer expliciete motivering te eisen. Met de zinsnede ‘niet wezenlijk aantast’ wordt aangegeven dat de rechter de goedkeuring alleen geeft, indien de dwingendrechtelijke bescherming van de huurder in de onderhavige afdeling niet in haar wezen wordt aangetast. Bovendien zal de rechter volgens de voorgestelde maatstaf moeten bezien of de maatschappelijke positie van de huurder en van de verhuurder van dien aard zijn, dat de huurder tegen zichzelf in bescherming moet worden genomen door geen goedkeuring te verlenen aan beider verzoek om van de dwingende regeling te mogen afwijken.
Niet wordt het standpunt van de Commissie gedeeld dat aan de voorgestelde tekst kan worden toegevoegd dat de goedkeuring alleen kan worden gegeven “indien een van de partijen een zwaarwichtig belang heeft bij het van de wet afwijkende beding”. De voorgestelde regeling biedt, zoals zij nu luidt, voldoende armslag voor de rechter om de huurder te beschermen tegen uitholling van zijn in de onderhavige afdeling toegekende rechten. Een toevoeging als door de Commissie gesuggereerd zou de vrijheid van partijen onnodig belemmeren.“
5.4 Bij de beoordeling van het verzoek stelt het hof het volgende voorop.
Bij goedkeuring van afwijkende bedingen gaat het naar zijn aard om bedingen die de rechten van de huurder aantasten. Wanneer in welke gevallen sprake zal zijn van “wezenlijke aantasting” is in zijn algemeenheid niet te beantwoorden. De wetgever heeft dit begrip ook niet nader omlijnd. Uit de tekst van lid 3 van art. 7:291 BW Pro lijkt, door het gebruik van het woord “of”, te volgen dat de rechter de toestemming slechts geeft indien voldaan is aan één van de twee alternatieve voorwaarden. Uit het antwoord van de minister (zie Nota naar aanleiding van het Eindverslag, hierboven) lijkt echter te volgen dat het om cumulatieve voorwaarden gaat door het gebruik van het woord “bovendien”. Naar het oordeel van het hof kunnen de beide voorwaarden die genoemd worden in lid 3 van art. 7:291 BW Pro niet los van elkaar gezien en gewogen worden. Uit de Memorie van Toelichting en de Nota naar aanleiding van het Eindverslag (zoals hierboven onder 5.3 geciteerd) blijkt in ieder geval dat de rechter zich rekenschap moet geven van de maatschappelijke positie van partijen en van het (sterke) huurrecht van de huurder dat hij mogelijk prijsgeeft bij instandhouding van het “afwijkende” beding. Daarom verdient het naar het oordeel van het hof in het algemeen aanbeveling dat de rechter partijen eerst hoort alvorens hij een beslissing neemt. Voor de beoordeling tellen immers alle feiten en omstandigheden van het geval en de belangen van beide partijen mee. Een en ander betekent dat, ook al is er sprake van een “wezenlijke aantasting” van het huurrecht van de huurder (bijvoorbeeld door uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst), waardoor er grondslag zou kunnen zijn om de toestemming voor het afwijkende beding te onthouden, de maatschappelijke positie van de huurder, gezien alle feiten en omstandigheden van het geval, mee zou kunnen brengen dat hij de (huur)bescherming in redelijkheid niet behoeft, zodat de toestemming voor het afwijkende beding wél gegeven zou kunnen worden. In zo’n geval is er dan geen sprake van “uitholling” van de huurrechten van de huurder, waarvoor de rechter blijkens de parlementaire geschiedenis heeft te waken. Indien de wetgever zou hebben gewenst dat bijvoorbeeld uitsluiting van rechterlijke tussenkomst bij beëindiging van de huurovereenkomst niet vrijelijk tussen partijen overeengekomen kan worden door middel van een afwijkend beding, dan zou daarvoor in de wet(tekst) een verplichte afwijzingsgrond zijn opgenomen, zoals is gebeurd ten aanzien van de indeplaatsstelling (art. 7:307 lid 2 BW Pro). In de parlementaire geschiedenis zijn ook geen aanknopingspunten te vinden die in deze (beperkende) richting wijzen.
5.5 In het verzoekschrift hebben Heineken en [belanghebbende] aangegeven dat zij wensen dat de duur van de onderhuurovereenkomst gelijk getrokken wordt met de duur van de hoofdhuurovereenkomst en dat de mogelijkheid voor huurprijswijziging van de onderhuurovereenkomst synchroon gaat lopen met die van de hoofdhuurovereenkomst.
Het hof zal eerst de (afwijkende) bedingen bespreken die zien op de duur van de overeenkomst.
5.6 Partijen hebben in de overeenkomst opgenomen dat na verloop van de eerste termijn van twee jaar en drie maanden, de overeenkomst wordt verlengd met vijf jaar (bepaling 3.2 overeenkomst). In bepaling 3.1 van de overeenkomst is als compensatie opgenomen dat [belanghebbende] over de maanden juli en augustus 2008 geen huurpenningen aan Heineken is verschuldigd.
5.7 Ter zitting hebben Heineken en [belanghebbende] toegelicht dat [belanghebbende] op de hoogte is van de termijn waarop de hoofdhuurovereenkomst tussen Heineken en [A] afloopt. Tevens heeft Heineken toegelicht dat zij bij een eventuele beëindiging van de hoofdhuurovereenkomst de belangen van [belanghebbende] zal betrekken en mede zal behartigen. Immers, Heineken heeft er belang bij dat de onderhuurovereenkomst met [belanghebbende] kan worden voortgezet. Heineken is enkel als (hoofd)huurder aangewezen, met het recht van onderverhuur, omdat Heineken voor [A] een betrouwbare en sterke partij is, aldus Heineken ter zitting. Heineken exploiteert niet zelf het cafébedrijf, doch laat dat over aan haar (onder)huurder/exploitant.
5.8 In bepaling 3.1van de overeenkomst is rechterlijke tussenkomst niet uitgesloten bij beëindiging van de (hoofd)huurovereenkomst. Met deze rechterlijke tussenkomst wordt de (huur)bescherming van de huurder niet wezenlijk aangetast. Doorbroken wordt (slechts) de wettelijke termijnverlenging na twee jaren, op de voet van artikel 7:301 lid 2 BW Pro. Weliswaar biedt artikel 7:306 lid 1 BW Pro ook deze mogelijkheid van synchronisatie, doch alleen bij opzegging van de hoofdhuurovereenkomst door de hoofdhuurder.
5.9 Nu partijen beëindiging van de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst niet hebben uitgesloten, uit de huurovereenkomst blijkt dat de intentie van partijen is dat de huurovereenkomst na het verstrijken van de eerste (kortere) termijn voor vijf jaar wordt voorgezet, er een compensatie heeft plaatsgevonden en de onderhuurder [belanghebbende] op de hoogte is van het tijdstip waarop de hoofdhuurovereenkomst eindigt, is het naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk dat van een wezenlijke aantasting van de (huur)rechten van [belanghebbende] geen sprake is. Aldus slagen de grieven III, IV, V, VII, VIII en XI.
5.10 In de bepalingen 3.7 en 4.4 van de overeenkomst is – kort gezegd – overeengekomen dat de huurprijs kan worden gewijzigd op elk moment dat dit in de hoofdhuurovereenkomst mogelijk is, op 1 oktober 2010 en vervolgens steeds na vijf jaren nadat de laatste huurprijsaanpassing heeft plaatsgevonden.
5.11 Hoewel als uitgangspunt geldt dat partijen vrij zijn bij het vaststellen en eventueel later wijzigen van de huurprijs, geeft de wettelijke regeling in artikel 7:303 BW Pro partijen de mogelijkheid om – desondanks – de rechter te raadplegen omdat de tussen partijen geldende huurprijs niet overeenstemt met die van vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse. Het moment waarop de huurder of verhuurder voor de rechter kan vorderen dat de huurprijs moet worden aangepast, is (dwingend) vastgelegd in lid 1 van artikel 7:303 BW Pro: a) na afloop van de overeengekomen duur en b) in alle andere gevallen, kort gezegd, na ommekomst van vijf jaren. In het beroepschrift heeft Heineken aangegeven dat situaties denkbaar zijn dat het moment van huurprijswijziging in de onderhuurovereenkomst niet samenvalt met het moment van huurprijswijziging in de hoofdhuurovereenkomst. Heineken heeft aangegeven dat het van praktisch belang is dat beide procedures zowel formeel als materieel gelijktijdig (kunnen) lopen.
5.12 Het hof stelt voorop dat afspraken met betrekking tot de huurprijs en huurprijsherziening kunnen worden doorkruist door de huurprijsherzieningsprocedure van artikel 7:303 BW Pro. Met de bepalingen 3.7 en 4.4 uit de overeenkomst stelt Heineken artikel 7:303 lid 1 sub b BW Pro buiten werking.
Ook voor deze bepaling geldt dus, evenals voor bepaling 3.1 van de overeenkomst, dat de rechterlijke bescherming niet is uitgesloten.
5.13 Ter zitting heeft Heineken toegelicht dat huurprijswijzigingen in de hoofdhuurovereenkomst niet zonder meer kunnen worden doorberekend in de onderhuurovereenkomst. Heineken heeft voorts gemeld dat zij de onderhuurder, [belanghebbende], zal betrekken in een eventuele procedure tot wijziging van de huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst. Ook hier geldt dat [belanghebbende] bij een door Heineken aangekondigde huurprijsverhoging deze voorgenomen verhoging (ook) zelf aan de rechter ter toetsing kan voorleggen. Heineken heeft er immers, zo stelt zij zelf, ook belang bij dat haar onderhuurder in staat is de huurprijs te betalen. Daarom zal Heineken zich niet zomaar neerleggen bij een voorgestelde huurverhoging.
5.14 Ter zitting heeft Visser namens [belanghebbende] toegelicht dat hij op de hoogte is van de bedingen die afwijken van de dwingendrechtelijke bepalingen uit afdeling 6 van boek 7 BW en dat [belanghebbende] ook beseft wat de gevolgen zijn van deze afwijkingen. Visser heeft aangegeven een goede relatie te hebben met Heineken en meer belang te hebben bij een goede relatie en samenwerking met Heineken dan bij wettelijke bescherming. Voornoemde keuze is een bewuste keuze van [belanghebbende]. Heineken heeft ter zitting nader toegelicht dat ook zij belang heeft bij een goede samenwerking met [belanghebbende], mede gelet op het debiteurenrisico. Tevens heeft Heineken toegelicht dat zij brieven ten aanzien van huurprijsverhogingen in de hoofdhuurovereenkomst doorstuurt naar haar onderhuurder, in deze [belanghebbende]. Aldus wordt de onderhuurder betrokken bij de huurprijsvaststelling in de hoofdhuurovereenkomst. Ook heeft Heineken toegelicht dat ook zij belang heeft bij een zo laag mogelijke huurprijs in de hoofdhuurovereenkomst, zodat [belanghebbende] minder zwaar wordt belast en zij in staat is om (meer) drank af te nemen en/of de door Heineken aan haar verstrekte lening af te betalen.
5.15 Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof de bepalingen 3.7 en 4.4 van de overeenkomst slechts in die zin aantasten dat de huur op een eerder moment kan worden verhoogd dan op grond van de wettelijke regeling in artikel 7:303 lid 1 BW Pro mogelijk zou zijn. De huurprijsverhoging is voor het overige onderworpen aan de rechterlijke bescherming. Bovendien is [belanghebbende] zich volledig bewust van deze (beperkte) aantasting.
Naar het oordeel van het hof vormen de bepalingen 3.7 en 4.4 dan ook geen wezenlijke aantasting van de (huur)rechten van [belanghebbende]. Grief II, VI en IX slagen eveneens. Grief I behoeft bij gebrek aan belang geen bespreking meer. Dat geldt ook voor grief X.
5.16 Gelet op het slot van het verzoekschrift van Heineken, waarin zij compensatie van proceskosten verzoekt, gaat het hof er van uit dat grief XIII alleen is gericht tegen de afwijzing van het verzoek tot goedkeuring door de kantonrechter en niet tegen de compensatie van de proceskosten. Daarvan uitgaande is het hof van oordeel dat grief XIII slaagt.
5.17 De bedingen 3.1, 3.7 en 4.4 zullen door het hof worden goedgekeurd.
6. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
vernietigt de beschikking van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 10 oktober 2008 en doet opnieuw recht:
keurt de bedingen 3.1, 3.7 en 4.4 uit de huurovereenkomst tussen Heineken en [belanghebbende] goed;
compenseert de kosten van het hoger beroep en eerste aanleg aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, H.C. Frankena en R.A. Dozy, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
8 september 2009.