Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DOORN MANAGEMENT (THE NETHERLANDS) B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,
t e g e n
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. E.C. Netten te Amsterdam.
De partijen worden hierna VDM en ING genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 30 juni 2009 is VDM in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam van 4 juni 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 428010/KG ZA 09-1072 FV/RV in kort geding gewezen tussen VDM als eiseres en ING als gedaagde.
Ter zitting van het hof van 8 juli 2009 heeft VDM overeenkomstig de appeldagvaarding van grieven gediend, producties in het geding gebracht, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van VDM alsnog zal toewijzen in die zin dat als einddatum voor het uitvoeren van betalingsopdrachten niet langer 1 oktober 2009 wordt verzocht maar 1 januari 2010, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties.
Ter voornoemde zitting hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten (waarbij voor VDM tevens optrad mr. C.M. Reijnen, eveneens advocaat te Amsterdam), waarbij zij pleitnotities in het geding hebben ge¬bracht. ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis en veroordeling van VDM in de kosten van het hoger beroep. Aan beide partijen is akte verleend van het in het geding brengen van een aantal producties. VDM heeft haar eis (wederom) gewijzigd. Zij vordert thans dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, (a) het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, (b) ING zal veroordelen tot stornering van de op 3 juli 2009 uitgevoerde betalingen van de complete saldi op de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen, met heropening van de bankrekeningen van de cliëntvennootschappen, alles op straffe van een dwangsom van € 15.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, (c) de vorderingen van VDM alsnog zal toewijzen in die zin dat als einddatum voor het uitvoeren van betalingsopdrachten niet langer 1 oktober 2009 wordt verzocht maar 1 januari 2010, een en ander met veroordeling van ING in de kosten van het geding in beide instanties. ING heeft geconcludeerd tot afwijzing van de bij wege van wijziging van eis door VDM geformuleerde vordering.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten vermeld. Daaromtrent bestaat, behoudens voor zover het om de (in de tweede volzin van de) onder 2.3 genoemde feiten gaat, geen geschil, zodat ook het hof in zoverre van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in deze zaak, voor zover thans van belang, om het volgende.
(i) Caute Management (The Netherlands) B.V. (verder: Caute), een trustkantoor, heeft voor de uit te voeren betalingen van haar cliënten op 5 april 2007 een raamovereenkomst gesloten met ING (verder: de raamovereenkomst). Artikel 30 van de op de raamovereenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden bepaalt dat zowel Caute als ING de relatie mogen opzeggen.
(ii) ING heeft in de loop van 2007 de bankrekeningen van de cliënten van Caute geblokkeerd omdat Caute geen vergunning op grond van de Wet toezicht trustkantoren (verder: Wtt) had. ING heeft aan Caute een zogenaamde coulance-periode verleend om haar zaken op orde te krijgen.
(iii) ING heeft op 3 januari 2008 aan Caute bericht dat zij voor het deblokkeren van de cliëntrekeningen inzage dient te krijgen in bepaalde (nader omschreven) documentatie. Verder heeft zij Caute erop gewezen dat een Wtt-vergunning van De Nederlandsche Bank (verder: DNB) is vereist om invulling te (blijven) geven aan de raamovereenkomst.
(iv) Bij brief van 23 januari 2008 heeft ING aan Caute onder meer geschreven:
"ING Bank loopt (...) substantieel risico met de rekeningen van Caute (...) die momenteel door ING Bank worden beheerd. Caute (...) beschikt nog altijd niet over een Wtt-vergunning (...). Daarnaast zijn de meeste dossiers niet in overeenstemming met de door de bank gehanteerde regels op het gebied van Compliance. (...) Wij hebben in 2007 reeds vele malen telefonisch en ook in onze brief van 3 januari 2008 aan u doorgegeven dat de volgende documenten aan ING Bank hadden moeten worden geleverd om de geblokkeerde rekeningen van de trustvennootschappen weer te kunnen activeren (...). Mede op basis van bovenstaande heeft ING Bank na zorgvuldig beraad besloten om de coulance periode voor Caute (...) per 1 maart 2008 te beëindigen."
(v) ING heeft bij brief van 15 mei 2008 Caute onder meer het volgende bericht:
"Op 23 januari 2008 hebben wij u middels bijgaand schrijven medegedeeld dat ING na zorgvuldig beraad besloten heeft om de coulancetermijn voor Caute Management Nederland per 1 maart 2008 te beeindigen.
Aangezien bovengemelde datum reeds verstreken is met ruim 11 weken, delen wij u hierbij mede dat alle rekeningen van Caute Management Nederland, en haar clientvennootschappen, per heden geblokkeerd zijn. Dit houdt in dat regulier betalingsverkeer niet meer mogelijk is. Deze rekeningen dienen zo spoedig mogelijk afgewikkeld te worden.
Om die reden zal ING slechts betaalopdrachten uitvoeren naar rekeningen bij door u nader te noemen derdebank(en). De tenaamstelling van opdrachtgever (ING rekening) dient gelijk te zijn aan die van de begunstigde (derdebank)."
(vi) Bij telefax van 13 augustus 2008 heeft ING aan Caute onder meer het volgende geschreven:
"Zoals door ons gecommuniceerd op 11 augustus 2008 middels email, en onze brieven d.d. 23 januari 2008 en 15 mei 2008 aan u, hebben wij het vertrouwen in Caute (...) opgezegd. (...) Gezien de maandenlange vertraging in de aanlevering door u van door ING opgevraagde juridische documenten in combinatie met het uitblijven van de door ons beleid vereiste Wtt vergunning, zijn de bewuste bankrekeningen door ons geblokkeerd."
(vii) VDM, een trustkantoor dat met ingang van 26 augustus 2008 haar activiteiten uitoefent met een Wtt-vergunning van DNB, heeft de activiteiten van Caute overgenomen.
(viii) Bij brief van 1 september 2008 heeft ING aan Caute bericht dat, zoals tussen partijen op die dag zou zijn afgesproken, alle bankrekeningen van trustvennootschappen die zij thans bij ING aanhoudt per 1 december 2008 zullen worden gesloten. Om VDM geen verdere reputatieschade te bezorgen heeft ING op 11 september 2008 de totale blokkade op de rekeningen van de cliëntvennootschappen omgezet in een toezichthoudende blokkade. ING heeft voor een aantal cliëntvennootschappen van VDM spoedeisende betalingen aan de belastingdienst verricht.
(ix) Bij brief van 9 april 2009 heeft ING aan VDM onder meer het volgende bericht:
"Met deze brief brengt ING Bank (...) haar besluit om de relatie met Caute Management (the Netherlands) B.V. en de aan Caute Management (the Netherlands) B.V. en/of Van Doorn Management (the Netherlands) B.V. gelieerde vennootschappen eenzijdig te beëindigen, nogmaals bij u onder de aandacht. Dit besluit van de bank is u reeds bij herhaling te kennen gegeven. Wij wijzen u in dit verband op zowel de door ING aan u verstuurde brieven van 29 december 2008, 11 december 2008, 11 september 2008, 1 september 2008, 15 mei 2008 en 23 januari 2008, als de met u gevoerde gesprekken waaronder het op 1 september 2008 met de directie van ING Bank (...) gevoerde gesprek. (...) Wij hebben (...) moeten constateren dat aan de inhoud van de hiervoor genoemde brieven vooralsnog geen gevolg is gegeven. (...) Wij verzoeken u in dit kader vriendelijk doch dringend om de bank vóór 11 mei aanstaande schriftelijk te voorzien van de rekeninggegevens van uw nieuwe financiële instelling (...)."
(x) VDM heeft bij telefax van 24 april 2009 aan ING onder meer het volgende geschreven:
"Naar aanleiding van ons telefoongesprek vorige week bevestig ik hierbij ons voornemen om alle bankrekeningen van clientvennootschappen en andere aan Van Doorn/Caute gelieerde vennootschappen te sluiten.
Het saldo kan worden overgeboekt naar:
Rek nr 63.26.58.738 bij Van Lanschot Bankiers NV Amsterdam
Van Doorn Trust
Herengracht 479
1017 BS Amsterdam
Het betreft de volgende vennootschappen: (...)"
(xi) Bij brief van 6 mei 2009 heeft ING aan VDM onder meer het volgende bericht:
"Op 24 april 2009 ontvingen wij van u een verzamelopdracht om de saldi van 25 cliëntvennootschappen en andere aan Van Doorn/Caute gelieerde vennootschappen over te boeken. Met uw opdracht verzoekt u ons meer specifiek om de saldi van al deze rekeningen over te boeken ten gunste van een rekening ten name van Van Doorn Trust bij Van Lanschot Bankiers N.V.
Na overleg met DNB kunnen wij u mededelen dat wij deze opdracht niet volledig kunnen uitvoeren. Om transparantie te waarborgen, worden saldi van cliëntvennootschappen in principe niet naar een eigen rekening ten name van het beherende trustkantoor of haar bestuurder geboekt. Na overleg met en op verzoek van DNB hebben wij besloten om u nog 1 maand uitstel te verlenen, derhalve tot uiterlijk 8 juni 2009, waarmee wij u nog meer gelegenheid bieden om rekeningen te (laten) openen bij van Lanschot Bankiers of een andere bank ten name van elk van de cliëntvennootschappen."
(xii) ING heeft bij telefax van 6 juli 2009 aan VDM onder meer het volgende geschreven:
"Inmiddels hebt u ons (...) geïnformeerd dat het u nog niet is gelukt om elders een rekening te openen. Tevens geeft u aan dat u hiervoor nog tot zeker 1 januari 2010 nodig denkt te hebben. Daarbij eist u dat ING in de tussentijd alle betaalopdrachten van de geblokkeerde rekeningen van uw cliëntvennootschappen bij ING blijft uitvoeren. (...) In de brief van 18 juni jl. (...) is uitgelegd dat er ten aanzien van het wegboeken van tegoeden naar (een) rekening(en) bij Van Lanschot nog een laatste maand uitstel in acht zou worden genomen, nu er tegen de gevraagde disposities nog bezwaren aan de zijde van DNB zouden kunnen bestaan. In een persoonlijk overleg heeft DNB ons echter te verstaan gegeven niet langer bezwaren te hebben, reden waarom ING heeft besloten om waar mogelijk de rest van uw verzamelopdracht van 24 april uit te voeren. Dit heeft erin geresulteerd dat behoudens de rekeningen waarop beslagen rusten door de fiscus of door derden, ING de saldi per 3 juli jl. heeft overgeboekt conform uw opdracht. (...) Op advies van DNB adviseren wij u zorgvuldigheidshalve om middels een transparante boekhouding de scheiding van vermogens en saldi van de verschillende vennootschappen te waarborgen."
3.2 In het onderhavige geschil, dat de grieven in volle omvang aan het hof beogen voor te leggen, gaat het om twee vragen: (1) kan ING gehouden worden geacht de betalingsopdrachten die zij ten behoeve van de cliëntvennootschappen van (aanvankelijk) Caute en (later) VDM krijgt uit te (blijven) voeren tot 1 januari 2010 en (2) kan ING worden veroordeeld tot, kort gezegd, ongedaanmaking van de uitvoering die zij op 3 juli 2009 heeft gegeven aan de opdracht van VDM van 24 april 2009? Bij de beantwoording van deze vragen heeft te gelden dat de in kort geding (voorlopig) beslissende rechter zich heeft te richten naar de waarschijnlijke uitkomst van de bodemprocedure.
3.3 Blijkens de inhoud van en toelichting op de tweede en derde grief neemt VDM, voor zover het om een grondslag voor positieve beantwoording van de eerste vraag gaat, uitdrukkelijk afstand van de (mogelijke) stelling dat zij de contractuele relatie die Caute met ING had op basis van de raamovereenkomst, heeft voortgezet. VDM heeft ten pleidooie als grondslag voor die beantwoording allereerst aangevoerd dat VDM de bancaire relatie tussen ING en de cliëntvennootschappen heeft "voortgezet".
3.4 Dit betoog van VDM moet kennelijk aldus worden begrepen dat ING ook zonder contractuele relatie met haar gehouden is om – kort gezegd - de betalingsopdrachten uit te (blijven) voeren tot 1 januari 2010, en wel in het kader van de feitelijke afwikkeling door VDM van de contractuele relatie die ING met Caute had. De gedachtegang van VDM is, zo begrijpt het hof, deze dat ING onrechtmatig tegenover VDM handelt als zij met een (enkel) beroep op artikel 30 van de Algemene Voorwaarden behorend bij de raamovereenkomst weigert betalingsopdrachten tot 1 januari 2010 uit te voeren.
3.5 Ook indien ervan wordt uitgegaan dat, gelet op alle omstandigheden van het onderhavige geval, te dezen voor ING extra eisen van zorgvuldigheid gelden, kan voorshands niet worden aangenomen dat ING, door niet in te stemmen met het (blijven) uitvoeren van betalingsopdrachten tot 1 januari 2010 ten behoeve van de cliëntvennootschappen waarin haar oorspronkelijke contractspartij als directeur door VDM is opgevolgd, onzorgvuldig als bedoeld in artikel 6:162 BW tegenover VDM handelt. Daarbij neemt het hof de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking:
- ING heeft de raamovereenkomst met Caute reeds bij brief van 23 januari 2008 opgezegd (waaraan het hof toevoegt dat de andersluidende stelling van VDM bij appeldagvaarding sub 15 onder i niet als juist kan worden aanvaard);
- ING heeft Caute na deze opzegging in ruime mate de gelegenheid gegeven haar activiteiten bij een andere bankinstelling onder te brengen;
- ING heeft vervolgens ook VDM nog gelegenheid gegeven een nieuwe bankinstelling te vinden en haar herhaaldelijk gewaarschuwd dat dit op afzienbare termijn diende plaats te vinden.
3.6 Voorts heeft VDM als grondslag voor haar (onder 3.2 sub (1) bedoelde) vordering ten pleidooie gesteld dat zij opkomt voor de belangen van de cliëntvennootschappen en daarbij een zelfstandig belang heeft omdat het voortbestaan van haar onderneming in gevaar komt als de afzonderlijke venootschappen geen eigen rekening bij ING kunnen blijven aanhouden.
3.7 Met de enkele omstandigheid dat VDM belang heeft bij toewijzing van haar vordering op ING is evenwel nog geen rechtsgrond gegeven die een dergelijke toewijzing kan dragen.
3.8 Als grondslag voor haar (onder 3.2 sub (2) bedoelde) vordering tot ongedaanmaking van de overboekingen op 3 juli 2009 heeft VDM gesteld dat ING onrechtmatig tegenover VDM heeft gehandeld door de bij telefax van 24 april 2009 door VDM gegeven opdracht op 3 juli 2009 uit te voeren.
3.9 In dit verband overweegt het hof allereerst dat VDM bij telefax van 24 april 2009 opdracht heeft gegeven aan ING om alle bankrekeningen van cliëntvennootschappen en andere "aan Van Doorn/Caute gelieerde" vennootschappen te sluiten en het saldo over te boeken naar een rekeningnummer bij Van Lanschot Bankiers NV te Amsterdam ten name van Van Doorn Trust. Vervolgens heeft ING bij brief van 6 mei 2009 aan VDM geschreven dat zij na overleg met DNB deze opdracht niet volledig kon uitvoeren, dat - om transparantie te waarborgen - saldi van cliëntvennootschappen "in principe" niet naar een eigen rekening ten name van het beherende trustkantoor of haar bestuurder worden geboekt en dat VDM na overleg met en op verzoek van DNB nog één maand uitstel wordt verleend om VDM nog meer gelegenheid te bieden om rekeningen te (laten) openen bij van Lanschot Bankiers of een andere bank ten name van elk van de cliëntvennootschappen. Vaststaat dat sedertdien nog niet elders een rekening is geopend en dat VDM aan ING heeft laten weten hiervoor nog tijd tot zeker 1 januari 2010 nodig te hebben. Volgens ING heeft DNB vervolgens in een persoonlijk overleg ING te verstaan gegeven niet langer bezwaren te hebben, en heeft ING daarom besloten om waar mogelijk de rest van de opdracht van 24 april 2009 op 3 juli 2009 uit te voeren. Op advies van DNB heeft ING VDM in dat kader geadviseerd om middels een transparante boekhouding de scheiding van vermogens en saldi van de verschillende vennootschappen te waarborgen.
3.10 Het hof is voorshands van oordeel dat ING een opdracht van VDM heeft uitgevoerd en dat zij daarbij niet onrechtmatig jegens VDM heeft gehandeld.
3.11 In dit verband overweegt het hof allereerst dat VDM voorshands niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij – zoals zij heeft gesteld - de opdracht van 24 april 2009 op enig moment (uitdrukkelijk of stilzwijgend) heeft ingetrokken. Weliswaar heeft VDM gesteld dat zij ING na 27 april 2009 telefonisch heeft verzocht "de betaling niet te doen", maar tegenover de betwisting van deze stelling door ING heeft VDM – op wier weg dit had gelegen – deze stelling niet nader onderbouwd.
3.12 Tegenover de stelling van ING dat DNB haar in een persoonlijk overleg op enigerlei moment na 6 mei 2009 te verstaan heeft gegeven niet langer bezwaren te hebben tegen uitvoering van de opdracht van VDM van 24 april 2009 en daarom heeft besloten om waar mogelijk de rest van de opdracht van 24 april 2009 op 3 juli 2009 uit te voeren, heeft VDM aangevoerd dat DNB in een gesprek dat VDM en haar raadsman op 27 april 2009 met DNB hebben gehad heeft gesteld dat vermenging van gelden van cliëntvennootschappen met gelden van het trustbedrijf, alsmede de bewaarneming daarvan, in strijd is met de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft) en dat DNB ING toen uitdrukkelijk heeft verzocht de betaling niet te doen. Deze laatste enkele, niet nader onderbouwde stelling acht het hof tegenover de andersluidende stellingname van ING onvoldoende aannemelijk geworden.
3.13 De brief van DNB aan VDM van 7 juli 2009 maakt dit niet anders. Daarin stelt DNB weliswaar dat zij geen toestemming heeft gegeven voor uitvoering van de opdracht van 24 april 2009, maar daaraan voegt zij toe dat het om een besluit van ING gaat en dat zij niet van ING kan verlangen de relatie met VDM voort te zetten. Het hof begrijpt de desbetreffende passage aldus dat DNB stelt dat voor dergelijke beslissingen geen toestemming van DNB nodig is, dat ING daarom ook geen toestemming van haar heeft verkregen voor uitvoering van de opdracht, dat de mededeling van ING dat DNB "niet langer bezwaren" had niet mag worden uitgelegd als het verlenen van toestemming door DNB en dat enkel ING – en in elk geval niet DNB – verantwoordelijk is voor de inhoud van de beslissing tot uitvoering van de opdracht op 3 juli 2009. Aan het advies van DNB aan ING om VDM te adviseren om – na uitvoering van de opdracht - middels een transparante boekhouding de scheiding van vermogens en saldi van de verschillende vennootschappen te waarborgen, heeft ING blijkens de inhoud van de telefax van 6 juli 2009 uitvoering gegeven. Ook heeft zij onweersproken gesteld dat zij alvorens de opdracht uit te voeren DNB over haar voornemen heeft geïnformeerd en deze daartegen toen geen bezwaar heeft gemaakt.
3.14 VDM heeft ten slotte nog gesteld dat ING door uitvoering van de opdracht van 24 april 2009 onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld omdat zij door uitvoering van die opdracht in een situatie is geraakt waarin zij in strijd met de Wft en ook mogelijk met de Wtt handelt (zie ook de brief van DNB aan haar van 7 juli 2009). Hiertegenover heeft ING uitvoerig onderbouwd aangevoerd dat VDM aan deze overtreding snel een eind kan maken – VDM heeft daarvoor van DNB twee weken de tijd gekregen – door met name haar eigen gelden over te boeken naar een andere rekening, waardoor op de rekening van Van Doorn Trust alleen nog de gelden van de cliëntvennootschappen van VDM worden geadministreerd, en door – zoals ING VDM blijkens de telefax van 6 juli 2009 ook heeft geadviseerd – via een transparante boekhouding de scheiding van vermogens en saldi van de verschillende vennootschappen te waarborgen. VDM heeft deze stellingen van ING onvoldoende gemotiveerd bestreden. Met name heeft VDM geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de door ING voorgestelde oplossing volgens Van Lanschot Bankiers N.V. te Amsterdam niet (binnen de daarvoor gegeven termijn) mogelijk is of niet toelaatbaar is.
3.15 De vordering tot ongedaanmaking van de overboekingen is dus evenmin toewijsbaar.
4. Slotsom en kosten
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en het in hoger beroep meer gevorderde zal worden afgewezen. VDM zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof, recht doende in kort geding:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en wijst het in hoger beroep meer gevorderde af;
verwijst VDM in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van ING gevallen, op € 313,- aan verschotten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, M.A. Goslings en D.J. van der Kwaak en op 28 juli 2009 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.