Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 17 november 2009 in de zaak onder nummer 200.027.188/01 NOT van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
APPELLANT,
gemachtigden: mr. M.F. Beumer,
drs. M.J.V. Feijssen RA,
F.J. Winkel RA,
tegen
1. MR. [oud-notaris],
oud-notaris te [plaats],
2. MR. [kandidaat-notaris],
kandidaat-notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigden: mr. M.D. Winter,
mr. G.C. Haulussy.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant, verder te noemen het BFT, heeft bij een op 9 maart 2009 ter griffie ingekomen verzoekschrift met bijlagen tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen de kamer, van 11 februari 2009. Hierbij is de klacht van het BFT tegen geïntimeerden gegrond verklaard en is geïntimeerden de maatregel van berisping opgelegd.
1.2. Van de zijde van het BFT is op 23 maart 2009 een aanvulling op het beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van geïntimeerde sub 2, de kandidaat-notaris, is op 27 mei 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen. Geïntimeerde sub 1, de oud-notaris, heeft geen verweerschrift ingediend.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 27 augustus 2009, alwaar zijn verschenen het BFT vertegenwoordigd door zijn gemachtigden, en de kandidaat-notaris, bijgestaan door haar gemachtigden. De notaris is niet verschenen.
Op deze zitting is alleen de ontvankelijkheid van de klacht aan de orde geweest.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De ontvankelijkheid van het BFT
3.1. Het BFT ontleent zijn bevoegdheden tot het instellen van een onderzoek aan het bepaalde in de artikelen 96 en 110 Wet op het notarisambt [Wna].
Artikel 96 lid 1 Wna Pro luidt:
“1. Het toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen omvat het toezicht op de naleving van de bepalingen van deze wet, van de op grond daarvan uitgevaardigde algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen, alsmede van de verordeningen en andere besluiten van de KNB, in het bijzonder die betreffende de goede uitoefening en de eer en het aanzien van het notarisambt. Afdeling 5.2. van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.”
Artikel 110 lid 1 en Pro 2 Wna bepaalt:
“1. Er is een Bureau Financieel Toezicht, dat gevestigd is te Utrecht. Het Bureau bezit rechtspersoonlijkheid. Het Bureau houdt toezicht op de naleving door de notaris van de artikelen 23, 24 en 25 eerste lid en tweede lid, derde volzin, alsmede de verordeningen, bedoeld in artikel 18, tweede zin, en 24 derde lid, en de ministeriële regeling, bedoeld in artikel 25, zevende lid. Afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht is niet van toepassing.
2. Bij algemene maatregel van bestuur kan zonodig worden bepaald dat het Bureau daarbij aangegeven andere taken kan verrichten dan die, bedoeld in het eerste lid, indien deze taken verband houden met de in dat lid genoemde taken. (…)”.
3.2. Bij brief van 22 september 2006 heeft F.J. Winkel RA, sectordirecteur Wid/Mot Toezicht van het BFT, namens het bestuur van het BFT aan de kamer verzocht om in het kader van de toezichthoudende taak van de kamer een onderzoek te gelasten naar de notaris.
De toenmalige voorzitter van de kamer, mr. [voorzitter], heeft op 26 september 2006 een onderzoek gelast naar aanleiding van het verzoek van het BFT. Daarbij heeft de voorzitter de uitvoering van het onderzoek opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter mr. [plaatsvervangend voorzitter], met bepaling dat de uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht. Deze beslissing van de voorzitter is in kopie naar de notaris en het BFT verzonden.
Bij brief van 16 oktober 2006 heeft de plaatsvervangend voorzitter opdracht gegeven aan het bestuur van het BFT tot een onderzoek. Mocht het BFT stuiten op gegevens die in de visie van het BFT een nieuwe onderzoeksopdracht rechtvaardigen, dan dient het BFT zulks aan de plaatsvervangend voorzitter te berichten, opdat deze de noodzaak daarvan nader zou kunnen bezien. Ook deze brief is in kopie naar de notaris verzonden.
Bij brief van 29 oktober 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter aanleiding gezien het BFT opdracht te geven voor een onderzoek in de ruimste zin des woords naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris, toentertijd werkzaam als kandidaat-notaris bij de notaris, en het notariskantoor over de jaren 2002 en 2003 en daarbij gebruik te maken van de in de brief genoemde bronnen uit de administratie van de notaris. Daarbij heeft de plaatsvervangend voorzitter bepaald dat indien het BFT daarvoor termen aanwezig acht, het onderzoek kan worden uitgebreid naar niet in de brief genoemde bronnen, telkens na hiervoor verkregen toestemming van de plaatsvervangend voorzitter.
3.3. Het BFT heeft bij brief van 27 november 2007 gerapporteerd over het onderzoek naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris, waar zij werkzaam is geweest in de periode 2002 tot en met 2003.
Het BFT verwijt de kandidaat-notaris en de notaris dat zij gehandeld hebben in strijd met de Vreemdelingenwet 2000, doordat de kandidaat-notaris arbeid heeft verricht buiten hetgeen haar volgens haar toenmalige vergunning was toegestaan. Voorts worden de kandidaat-notaris en de notaris verweten dat zij de Wet inkomstenbelasting 2001, de Wet op de omzetbelasting 1968 alsmede artikel 225 van Pro het Wetboek van Strafrecht hebben overtreden. Daardoor hebben zij, aldus het BFT, de in artikel 98 lid 1 Wna Pro neergelegde norm geschonden.
3.4. Ter beantwoording ligt de vraag voor of het BFT bevoegd is een onderzoek in te stellen naar de arbeidsrelatie tussen de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris.
Deze vraag beantwoordt het hof ontkennend omdat een onderzoek naar de arbeidsrelatie van de kandidaat-notaris en het kantoor van de notaris niet valt onder het ingevolge artikel 96 Wna Pro en artikel 110 Wna Pro omschreven – aan de voorzitter van de kamer van toezicht en het BFT opgedragen over notarissen uit te oefenen – toezicht.
Dat het BFT de ten processe bedoelde onderzoeken heeft uitgevoerd in opdracht en of met toestemming van de plaatsvervangend voorzitter van de kamer van toezicht leidt niet tot een ander onderzoek: het is immers niet aan de (plaatsvervangend) voorzitter van de kamer om de bij wet aan het BFT toegekende bevoegdheden uit te breiden.
3.5. Aangaande het door het BFT ingestelde onderzoek naar het handelen van de kandidaat-notaris en de notaris in het kader van het Wetboek van Strafrecht, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968 geldt eveneens dat het BFT tot het doen van deze onderzoeken niet bevoegd is: ook met betrekking tot deze onderzoeken kan immers niet worden volgehouden dat deze vallen binnen het kader van het bij de artikelen 96 en 110 Wna aan de voorzitter van de kamer van toezicht en het BFT opgedragen toezicht.
3.6. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het BFT niet kan worden ontvangen in zijn klacht die gebaseerd is op de resultaten van de door het BFT verrichte – en hiervoor onder 3.3 en 3.5 genoemde – onderzoeken. Derhalve kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven.
3.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.
4. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw rechtdoende:
- verklaart het BFT niet-ontvankelijk in de door hem tegen de oud-notaris en de kandidaat-notaris ingediende klachten.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, F.A.A. Duynstee en C.P. Boodt en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op dinsdag 17 november 2009.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen
’s-Gravenhage
Beslissing van 11 februari 2009 inzake
de ambtshalve bedenking onder nummer 08-36 van:
mr. [plaatsvervangend voorzitter],
plaatsvervangend voorzitter van de Kamer,
hierna te noemen: de plaatsvervangend voorzitter,
en
de voorwaardelijke klachten onder nummer 08-37 van:
het Bureau Financieel Toezicht,
hierna ook te noemen: het BFT of klager,
gevestigd te Utrecht,
tegen
1. [...],
oud-notaris te [...],
hierna ook te noemen: de notaris,
en
2. [...],
kandidaat-notaris te [...],
hierna ook te noemen: de kandidaat-notaris.
1. De procedure
1.1. Bij brief van 22 september 2006 heeft F.J. Winkel RA, sectordirecteur Wid/Mot Toezicht van het BFT, namens het bestuur van het BFT aan de Kamer van Toezicht verzocht om in het kader van de toezichthoudende taak van de Kamer een onderzoek te gelasten naar toenmalig notaris [...] te [...].
1.2. Gelet op het verzoek van het bestuur van het BFT heeft de toenmalige voorzitter, mr. [voorzitter], op 26 september 2006 een onderzoek gelast naar de mogelijke betrokkenheid van de notaris bij onoorbare ABCtransacties met de door het BFT aangevoerde vraagstelling als onderwerp. Daarbij heeft de voorzitter de uitvoering van het onderzoek opgedragen aan de plaatsvervangend voorzitter mr. [plaatsvervangend voorzitter], met bepaling dat de uitvoerder van het onderzoek bevoegd is zijn opdracht naar eigen inzicht uit te breiden indien hij daartoe termen aanwezig acht. Deze beslissing van de voorzitter is in kopie naar de notaris en het BFT verzonden.
1.3. Bij brief van 16 oktober 2006 heeft de plaatsvervangend voorzitter opdracht gegeven aan het bestuur van het BFT tot een onderzoek met de vraagstelling als vermeld in de aan hem gegeven last tot onderzoek, met dien verstande dat ingeval het BFT zou stuiten op gegevens die in de visie van het BFT een nieuwe onderzoeksopdracht rechtvaardigen, het BFT zulks aan de plaatsvervangend voorzitter dient te berichten, opdat deze de noodzaak daarvan nader zou kunnen bezien. Ook deze brief is in kopie naar de notaris verzonden.
1.4. Bij brief van 29 oktober 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter in het inmiddels gevoerde overleg met het BFT aanleiding gezien het BFT opdracht te geven voor een onderzoek in de ruimste zin des woords naar de arbeidsrelatie tussen [...] (hierna: de kandidaat-notaris), toentertijd werkzaam als kandidaat-notaris bij notaris [...], en het notariskantoor [...] c.q. [...] over de jaren 2002 en 2003 en daarbij gebruik te maken van de in de brief genoemde bronnen uit de administratie van notaris [...]. Daarbij heeft de plaatsvervangend voorzitter bepaald dat indien het BFT daarvoor termen aanwezig acht, het onderzoek kan worden uitgebreid naar niet in de brief genoemde bronnen, telkens na hiervoor verkregen toestemming van de plaatsvervangend voorzitter. Het BFT heeft vervolgens in zijn brief van 26 november 2007 aan de plaatsvervangend voorzitter aangegeven dat het als feitelijk uitvoerder van het onderzoek namens de plaatsvervangend voorzitter en gebruikmakend van de bevoegdheden van de plaatsvervangend voorzitter als genoemd in de beslissing van 26 september 2006 van toenmalig voorzitter mr. Hofhuis aanleiding heeft gezien in enkele ? in de brief genoemde ? gevallen, naast de ABC-transacties, het onderzoek uit te breiden.
1.5. Het BFT heeft bij brief van 27 november 2007 gerapporteerd over het onderzoek naar de arbeidsrelatie tussen [de kandidaat-notaris] voornoemd en het notariskantoor [...] c.q. [...] over de jaren 2002 en 2003.
1.6. Bij brieven van 10 respectievelijk 11 december 2007 heeft de plaatsvervangend voorzitter de kandidaat-notaris en de notaris ? onder toezending van het BFT-rapport van 27 november 2007 ? in de gelegenheid gesteld om hierop te reageren.
1.7. De plaatsvervangend voorzitter heeft in antwoord op voormelde brief van 26 november 2007 van het BFT in zijn brief van 12 december 2007 aan het BFT ? in kopie aan de notaris ? bevestigd dat de door het BFT genoemde uitbreiding in lijn is geweest met de bedoeling van de plaatsvervangend voorzitter ? in aanmerking nemend dat laatstgenoemde diverse malen over de opdracht, met inbegrip van de uitbreiding heeft gesproken tijdens het onderzoek ? en dat deze uitbreiding derhalve valt onder zijn onderzoeksopdracht aan het BFT.
1.8. De plaatsvervangend voorzitter heeft vervolgens het verzoek van de notaris bij diens brieven van 3 januari 2008 om een minnelijke schikking ten aanzien van het onderzoek afgewezen bij brief van 11 januari 2008 op de in laatstgenoemde brief vermelde gronden. Ook eenzelfde verzoek van de kandidaat-notaris bij haar brief van 9 januari 2008 heeft de plaatsvervangend voorzitter bij brief van 11 januari 2008 op dezelfde gronden afgewezen.
1.9. De kandidaat-notaris heeft bij brief van 27 maart 2008, met bijlage, inhoudelijk gereageerd op het BFT-rapport van 27 november 2007. De notaris heeft bij brief van 29 maart 2008 inhoudelijk gereageerd op voormeld rapport.
1.10. Naar aanleiding van het rapport en onder verwijzing naar voormelde reacties van de notaris en de kandidaat-notaris heeft de plaatsvervangend voorzitter op 14 augustus 2008 zijn ambtshalve bedenkingen tegen de notaris en de kandidaat-notaris aan de voorzitter voorgelegd.
1.11. De voorzitter van de Kamer, mr. [voorzitter Kamer], heeft bij beslissing van 19 augustus 2008 ? aangetekend op voormelde ambtshalve bedenkingen ? het verzoek toegewezen van de plaatsvervangend voorzitter om diens bevindingen ? met de daarop gebaseerde bedenkingen ? ter behandeling aan de Kamer van Toezicht voor te leggen. Daarbij heeft hij ook de verzoeken toegewezen van het BFT om diens rapport aan te merken als klachten.
1.12. De mondelinge behandeling van de bedenkingen en de klachten tegen de notaris en de kandidaat-notaris heeft plaatsgevonden op 10 december 2008. Daarbij waren aanwezig:
• (namens het BFT:) F.J. Winkel RA, directeur sector Wwft Toezicht, drs. M.J.V. Freijssen RA en mr. M.F. Beumer,
• de notaris en de kandidaat-notaris.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt met daaraan in kopie gehecht de op de zitting overgelegde pleitaantekeningen van het BFT.
2. De feiten
2.1. Op [...] 2001 is de kandidaat-notaris bij de Universiteit [...] afgestudeerd als meester in de rechten met als specialisatie notarieel recht.
2.2. In 2002 en 2003 was de kandidaat-notaris in het bezit van een [...] paspoort. Tot 1 oktober 2003 beschikte zij over een vergunning tot verblijf in Nederland op grond van studie, echter niet voor het verrichten van arbeid. Een kopie daarvan en van haar verblijfsdocument heeft zij op 25 oktober 2002 aan de notaris gezonden. Bij brief van 16 januari 2003 heeft het Centrum voor Werk en Inkomen te Zoetermeer (hierna: het CWI) zijn voornemen kenbaar gemaakt om de aanvraag van de notaris bij brief van 30 december 2002 voor een tewerkstellingsvergunning voor de kandidaat-notaris af te wijzen wegens ontbreken van een verblijfsvergunning voor de kandidaat-notaris voor het verrichten van arbeid. Blijkens brief van 21 januari 2003 van het CWI aan de notaris heeft hij zijn aanvraag ingetrokken. Eenzelfde voornemen geeft het CWI bij brief van 25 september 2003 aan de notaris te kennen op diens hernieuwde aanvraag, op dezelfde grond als in de brief van 16 januari 2003. Op 21 oktober 2003 heeft het CWI de notaris via diens Notarispraktijk Mr. [...] B.V. een tewerkstellingsvergunning verleend om de kandidaat-notaris voor hem arbeid als kandidaat-notaris te laten verrichten in de periode vanaf 22 oktober 2003 tot 22 oktober 2004. Deze tewerkstellingsvergunning wordt door (het kantoor van) de notaris ingeleverd, aangezien de tewerkstellingsperiode te kort wordt geacht. Op 3 november 2003 heeft het CWI voormelde notarispraktijk (lees: de notaris) een tewerkstellingsvergunning verleend om de kandidaat-notaris voor hem arbeid als kandidaat-notaris te laten verrichten in de periode vanaf 4 november 2003 tot 4 november 2006. De arbeidsovereenkomst tussen voormelde notarispraktijk (lees: de notaris) gaat vervolgens in vanaf 4 november 2003. Volgens deze arbeidsovereenkomst bedraagt het salaris van de kandidaat-notaris € 2.200 bruto per maand.
2.3. Volgens mededeling op grond van artikel 32 Wna Pro van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) aan de Kamer van Toezicht heeft de kandidaat-notaris op 4 november 2003 haar werkzaamheden als kandidaat-notaris aanvaard bij de notaris en is zij volgens haar opgave ? mede ondertekend door de notaris ? aan de KNB niet eerder werkzaam geweest als kandidaat-notaris.
3. Enkele relevante regels
3.1. Ingevolge artikel 98 lid 1 Wna Pro zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen voor enig handelen of nalaten dat in strijd is met enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, dan wel met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
3.2. Ingevolge artikel 112 lid 3 Wna Pro heeft het BFT een zelfstandige klachtbevoegdheid, indien het BFT bij de uitoefening van het toezicht feiten of omstandigheden zijn gebleken die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel.
3.3. Volgens artikel 1 aanhef Pro onder a Wna is kandidaat-notaris degene die voldoet aan een van de voorwaarden, genoemd in artikel 6 lid 2 onder Pro a Wna en onder verantwoordelijkheid van een notaris of een waarnemer notariële werkzaamheden verricht, alsmede hij die geen notaris zijnde het notarisambt waarneemt.
3.4. Artikel 6 lid 2 onder Pro a Wna houdt in dat betrokkene
1°. (…) op grond van het met goed gevolg afleggen van een afsluitend examen van een opleiding in het wetenschappelijk onderwijs aan een universiteit dan wel de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek, de graad Bachelor op het gebied van het recht en tevens de graad Master op het gebied van het recht zijn verleend, of
2°. (…) het recht heeft verkregen om de titel meester te voeren op grond van het met goed gevolg afleggen van het afsluitend examen van een opleiding op het gebied van het recht aan een universiteit of de Open Universiteit als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek,
dan wel in het bezit is van een ten aanzien van het beroep van kandidaat-notaris afgegeven EG-verklaring als bedoeld in de Algemene wet erkenning EG-beroepskwalificaties.
3.5. Op de bewaar- en administratieplicht zijn onder meer artikel 24 lid 1 en Pro 5 Wna van toepassing.
1. De notaris is verplicht van zijn kantoorvermogen en van alles betreffende zijn werkzaamheden, daaronder begrepen het beheer van gelden van derden al dan niet vallend onder artikel 25, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.
(…)
5. De notaris is verplicht de in de leden 1 en 2 bedoelde boeken, bescheiden en andere gegevensdragers betreffende zijn kantoor- en privé-administratie gedurende de in artikel 10, derde lid, van Boek 2 Burgerlijk Wetboek bedoelde termijn te bewaren. Artikel 10, vierde lid, Boek 2 Burgerlijk Wetboek is van toepassing.
3.6. Volgens artikel 1 van Pro de Wet arbeid vreemdelingen is werkgever onder meer degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten. Artikel 2 van Pro deze wet verbiedt een werkgever om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.7. Artikel 14 lid 2 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 bepaalt voor zover hier van belang het volgende.
Een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd wordt verleend onder beperkingen, verband houdende met het doel waarvoor het verblijf is toegestaan. Aan de vergunning kunnen voorschriften worden verbonden. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de beperkingen en voorschriften.
4. De ambtshalve bedenking tegen de notaris en de kandidaat-notaris
De plaatsvervangend voorzitter vat de bedenking tegen de notaris als volgt samen: schending van de in artikel 98 lid 1 Wna Pro neergelegde norm door te handelen als gesignaleerd in het rapport van het Bureau Financieel Toezicht van 27 november 2007.
5. De (voorwaardelijke) klacht van het BFT tegen de notaris en de kandidaat-notaris
5.1. Het BFT heeft met zijn rapport van 27 november 2007 aan de plaatsvervangend voorzitter verslag uitgebracht van zijn onderzoek en van zijn bevindingen daaruit.
5.2. Het BFT verwijt de notaris dat hij de in artikel 98 lid 1 Wna Pro neergelegde norm geschonden heeft door te handelen als gesignaleerd in dit rapport. Zakelijk weergegeven houdt de klacht tegen de notaris als eerste klachtonderdeel in dat hij in 2002 en 2003 in strijd heeft gehandeld met de Wet arbeid vreemdelingen door de kandidaat-notaris in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. De kandidaat-notaris moet in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 als een vreemdeling worden beschouwd. Zij had in die hoedanigheid weliswaar een verblijfsvergunning om in Nederland te studeren, maar niet om in Nederland te werken of stage te lopen. Daarnaast verwijt het BFT de notaris dat hij zijn geheimhoudingsplicht als bedoeld in artikel 22 Wna Pro heeft geschonden door in genoemde periode de kandidaat-notaris in strijd met voormelde wet werkzaamheden onder zijn verantwoordelijkheid te hebben laten verrichten. Verder heeft de notaris zijn algemene bewaarplicht geschonden door geen onderliggende kasbescheiden tot zijn beschikking te hebben aangaande de gedeclareerde reiskosten van de kandidaat-notaris en van zijn reis naar [...] in juni 2003. Ten slotte heeft de notaris in voormelde periode met betrekking tot de werkzaamheden van de kandidaat-notaris verschillende malen de Wet op de loonbelasting 1964 overtreden, alsmede artikel 225 Wetboek Pro van Strafrecht.
5.3. Het BFT verwijt de kandidaat-notaris dat zij de in artikel 98 lid 1 Wna Pro neergelegde norm geschonden heeft door te handelen als gesignaleerd in meergenoemd rapport. Zakelijk weergegeven houdt de klacht tegen de kandidaat-notaris als eerste klachtonderdeel in dat zij in 2002 en 2003 in strijd heeft gehandeld met de Vreemdelingenwet 2000 door arbeid te verrichten buiten hetgeen haar volgens haar toenmalige vergunning ? met beperking tot studiedoeleinden ? was toegestaan. Voor het overige verwijst de Kamer naar hetgeen zij onder 5.2 heeft overwogen over de kandidaat-notaris, met dien verstande dat het BFT de kandidaat-notaris ten slotte verwijt dat zij in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 verschillende malen de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968 heeft overtreden, alsmede artikel 225 Wetboek Pro van Strafrecht.
5.4. Het BFT voert hiertoe voor zover van belang het volgende aan.
Gezien de kantooragenda van de notaris met de vele vastleggingen over de kandidaat-notaris inzake besprekingen met cliënten, werkoverleg met collega’s, meldingen inzake aan- en afwezigheid, had de kandidaat-notaris de plicht om arbeid te verrichten op het kantoor van de notaris in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003. Door de notaris en de kandidaat-notaris wordt er onderscheid gemaakt tussen een periode vanaf 18 november 2002 tot en met 31 januari 2003, door de notaris en de kandidaat-notaris aangeduid als een stageperiode, en een periode vanaf 1 februari 2003 tot en met 3 november 2003, door de notaris en de kandidaat-notaris aangeduid als een periode waarin sprake zou zijn van vrijwilligheid en onbezoldigdheid met enkele (betaalde) freelance werkzaamheden van de kandidaat-notaris voor de notaris. Dit is volgens het BFT echter een kunstmatig onderscheid dat wordt gecreëerd door de verschillende manieren waarop is vormgegeven aan de beloning van de kandidaat-notaris. Tijdens het onderzoek van het BFT heeft de kandidaat-notaris aan het BFT verteld, dat zij volgens afspraak met de notaris tijdens de “stageperiode” € 1.750 per maand zou ontvangen.
Gezien de betalingen van de notaris aan de kandidaat-notaris in die periode voor haar “stage”, de “afkoop auteursrechten” van een “draaiboek” en de “facturen” als “freelancer” had de notaris volgens het BFT op grond van een afspraak met de kandidaat-notaris hoe dan ook de plicht om haar loon te betalen in die periode. De werkzaamheden die de kandidaat-notaris volgens de kantooragenda in die periode heeft uitgevoerd vormen een wezenlijk onderdeel van de bedrijfsvoering van een notariskantoor, zodat er sprake is geweest van een gezagsverhouding tussen de notaris en de kandidaat-notaris.
6. De beoordeling van de ambtshalve bedenking en de klacht
6.1. De notaris en de kandidaat-notaris hebben gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna ? voor zover nodig ? zal worden besproken.
6.2. In zijn algemeenheid is het mogelijk dat de gedragingen van een notaris, als werkgever, afbreuk doen aan de eer en het aanzien van het ambt dat de notaris bekleedt. De Kamer is van oordeel dat zijn hierna te bespreken optreden als werkgever van de kandidaat-notaris het functioneren van de notaris in diens hoedanigheid van notaris zodanig raakt dat dit handelen tuchtrechtelijk kan worden beoordeeld.
6.3. Het voorgaande geldt evenzeer voor een kandidaat-notaris in het kader van diens werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van een notaris.
6.4. Uit de stukken blijkt dat de kandidaat-notaris op 4 november 2003 een dienstbetrekking is aangegaan met de notaris, na het door de notaris verkrijgen van haar tewerkstellingsvergunning. Tot 1 oktober 2003 heeft zijzelf beschikt over een verblijfsvergunning op grond van studie. Pas op 21 oktober 2003 heeft het CWI de notaris ten behoeve van de kandidaat-notaris een tewerkstellingsvergunning verleend voor de periode vanaf 22 oktober 2003 tot 22 oktober 2004. Nadat deze tewerkstellingsvergunning door (het kantoor van) de notaris ingeleverd was, heeft de notaris uiteindelijk ten behoeve van de kandidaat-notaris een tewerkstellingsvergunning verkregen voor de periode vanaf 4 november 2003 tot 4 november 2006. In dit licht bezien staat voor de Kamer als deels blijkend uit de stukken en overigens als onvoldoende weersproken vast dat de notaris in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 de kandidaat-notaris in strijd met de Wet arbeid vreemdelingen zonder een tewerkstellingsvergunning arbeid voor hem heeft laten verrichten en dat de kandidaat-notaris in strijd met de Vreemdelingenwet 2000 voor de notaris arbeid heeft verricht. De Kamer neemt hiervoor het volgende in aanmerking.
6.5. Blijkens het kasboek van het notariskantoor over 2002 en 2003 en de administratie over 2003 heeft de notaris vanaf 19 december 2002 tot en met 30 januari 2003 in totaal € 4.845,90 aan de kandidaat-notaris betaald voor reiskosten (in totaal € 874,90) en een door de notaris als zodanig aangeduide “stagevergoeding” (in totaal € 3.971). Over de periode vanaf 1 februari 2003 tot en met 31 augustus 2003 heeft de kandidaat-notaris geen salaris ontvangen. Aan “afkoop auteursrechten” heeft de notaris op 3 maart 2003 en 25 augustus 2003 in totaal € 10.500 aan de kandidaat-notaris betaald. Aannemelijk is dat dit bedrag dient als vergoeding dan wel salaris voor een periode van zes maanden tegen een bedrag van € 1.750 netto per maand, de kennelijk tussen de notaris en de kandidaat-notaris afgesproken stagevergoeding. Voor een drietal in de maanden augustus, september en oktober 2003 verrichte “freelance” werkzaamheden heeft de notaris in totaal € 4.373,75 aan de kandidaat-notaris betaald.
Ten slotte merkt de Kamer op dat de vergoeding van € 1.750 netto per maand die de kandidaat-notaris voor haar werkzaamheden tijdens haar “stage” in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 heeft ontvangen niet lager, maar zelfs hoger is dan het salaris van € 2.200 bruto per maand dat zij blijkens haar arbeidsovereenkomst ? conform deze overeenkomst aan de KNB opgegeven als “kandidaat-notaris” ? na het verkrijgen door de notaris van de tewerkstellingsvergunning ingaande 4 november 2003 heeft mogen ontvangen.
6.6. Hoewel de notaris en de kandidaat-notaris haar werkzaamheden in de periode vanaf 18 november 2002 tot en met 3 november 2003 hebben benoemd als gedaan in het kader van een stage, kunnen deze werkzaamheden naar het oordeel van de Kamer niet als zodanig beschouwd worden. Dit blijkt uit de gegevens die het BFT tijdens het onderzoek uit de kantooragenda zijn gebleken. Volgens deze agenda is de kandidaat-notaris bij verschillende besprekingen met cliënten van de notaris betrokken, dan wel aanwezig geweest, alleen of in bijzijn van de notaris of van een van diens kandidaat-notarissen. Het aantal gesprekken dat zij alleen ? dus zonder begeleiding, hulp of medewerking van een ander ? met cliënten heeft gevoerd, is in de loop van voormelde periode steeds meer toegenomen. Verder blijkt dat zij ook zelfstandig intakegesprekken met cliënten heeft gevoerd over familiezaken, waaronder besprekingen van huwelijkse voorwaarden, testamenten en verdeling van huwelijksgemeenschappen en nalatenschappen. Aannemelijker is dan ook dat het hier niet is gegaan om eenvoudige ondersteunende werkzaamheden ? passend bij een stage ? en het fungeren als vraagbaak voor het kantoor, maar om specifiek notariële werkzaamheden, die naar het oordeel van de Kamer niet anders kunnen worden geacht te zijn verricht dan onder verantwoordelijkheid van de notaris.
6.7. Aannemelijk is voorts dat de cliënten met wie de kandidaat-notaris voormelde gesprekken heeft gevoerd, in de veronderstelling hebben verkeerd dat de kandidaat-notaris als medewerkster van het notariskantoor ? met andere woorden werkzaam onder verantwoordelijkheid van de notaris ? gehouden was aan haar geheimhoudingsplicht. Met het BFT is de Kamer van oordeel dat de notaris hiermee een onverantwoord risico heeft genomen uit het oogpunt van zijn beroepsaansprakelijkheid, nu deze contacten met de cliënten in een periode hebben plaatsgevonden, waarin de notaris nog geen tewerkstellingsvergunning voor de kandidaat-notaris had verkregen.
6.8. De notaris heeft geen kasbescheiden kunnen overleggen ter ondersteuning van de gedeclareerde reiskosten van de kandidaat-notaris en van de gedeclareerde kosten van zijn reis in juni 2003 naar [...].
Conclusie
6.9. De Kamer is van oordeel dat van een behoorlijk en zorgvuldig handelend notaris verwacht mag worden, gelet op zijn kennis van het recht, dat hij ook de voor hem als werkgever geldende regels in acht neemt. Zijn verweer dat hij de onderhavige regels niet bewust heeft geschonden, gaat dan ook niet op. Dit geldt evenzeer voor de kandidaat-notaris.
Het hiervoor onder 6.3 tot en met 6.8 overwogene ? voor zover het de notaris dan wel de kandidaat-notaris betreft ? leidt daarom tot de conclusie dat de bedenking en de klacht in zoverre gegrond zijn.
6.10. De Kamer kan geen oordeel geven over het door het BFT aangevoerde verwijt dat de notaris zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het Wetboek van Strafrecht en van de Wet op de loonbelasting 1964. Zulks is ter beoordeling door de strafrechter respectievelijk de belastingrechter. Hetzelfde geldt voor het verwijt dat de kandidaat-notaris zich schuldig heeft gemaakt aan overtreding van het Wetboek van Strafrecht, de Wet inkomstenbelasting 2001 en de Wet op de omzetbelasting 1968.
De klacht en bedenking zijn daarom in zoverre nietontvankelijk.
De maatregel voor de notaris
6.11. De Kamer overweegt dat de ernst, het aantal van de vastgestelde schendingen van de aangehaalde tuchtnorm en de tijdsduur waarin een en ander is geschied, dermate zwaarwegend zijn, dat zij op zichzelf bezien een zwaardere maatregel voor de notaris rechtvaardigen dan die van waarschuwing of berisping ? namelijk van schorsing in de uitoefening van het ambt ? ware het niet dat de notaris inmiddels is gedefungeerd. Gelet op zijn huidige hoedanigheid van oud-notaris komt de Kamer daarom niet toe aan een toemeting van de maatregel van schorsing genoemd in artikel 103 Wna Pro. De Kamer zal daarom de maatregel van berisping aan de oud-notaris opleggen, als de zwaarste maatregel die in deze voor de Kamer als tuchtrechtelijk college nog resteert.
De maatregel voor de kandidaat-notaris
6.12. De Kamer overweegt dat de ernst, het aantal van de vastgestelde schendingen van de aangehaalde tuchtnorm en de tijdsduur waarin een en ander is geschied voor de kandidaat-notaris de maatregel van berisping rechtvaardigen.
7. De beslissing
De Kamer:
verklaart de bedenking en de klacht in zoverre gegrond zoals hiervoor onder onderdeel 6 van deze beslissing ten aanzien van de notaris respectievelijk de kandidaat-notaris is overwogen;
legt de oud-notaris de maatregel van berisping op;
legt de kandidaat-notaris de maatregel van berisping op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden tenuitvoergelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de oud-notaris respectievelijk de kandidaat-notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;
verklaart de ambtshalve bedenking en de klacht voor het overige nietontvankelijk.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.G. Kok, voorzitter, R. van der Galiën, G.P. van Ham, J.Z. Moree en J. Smal, en in tegenwoordigheid van de secretaris, mr. A. Saab, in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2009.