Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZESDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. NUON INFRA WEST,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. B.J.H. Crans, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER ONDERGRONDSE INFRA B.V.,
Gevestigd te Hoofddorp (gemeente Haarlemmermeer),
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Nuon en Vermeer genoemd.
Bij dagvaarding van 20 februari 2008 is Nuon in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van de rechtbank Haarlem van 21 november 2007, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 126468 / HA ZA 06-957 gewezen tussen Nuon als eiseres en Vermeer als gedaagde.
Bij memorie van grieven heeft Nuon drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de bijdrage van Nuon in de schade op nihil zal bepalen, met veroordeling van Vermeer in de kosten van het hoger beroep.
Bij memorie van antwoord heeft Vermeer de grieven bestreden en harerzijds een incidentele grief tegen het tussenvonnis van 21 november 2007 aangevoerd en, in principaal hoger beroep, geconcludeerd dat het hof dit vonnis zal vernietigen en voorts dat het hof, in incidenteel hoger beroep, opnieuw rechtdoende, de vordering van Nuon zal afwijzen althans de bijdrage van Vermeer in de schade op nihil zal bepalen, met veroordeling van Nuon in de kosten van het hoger beroep.
Vervolgens heeft Nuon bij memorie in het incidentele appel geantwoord en geconcludeerd dat het hof de voorgedragen grief ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Vermeer in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de onderscheiden memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vermeld. Met uitzondering van het onder 2.4 gestelde omtrent het aantal proefsleuven (zie hierna onder 4.6) bestaat omtrent deze feiten geen geschil zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
4. Beoordeling
Zowel in principaal als in incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
Nuon beheert onder meer een waterleidingnetwerk. Vermeer heeft op 21 september 1998 in opdracht van Westerlo Leidingwerken B.V. (hierna: Westerlo) twee raketboringen verricht ten behoeve van het leggen van leidingen in verband met de aanleg van stadsverwarming in een nieuwbouwwijk te Leiden. Westerlo had op haar beurt deze opdracht aangenomen van de rechtsvoorganger van Nuon, N.V. Energie- en Watervoorziening Rijnland (EWR). Hierna zullen EWR en Nuon beide worden aangeduid als Nuon.
Ter voorbereiding op deze werkzaamheden heeft Westerlo voor Vermeer een zogeheten KLIC-melding gedaan en naar aanleiding daarvan heeft Vermeer de beschikking gekregen over zogeheten beheertekeningen waarop de ter plaatse liggende leidingen zijn geregistreerd. Daaruit bleek de aanwezigheid van een hoofdwaterleiding van Nuon. Deze leiding loopt volgens de beheertekening haaks op de door de boringen aan te leggen sleuven. De graaflocatie ligt op circa 20 meter afstand van een sloot, terwijl de waterleiding kruislings onder deze sloot doorloopt. Dit is aangegeven met een “Z” (zinker) bord.
4.2. Voorafgaand aan de boringen heeft Vermeer een proefsleuf gegraven. De proefsleuf is gegraven in het midden tussen de trajecten van de beide boringen en bevindt zich aldus op ongeveer 50 centimeter afstand van ieder boortraject. In de proefsleuf is de waterleiding op een diepte van ongeveer 1,5 meter aangetroffen.
4.3. Vervolgens zijn de boringen uitgevoerd op een diepte tot 1,7 meter. De boring die het dichtst bij de sloot is uitgevoerd heeft de waterleiding geraakt en beschadigd. Gebleken is dat de leiding ter hoogte van deze boring daalt, in de vorm van een zinker, om onder de verderop gelegen sloot door te kunnen gaan.
4.4. Nuon vordert in conventie veroordeling van Vermeer tot betaling van vergoeding van de schade die zij geleden heeft door de beschadiging van de waterleiding, te vermeerderen met wettelijke rente. Nuon vordert daarnaast vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten van € 1.000,-- en veroordeling van Vermeer in de kosten van het geding.
4.5. De rechtbank heeft in het tussenvonnis waarvan beroep geoordeeld dat Vermeer uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk is jegens Nuon voor de door haar geleden schade tot een percentage van 75%. De rechtbank acht voor het resterende percentage van 25% eigen schuld van Nuon aanwezig. Alvorens over de hoogte van de schade te beslissen heeft de rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden en bepaald dat tegen het tussenvonnis hoger beroep openstaat.
4.6. De door Nuon in het principaal beroep voorgedragen grieven 1 en 2 hebben betrekking op de overwegingen 2.4 en 4.3 van het bestreden vonnis voor zover de rechtbank daarin heeft overwogen dat twee proefsleuven (onder 2.4 ‘groefsleuven’ genoemd) zijn gegraven. Nuon heeft daartoe gesteld dat niet een tweetal maar slechts een enkele proefsleuf is gegraven. Bij Memorie van Antwoord wordt de juistheid daarvan erkend. De grieven 1 en 2 slagen.
4.7. Met grief 3 komt Nuon op tegen de overweging in het bestreden vonnis dat de ontstane schade mede het gevolg is van omstandigheden die aan Nuon kunnen worden toegerekend. Nuon heeft daartoe –kort gezegd- gesteld dat de via een KLIC-melding verkregen beheertekeningen slechts een globale, schematische en horizontale aanduiding vormen. In voorkomende gevallen wijkt de daadwerkelijke ligging bovendien af van de op de beheertekening aangegeven ligging. Daaruit vloeit, aldus Nuon, voort dat een grondroerder niet kan volstaan met het opvragen en bestuderen van de beheertekening: de grondroerder moet de daadwerkelijke horizontale ligging en de diepteligging van een op de beheertekening aangegeven leiding vaststellen. In dit geval betekende dat naar het oordeel van Nuon dat op beide plaatsen waar de raketboringen zouden worden uitgevoerd een proefsleuf had moeten worden gegraven en niet, zoals Vermeer heeft gedaan, kon worden volstaan met een enkele proefsleuf in het midden tussen deze beide plaatsen.
4.8. De rechtbank heeft, aldus nog steeds Nuon, ten onrechte geoordeeld dat sprake is van medeschuld van Nuon omdat zij had moeten waarschuwen voor de ongebruikelijke ligging van de zinker. Nuon heeft weliswaar erkend dat de plaats waar de zinker ligt niet gebruikelijk is, zij meent echter dat niet van haar verwacht kon worden dat zij daarvan melding zou maken. Nuon heeft daaromtrent gesteld dat gegevens omtrent de diepteligging nooit op een beheertekening zijn vermeld. Bovendien heeft Nuon gesteld dat Vermeer, ook indien de diepteligging van de waterleiding zou zijn vermeld, vanwege haar plicht tot localiseren evenzeer gehouden was om door een proefsleuf de daadwerkelijke ligging van de waterleiding vast te stellen.
4.9. Vermeer voert in haar stellingen naar aanleiding van de grieven in het principaal beroep en met haar incidentele grief A –kort gezegd- aan dat zij in het geheel niet aansprakelijk is jegens Nuon. In de toelichting op deze grief heeft Vermeer allereerst gesteld dat de beoordeling door de rechtbank niet op basis van onrechtmatige daad doch op basis van toerekenbare tekortkoming had moeten plaatsvinden. Uit deze beoordeling zou naar het oordeel van Vermeer volgen dat zij aan haar onderzoeksplicht heeft voldaan, waartegenover Nuon niet heeft voldaan aan haar informatieplicht. Indien Vermeer een waarschuwing van Nuon zou hebben ontvangen zou zij de zinker hebben gelokaliseerd en zou de schade niet zijn ontstaan.
4.10. Gelet op de samenhang tussen grief 3 in het principaal beroep en grief A in het incidenteel beroep zal het hof deze grieven gezamenlijk beoordelen.
4.11. Nu Nuon haar vordering primair heeft gebaseerd op onrechtmatige daad door Vermeer, zal het hof eerst die grondslag beoordelen.
4.12. Het hof neemt tot uitgangspunt dat Vermeer gehouden was om voorafgaand aan de voorgenomen boringen zorgvuldig de ligging van de op de graaflocatie aanwezige leidingen te localiseren. Daartoe nopen de, door Nuon gestelde en door Vermeer onvoldoende weersproken, omstandigheden dat de op beheertekeningen aangegeven ligging van leidingen slechts globaal en met enige regelmaat onjuist is en dat op beheertekeningen slechts de horizontale ligging wordt aangegeven en niet de diepteligging.
4.13. Vermeer heeft teneinde aan haar plicht tot localiseren te voldoen volstaan met het graven van een proefsleuf, op circa 50 centimeter van de beide plaatsen waar zij een raketboring beoogde te verrichten. De waterleiding werd in de proefsleuf aangetroffen op relatief beperkte afstand (circa 20 centimeter minder diep) gerekend vanaf de beoogde plaats van de raketboringen. De aanwezigheid van een sloot in de nabijheid van de boorlocatie brengt mee dat Vermeer bedacht kon en moest zijn op de aanwezigheid van een zinker en de daarmee samenhangende mogelijkheid dat de waterleiding in de nabijheid van de proefsleuf zou “verzinken”, ook indien gebruikelijker is dat dit “verzinken” dichterbij de slootkant gebeurt. Onder de genoemde omstandigheden kon Vermeer in redelijkheid niet volstaan met het graven van slechts een enkele proefsleuf. Bovendien, zoals Vermeer heeft erkend, kon een dwarsprofiel apart worden opgevraagd en heeft zij nagelaten zulks te doen. Aldus heeft Vermeer onvoldoende gedaan om de ter plaatse aanwezige kabels en leidingen te localiseren en zodoende niet de zorgvuldigheid betracht waartoe zij in het maatschappelijk verkeer gehouden was.
4.14. Het hof acht geen termen aanwezig om eigen schuld aan de zijde van Nuon vast te stellen. De via het KLIC-systeem te verkrijgen beheertekeningen geven geen informatie over de diepteligging van leidingen en voorts kon een doorsneetekening, waarop de diepteligging is aangegeven, ten behoeve van Vermeer bij Nuon kon worden verkregen. Te meer nu Nuon onder de hiervoor onder 4.14 geschetste omstandigheden mocht verwachten dat Vermeer deugdelijk zou localiseren, in welk geval zij ook zonder nadere gegevens de diepte van de waterleiding ter plaatse van de beide beoogde raketboorlocaties zou vaststellen, rustte op Nuon geen verdergaande mededelingsplicht dan de informatieverschaffing in het kader van de KLIC-melding.
4.15. Voor zover Vermeer aan haar stellingen omtrent eigen schuld van Nuon ten grondslag heeft willen leggen dat beheertekeningen de diepteligging moeten vermelden in alle gevallen waarin deze “minder gebruikelijk” is, wijst het hof dat uitgangspunt af. Een ander oordeel zou miskennen dat grondroerders naar verkeersopvatting door deugdelijk te localiseren rekening dienen te houden met een in voorkomende gevallen minder gebruikelijke diepteligging. Dat Nuon in dit geval tevens opdrachtgever was maakt het hierboven gegeven oordeel niet anders, reeds omdat niet is gesteld of gebleken dat tussen Nuon en Westerlo is overeengekomen dat Nuon de voor het localiseren benodigde informatie rechtstreeks aan Westerlo zou verstrekken, zodat moet worden aangenomen dat partijen beoogden dat Westerlo informatie zou verkrijgen via KLIC, derhalve op dezelfde wijze en met dezelfde beperkingen als in het geval dat Nuon niet de opdrachtgever zou zijn geweest. Reeds daarom wijkt de onderhavige situatie af van de situatie waarover de Hoge Raad oordeelde in het arrest van 4 oktober 1996, NJ 1997, 64.
4.16. Aangezien de primaire grondslag leidt tot toewijzing van de vordering van Nuon, komt het hof niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire grondslag.
4.17. Grief 3 in het principaal beroep slaagt derhalve, terwijl grief A in het incidenteel beroep wordt verworpen.
5. Slotsom
Principaal appel
De grieven zijn gegrond en leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Vermeer dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal hoger beroep te worden veroordeeld.
Incidenteel appel
De grief is ongegrond. Vermeer dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep te worden veroordeeld.
6. Beslissing
Het hof:
In het principaal beroep:
vernietigt het tussenvonnis waarvan beroep voorzover daarin is overwogen dat Vermeer 75% van de als gevolg van het beschadigen van de leiding door Nuon geleden schade aan haar dient te vergoeden;
bepaalt dat Vermeer 100% van de schade van Nuon dient te vergoeden;
verwijst de zaak naar de rechtbank te Haarlem voor voortprocederen met inachtneming van het hierboven onder 4.13 tot en met 4.17 en onder 5 overwogene;
veroordeelt Vermeer in de kosten van het principale appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Nuon gevallen op € 374,80 wegens verschotten en € 894,- wegens salaris.
In het incidenteel beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Vermeer in de kosten van het incidenteel beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Nuon gevallen op € 447,- wegens salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, C.C.W. Lange en J.C. Toorman en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2009 door de rolraadsheer.