Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.001.309
arrest van de tweede civiele kamer van 17 maart 2009
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.C. Kool,
tegen:
de naamloze vennootschap
Ribank N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 5 juli 2006, 27 september 2006, 27 december 2006, 27 juni 2007 en 26 september 2007 die de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort tussen appellante (hierna: [appellante]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna: Ribank) als eiseres heeft gewezen; van deze vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 20 december 2007 Ribank aangezegd van bovengenoemde vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Ribank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twaalf grieven tegen de vonnissen van 5 juli 2006, 27 september 2006, 27 juni 2007 en 26 september 2007 aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vordering van Ribank alsnog aan haar zal ontzeggen althans aan [appellante] haar vordering zal toewijzen ([appellante] heeft in eerste aanleg echter geen vordering ingesteld, hof) en Ribank zal veroordelen tot betaling van de proceskosten in beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Ribank de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en de processtukken van de eerste aanleg in afschrift overgelegd. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat, [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep, althans de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de navolgende feiten vast.
3.1 Volgens een op 14 maart 2000 gedateerde schriftelijke overeenkomst, genummerd [nummer], met het opschrift “Financial Lease” heeft de Nederlanse Voorschotbank (Ribank, hof) als lessor met betrekking tot een Mercedes Vito met het kenteken [kenteken] een overeenkomst (hierna ook: de overeenkomst) gesloten met als lessee vermeld onder 2a R&R Bouw B.V. en onder 2b [appellante]. Deze overeenkomst is van de zijde van de lessee (alleen) onder de aanduiding “2b” ondertekend door [appellante]. De overeenkomst vermeldt tevens onder 1 dat de lessee verklaart het object ten behoeve van de uitoefening van zijn bedrijf of beroep als gebruiker voor eigen rekening en risico onder zich te houden.
3.2 De overeenkomst vermeldt als verkoopwaarde ƒ 81.483,-- (€ 36.975,37), als vergoeding voor het gebruik ƒ 22.348,-- (€ 10.141,08), en vermeldt onder 2 als gedurende de contractsperiode van 60 maanden per maand te betalen termijn ƒ 1.313,85 (€ 596,20), derhalve gedurende die periode totaal ƒ 78.831,-- (€ 35.771,95). Voorts is in de overeenkomst onder 3 vermeld dat de lessee die al zijn contractuele verplichtingen stipt is nagekomen gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst het recht heeft het object (de auto, hof) over te nemen tegen een door de leverancier van de auto ([auto B.V.], hierna: [auto B.V.]) of diens rechtsopvolger te bepalen prijs, en dat na afloop van genoemde contractsperiode deze prijs ƒ 25.000,-- (€ 11.344,51) bedraagt.
3.3 Voorts houdt de overeenkomst onder 5a in dat de leverancier aan de lessor de eigendom van de auto overdraagt, en onder 5b dat de lessee verklaart van deze overdracht te hebben kennisgenomen en dat hij vanaf (het hof begrijpt:) de ontvangst van de auto deze voor de lessor als eigenaar onder zich zal houden.
3.4 Volgens een op 15 juli 2000 gedateerde “Pandakte ter zake van roerende zaken” behorende bij leaseovereenkomst nummer [nummer] (hierna: de pandakte) zijn Ribank als pandhouder en “mevrouw [appellante] h.o.d.n. R&R Bouw B.V.”, volgens de pandakte verder zowel tezamen als ieder afzonderlijk te noemen “de pandgever”, overeengekomen dat laatstgenoemde tot meerdere zekerheid voor de betaling of teruggave van al hetgeen de pandgever aan de pandhouder uit hoofde van de overeenkomst van kredietverlening met contractnummer [nummer] schuldig mocht zijn of worden, verpandt een Mercedes C240 Combi met het kenteken [kenteken 2], en dat de pandgever verklaart dat de door hem ontvangen gelden uit hoofde van bovengenoemd krediet geheel zijn aangewend voor de aankoop van de zojuist bedoelde auto. De pandakte is onder het kopje “Handtekening(en) pandgever” ondertekend door [appellante].
3.5 De pandakte houdt voorts onder 6 in dat de pandhouder bevoegd is tot uitwinning van het verpande over te gaan zodra de schuld opeisbaar is en de pandgever in verzuim is, en als laatste passage dat Ribank door ondertekening van de pandakte ervan op de hoogte is gesteld dat de onder 3.1 bedoelde Mercedes Vito “van deze leaseovereenkomst (het hof begrijpt: de onder 3.1 bedoelde overeenkomst) is verwijderd en is vervangen door” (het hof begrijpt:) de onder 3.4 bedoelde auto.
3.6 De lessee is haar verplichtingen uit de overeenkomst niet volledig nagekomen en is in gebreke gebleven met stipte voldoening van de overeengekomen termijnbedragen. Op grond van artikel 7 van Pro de toepasselijke algemene voorwaarden is de restantschuld daarmee terstond opeisbaar geworden.
3.7 R&R Bouw B.V. is door [appellante] verkocht. Deze rechtspersoon is blijkens een door Ribank overgelegd uittreksel uit het handelsregister per 31 maart 2003 ontbonden.
3.8 De onder 3.4 bedoelde Mercedes C240 is op enig moment aan Ribank terugbezorgd. Deze auto is op of omstreeks 23 november 2003 bij opbod verkocht. Ribank heeft ter zake van deze verkoop een bedrag van € 9.100,-- in mindering gebracht op de uitstaande restantschuld.
3.9 Het saldo-overzicht van 18 november 2005 vermeldt een restantschuld van
€ 15.909,28.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 27 december 2006 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep.
4.2 Ribank voert aan (memorie van antwoord onder 5) dat [appellante] niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep omdat zij in de memorie van grieven nalaat aan te geven tegen welke rechtsoverwegingen uit de bestreden vonnissen zij haar grieven richt. Het hof stelt voorop dat als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij de eis geldt dat die gronden behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht zodat zij voor de rechter en de wederpartij, die immers moet weten waartegen zij zich heeft te verweren, voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in de memorie van grieven dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat een door de appellant niet vermeld geschilpunt naast andere wel door de appellant nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde werd gesteld, tenzij dit voor de wederpartij kenbaar was (HR 3 februari 2006, NJ 2006, 120).
4.3 [appellante] heeft in de memorie van grieven niet volstaan met de enkele vermelding als bedoeld in de laatste zin onder 4.2, maar heeft een aantal specifieke grieven geformuleerd, waarbij zij het vonnis en in een aantal gevallen de overweging heeft genoemd waartegen de betrokken grief zich richt en waarbij voor het overige uit de formulering van de grieven naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk blijkt tegen welke overweging(en) van de rechtbank de desbetreffende grief zich richt. Blijkens de bestrijding van de grieven in de memorie van antwoord waren de grieven voor Ribank ook voldoende duidelijk om te weten waartegen zij zich had te verweren. Het hof verwerpt dan ook het onder 4.2 bedoelde beroep van Ribank op niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep.
4.4 Ribank heeft in eerste aanleg gevorderd [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 19.068,40 met overeengekomen vertragingsvergoeding over de hoofdsom van
€ 17.878,40 vanaf 14 oktober 2005 tot de voldoening, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De rechtbank heeft deze vordering na gehouden getuigenverhoren bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis toegewezen tot een hoofdsom van € 18.830,40 met de overeengekomen vertragingsvergoeding over € 17.878,40 vanaf 14 oktober 2005 tot de voldoening, [appellante] veroordeeld in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen.
4.5 Voor zover [appellante] met de grieven 1 en 2 opkomt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in het vonnis van 27 september 2006 onder 1.1 respectievelijk 1.5, heeft het hof met die grieven rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten onder 3.1 respectievelijk 3.8. In zoverre heeft [appellante] geen belang meer bij behandeling van die grieven.
4.6 Voor het overige overweegt het hof naar aanleiding van grief 1 als volgt. Het antwoord op de vraag of iemand jegens een ander bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam - dat wil zeggen als wederpartij van die ander - is opgetreden, hangt af van hetgeen hij en die ander daaromtrent jegens elkander hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden (HR 11 maart 1977, NJ 1977, 521). Zoals onder 3.1 reeds is vastgesteld, worden in de overeenkomst zowel (onder 2a) R&R Bouw B.V. als (onder 2b) [appellante] zelf afzonderlijk als lessee genoemd. Voorts heeft [appellante] de overeenkomst alleen onder de aanduiding “2b” ondertekend. Anders dan [appellante] in de toelichting op grief 1 aanvoert, blijkt uit de overeenkomst derhalve geenszins dat zij deze slechts als directrice voor R&R Bouw B.V. heeft ondertekend en niet voor zichzelf in privé. Nergens in de overeenkomst wordt vermeld dat [appellante] als directrice van R&R Bouw B.V. of anderszins namens deze rechtspersoon ondertekent; daarentegen heeft zij de overeenkomst (alleen) ondertekend onder de aanduiding “2b”, die blijkens de aanhef van de overeenkomst betrekking heeft op [appellante] zelf. Dat sommaties van Ribank en de computeruitdraai die als productie 4 bij de inleidende dagvaarding zijn overgelegd melding maken van R&R Bouw B.V., en dat R&R Bouw B.V. betalingen ter zake van de overeenkomst aan Ribank heeft gedaan, brengt nog niet mee dat (zoals [appellante] betoogt) Ribank uitsluitend R&R Bouw B.V. als haar contractspartij beschouwde dan wel mocht beschouwen, en niet tevens [appellante]. Bovendien heeft Ribank ook [appellante] in privé gesommeerd tot betaling (brief van 21 november 2005, productie 8 bij conclusie van repliek). Het voorgaande wordt niet anders doordat in de pandakte sprake is van “[appellante] h.o.d.n. R&R Bouw B.V.”, en wel reeds omdat daarop volgt “hierna (zowel tezamen als ieder afzonderlijk) te noemen “de pandgever””. Grief 1 faalt.
4.7 [appellante] stelt zich in (de toelichting op) grief 2 en in de toelichting op grief 9 (onder 60) op het standpunt dat Ribank heeft gesteld maar niet bewezen dat Ribank de Mercedes C240 aan de hoogste bieder heeft verkocht voor € 9.100,-- en dat dit alleen door een getuigenverklaring kan worden bewezen nu aan de geloofwaardigheid van de producties (het hof begrijpt: de producties die (opnieuw) zijn overgelegd bij de memorie van antwoord als producties 11-16 bij bijlage M), die pas in een zeer laat stadium van de eerste aanleg zijn overgelegd, kan worden getwijfeld. Alvorens hieromtrent te oordelen wenst het hof van [appellante] (bij akte) te vernemen op welke inhoudelijke gronden (dus afgezien van het tijdstip van het in het geding brengen van de producties) zij meent dat aan de geloofwaardigheid van bedoelde producties kan worden getwijfeld. Het hof wijst er in dit verband op dat [appellante] in de conclusie van dupliek onder 4 zelf met zoveel woorden opmerkt dat Ribank in de conclusie van repliek onder 31 erkent dat zij (Ribank) de auto heeft laten verkopen voor € 9.100,--. Ribank zal bij antwoordakte kunnen reageren. Het hof verzoekt Ribank alsdan in te gaan op de vraag waarom bedoelde producties eerst na gehouden getuigenverhoren in eerste aanleg zijn overgelegd (bij akte uitlaten tevens overlegging producties d.d. 25 juli 2007).
4.8 Met de grieven 4 en 6 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 september 2006 onder 5 dat de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als koop (op afbetaling).
4.9 Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen (artikel 7:1 Burgerlijk Pro Wetboek). De koop (en verkoop) op afbetaling is de koop en verkoop waarbij partijen overeenkomen dat de koopprijs wordt betaald in termijnen, waarvan twee of meer verschijnen, nadat de verkochte zaak aan de koper is afgeleverd (artikel 7A:1576 lid 1 Burgerlijk Wetboek). Op grond van artikel 7A:1576 lid 3 Burgerlijk Wetboek worden alle overeenkomsten die dezelfde strekking hebben, onder welke vorm of welke benaming ook aangegaan, aangemerkt als koop op afbetaling.
4.10 Het hof is voorshands van oordeel dat de overeenkomst geen element van koop en daarmee ook geen element van koop op afbetaling (of huurkoop) bevat. Blijkens de overgelegde schriftelijke overeenkomst, voor zover hier van belang, leasen [appellante] en R&R Bouw B.V. immers van Ribank een door een derde ([auto B.V.]) geleverde auto waarvan de eigendom door [auto B.V.] aan Ribank wordt overgedragen, waartegenover Ribank de prijs rechtstreeks aan [auto B.V.] dan wel een eventuele andere partij betaalt (overeenkomst onder 5a), verplichten [appellante] en R&R Bouw B.V. zich als lessee tot voldoening van 60 maandelijkse termijnen aan Ribank, en hebben zij het recht de auto tegen betaling van een bedrag ineens te verwerven gedurende de looptijd van de overeenkomst dan wel na afloop daarvan (overeenkomst onder 3). Uit de overeenkomst, die het opschrift “Financial lease” draagt, kan niet worden afgeleid dat deze mede strekt tot koop. Ook uit de pandakte kan zulks niet zonder meer worden afgeleid, nu de overeenkomst daarin als overeenkomst van kredietverlening wordt aangemerkt. [appellante] heeft echter betoogd (memorie van grieven onder 22) dat de wil om tot verkoop en eigendomsoverdracht van de Mercedes Vito aan [appellante] te komen blijkt uit de verlening van een pandrecht op de Mercedes C240 door [appellante] aan Ribank. Gelet hierop zal het hof zijn definitieve oordeel over de vraag of de overeenkomst een element van koop bevat formuleren na de door partijen te nemen akten ter voldoening aan rov. 4.26 onder b.1) hierna omtrent de betekenis van de passage in de pandakte dat de Mercedes Vito uit de leaseovereenkomst is verwijderd en is vervangen door de Mercedes C240.
4.11 Anders dan [appellante] in de memorie van grieven onder 20 betoogt, is het hof voorshands van oordeel dat het ook voor een juridisch niet geschoold persoon die, zoals [appellante], volgens de overeenkomst de te leasen auto ten behoeve van de uitoefening van haar bedrijf of beroep als gebruiker voor eigen rekening en risico onder zich ging houden, duidelijk moet zijn geweest dat zij die auto (de Mercedes Vito) onder zich ging houden voor Ribank (de lessor) als eigenaar (overeenkomst onder 5b), zeker nu direct voorafgaand aan deze passage in de overeenkomst is opgenomen (onder 5a) dat de leverancier de eigendom van het object (de Mercedes Vito) aan de lessor overdraagt.
4.12 Indien het hof definitief tot het oordeel komt dat de overeenkomst geen element van koop bevat (zie hierboven onder 4.10), is het standpunt van [appellante] dat de vordering van Ribank op grond van artikel 7:28 Burgerlijk Pro Wetboek is verjaard onjuist; de te dezen toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaren (artikel 3:307 Burgerlijk Pro Wetboek) was immers nog niet verstreken ten tijde van de betekening van de inleidende dagvaarding.
4.13 [appellante] voert in de memorie van grieven onder 32 aan dat zij nooit een ingebrekestelling heeft ontvangen. Zoals [appellante] evenwel zelf in de conclusie van dupliek onder 10 aangeeft, heeft Ribank op 21 november 2005 een sommatie doen plaatsvinden (productie 8 bij conclusie van repliek). Deze sommatie is gericht aan [appellante] zelf en houdt in dat zij wordt gesommeerd het openstaande bedrag binnen drie werkdagen na 21 november 2005 te voldoen, bij gebreke waarvan tot het nemen van rechtsmaatregelen zal worden overgegaan. Anders dan ten aanzien van de sommatie van 8 september 2003, betwist [appellante] ook niet de sommatie van 21 november 2005 te hebben ontvangen. Het verweer van [appellante] dat zij nimmer in gebreke is gesteld, faalt derhalve.
4.14 Met grief 5 (evenals grief 3 gericht tegen het vonnis van de rechtbank van 5 juli 2006) bepleit [appellante] dat de rechtbank (sector kanton) zich onbevoegd had moeten verklaren omdat tussen partijen een koop op afbetaling is gesloten. Indien dit laatste uitgangspunt onjuist is (zie hierboven onder 4.10), strandt deze grief. Anders dan [appellante] opwerpt met grief 3 (die eveneens de bevoegdheid van de rechtbank (sector kanton) betreft), heeft Ribank [appellante] niet aansprakelijk gesteld op grond van bestuurdersaansprakelijkheid, zodat grief 3 faalt.
4.15 Met grief 7 richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank in het vonnis van 27 september 2006 onder 7 dat de Wet op het Consumentenkrediet (WCK) niet op de overeenkomst van toepassing is. Ook het hof is echter van oordeel dat de overeenkomst niet wordt bestreken door de WCK. Voor zover dit al niet mocht voortvloeien uit de door de rechtbank aangehaalde onderdelen c en d van artikel 4 lid 1 WCK Pro, vloeit dit in ieder geval voort uit artikel 3 WCK Pro zoals dit luidde ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op 14 maart 2000. Artikel 3 WCK Pro hield destijds namelijk in dat de WCK niet gold voor krediettransacties waarbij de kredietsom meer dan ƒ 50.000,-- (€ 22.689,01) bedroeg. Dit was het geval bij de overeenkomst, die immers een kredietsom van ƒ 78.831,-- (€ 35.771,95) inhield.
4.16 Anders dan [appellante] in de memorie van grieven onder 41 aanvoert, is de rechtbank niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door ten dele andere onderdelen van artikel 4 lid Pro 1 (onderdelen c en d) WCK aan haar oordeel ten grondslag te leggen dan door Ribank aangevoerd (onderdelen b en c), nu tussen partijen in geschil was (en is) of de WCK op de overeenkomst van toepassing is en de rechtbank niet meer heeft gedaan dan op de voet van artikel 25 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering de (door Ribank aangevoerde) rechtsgronden ambtshalve aan te vullen. De daarvoor vereiste feitelijke grondslag stond vast. Hetgeen [appellante] in de toelichting op grief 7 aanvoert ten betoge dat sprake was van kredietverschaffing aan een particulier, ziet eraan voorbij dat in de overeenkomst met zoveel woorden is opgenomen dat de auto (Mercedes Vito) ten behoeve van de uitoefening van beroep of bedrijf door de lessee ([appellante] en R&R Bouw B.V.) als gebruiker zal worden gehouden. Hiermee valt niet te rijmen dat (Ribank had moeten begrijpen dat) het krachtens dezelfde overeenkomst verstrekte krediet niet werd verstrekt ten behoeve van de uitoefening van een beroep of bedrijf.
4.17 Nu de WCK niet op de overeenkomst van toepassing is, komt [appellante] ook geen beroep toe op de door haar (memorie van grieven onder 43-45) ingeroepen beschermende bepalingen uit die wet. Grief 7 faalt. Grief 10, die berust op het (onjuiste) uitgangspunt dat de WCK op de overeenkomst van toepassing is, faalt eveneens.
4.18 Met grief 8 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank (vonnis van 27 september 2006 onder 8) dat [appellante] met R&R Bouw B.V. hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van de uit overeenkomst voortvloeiende verplichtingen. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de overeenkomst duidelijk volgt dat [appellante] zich (ook) zelf verbonden heeft. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen het hiervoor onder 4.6 heeft overwogen. De hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] vloeit voort uit artikel 1, tweede gedachtenstreepje, van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Grief 8 loopt op het voorgaande vast.
4.19 Grief 9 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat in de procedure reeds vaststond dat de executiewaarde van de Mercedes C240 door CED Bergweg B.V. was getaxeerd op € 8.100,-- (vonnis van 26 september 2007 onder 5.2). Aan [appellante] kan worden toegegeven dat zulks in de procedure niet vaststond, nu de rechtbank in het door haar aangehaalde vonnis van 27 december 2006 onder 3 juist had overwogen dat Ribank het desbetreffende expertiserapport niet in het geding had gebracht, dat Ribank zich niet kon beroepen op stukken die zij niet in het geding brengt en dat derhalve voorshands niet was komen vast te staan wat op 20 oktober 2003 de reële executiewaarde van de Mercedes C240 was. Hier komt bij dat de rechtbank geen acht heeft geslagen op het door Ribank na de getuigenverhoren alsnog bij akte uitlaten tevens overleggen producties (productie 12) overgelegde expertiserapport van CED Bergweg, omdat het in de betrokken fase van de procedure nog overleggen van producties naar het oordeel van de rechtbank in strijd was met de goede procesorde. De rechtbank heeft [appellante] in haar vonnis van 27 december 2006 onder 3 toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat genoemde auto op of omstreeks 20 oktober 2003 een executiewaarde had van € 21.500,-- althans een hogere waarde dan
€ 9.100,--. In het vonnis van 26 september 2007 (onder 5.1) heeft de rechtbank [appellante] niet in het bewijs geslaagd geacht.
4.20 [appellante] komt in hoger beroep niet op tegen de door de rechtbank gegeven bewijslastverdeling, zodat ook het hof ervan uitgaat dat bewijslast en bewijsrisico ter zake van de stelling van [appellante] omtrent de executiewaarde van de Mercedes C240 op haar rusten. Het hof is van oordeel dat, ook al zou niet vast staan dat de executiewaarde van de Mercedes C240 door CED Bergweg B.V. was getaxeerd op € 8.100,--, zulks nog niet meebrengt dat de stelling van [appellante] dat de executiewaarde van de auto op of omstreeks 20 oktober 2003 € 21.500,-- was, althans een hogere waarde dan € 9.100,--, juist is. Daartoe diende [appellante] bewijs bij te brengen. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank in haar vonnis van 26 september 2007 onder 5.1 dat [appellante] niet is geslaagd in het leveren van dit bewijs, nu de getuigenverklaringen van [appellante] (waaraan als partijgetuigenverklaring op grond van artikel 164 lid 2 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering beperkte bewijskracht toekomt, zie ook HR 31 maart 2006, RvdW 2006, 335) en [persoon B] te algemeen zijn geformuleerd en niet worden ondersteund door stukken, en uit de getuigenverklaring van [persoon A] blijkt dat hij de auto niet heeft gezien (evenmin als de door [appellante] en [persoon B] bedoelde autohandelaren).
4.21 [appellante] meent (memorie van grieven onder 54 e.v.) dat Ribank als pandhouder niet bevoegd was tot parate executie van de Mercedes C240, dat, als Ribank wel bevoegd was tot parate executie, deze auto openbaar had moeten worden verkocht op de voet van artikel 3:250 Burgerlijk Pro Wetboek, en dat [appellante]/R&R Bouw B.V. zijn benadeeld doordat de verkoop niet aldus is geschied. Volgens [appellante] heeft zij schade geleden die bestaat uit de opbrengst die had kunnen worden gerealiseerd door verkoop in samenspraak met [appellante] in het openbaar waarbij ook particulieren hadden kunnen bieden op de auto, verminderd met de door Ribank gerealiseerde opbrengst; de door [appellante] bedoelde wijze van verkoop had volgens haar in een opbrengst van € 21.500,--, althans (naar uit de getuigenverklaring van [persoon A] blijkt) ten minste € 15.000,-- geresulteerd.
4.22 Op zichzelf is juist dat de verkoop door de pandhouder op de voet van artikel 3:250 Burgerlijk Pro Wetboek in beginsel in het openbaar dient te geschieden. Ribank lijkt zich ten onrechte niet aan dit voorschrift te hebben gehouden. Het onder 4.20 weergegeven betoog kan [appellante] evenwel vooralsnog niet baten. Zij heeft nagelaten objectieve, verifieerbare gegevens aan te voeren waaruit de juistheid kan blijken van de door haar bedoelde opbrengst in geval van openbare verkoop waarbij ook particulieren hadden kunnen bieden. Ook de verwijzing door [appellante] naar de getuigenverklaring van [persoon A] volstaat niet, reeds omdat deze getuige niet verklaart over de opbrengst die bij de door [appellante] bedoelde wijze van verkoop zou kunnen zijn gehaald en voorts niet omdat deze getuige volgens zijn eigen verklaring de betrokken Mercedes nooit heeft gezien. Het hof zal alvorens grief 9 in zoverre nader te beoordelen [appellante] in de gelegenheid stellen vorenbedoeld betoog bij akte nader te motiveren zoals omschreven in de derde zin van deze overweging. Ribank zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren.
4.23 Voor zover [appellante] in de memorie van grieven onder 62 en 63 heeft willen opkomen tegen de beslissing van de rechtbank in het vonnis van 27 juni 2007 om Ribank conform haar verzoek toe te laten tot schriftelijke uitlating omtrent de getuigenverklaringen, is het hof van oordeel dat dit de rechtbank vrijstond, ook indien juist zou zijn (zulks blijkt echter niet uit het proces-verbaal van de zitting van 11 juni 2007) dat ter zitting van 11 juni 2007 zou zijn medegedeeld dat geen mogelijkheid meer bestond tot het nemen van een conclusie na getuigenverhoor.
4.24 Het hof gaat voorbij aan de verwijzing door [appellante] in de memorie van grieven onder 64 naar de uitspraak van de enkelvoudige belastingkamer van de rechtbank Arnhem, sector bestuursrecht, van 12 oktober 2006 (LJN: BA4775), nu [appellante] heeft nagelaten aan te geven op welk(e) overweging(en) uit deze uitspraak zij zich beroept, en zij ook niet heeft aangegeven op grond waarvan deze uitspraak, die de bepaling van de waarde van een uit Duitsland in Nederland ingevoerde gebruikte personenauto in het kader van de heffing van BPM betreft, van betekenis is voor de hier aan de orde zijnde zaak.
4.25 Met grief 11 keert [appellante] zich tegen het vonnis van 26 september 2007 onder 6. Aldaar oordeelt de rechtbank dat [appellante] niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat de overeenkomst door Ribank in weerwil van de daaromtrent bij de inruil van de Mercedes Vito tegen de Mercedes C240 bij [auto B.V.] gemaakte afspraak niet is aangepast aan de nieuwe, lagere (in vergelijking met de prijs van de Mercedes Vito) prijs van de Mercedes C240.
4.26 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat uit de getuigenverklaringen niet kan worden opgemaakt dat de onder 4.25 bedoelde afspraak tot aanpassing van de overeenkomst aan de nieuwe, lagere prijs van de Mercedes C240 met Ribank is gemaakt, en evenmin dat bij Ribank een verzoek daartoe is gedaan. Voor de hand ligt dat er alleen reden zou zijn de leaseovereenkomst aan te passen als de Mercedes Vito bij Ribank zou zijn ingeleverd. [appellante] heeft dan ook aangevoerd dat zij de Mercedes Vito aan Ribank heeft terugbezorgd (conclusie van antwoord onder 14, conclusie van dupliek onder 2 en 3). Tegenover de gemotiveerde weerspreking daarvan door Ribank (conclusie van repliek onder 30 en 31, akte na tussenvonnis onder 2) heeft [appellante] zich beroepen op (de laatste zin van) de pandakte, luidende “Middels ondertekening van deze pandakte is De Nederlandse Voorschotbank ervan op de hoogte gesteld dat het vorige voertuig, te weten: een Mercedes Vito, (…) van deze leaseovereenkomst is verwijderd en is vervangen (onderstreping hof) door het (de) op blad 1 genoemde voertuig(en).” (conclusie van dupliek onder 2 en 3) en op rov. 6 van het vonnis van 26 september 2007, waarin wordt overwogen dat vast staat dat de Mercedes Vito is ingeruild tegen de Mercedes C240 (memorie van grieven onder 40). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, blijkt uit dit een en ander voorshands echter nog niet dat [appellante] de Mercedes Vito aan Ribank heeft geretourneerd, en evenmin dat de onder 4.24 bedoelde afspraak tot aanpassing van de overeenkomst aan de nieuwe, lagere prijs van de Mercedes C240 met Ribank is gemaakt, dan wel dat bij Ribank een verzoek daartoe is gedaan. Alvorens nader te oordelen omtrent dit een en ander zal het hof [appellante] gelegenheid te geven zich bij akte gemotiveerd uit te laten over de vragen a) waaruit blijkt dat de Mercedes Vito aan Ribank is geretourneerd, alsmede b.1) waarom partijen alleen de pandakte ter zake van de Mercedes C240 hebben opgemaakt en daarin hebben opgenomen dat de Mercedes Vito (die eigendom was van Ribank) uit de leaseovereenkomst is verwijderd en is vervangen door de Mercedes C240, maar b.2) niet (tegelijkertijd) de leaseovereenkomst c.q. de leaseprijs hebben aangepast. Ribank zal hierop bij antwoordakte kunnen reageren.
4.27 Mocht het hof na de uitlating als bedoeld onder 4.26 zijn voorlopige oordelen dat niet is komen vast te staan dat de Mercedes Vito aan Ribank is geretourneerd en evenmin dat partijen hadden afgesproken dat de leaseovereenkomst aan de nieuwe, lagere prijs van de Mercedes C240 zou worden aangepast, handhaven, dan ziet het hof evenmin in waarom de vordering van Ribank zou moeten worden afgewezen op de door [appellante] in de memorie van grieven onder 74 aangevoerde grond dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een leaseprijs te vorderen die is gebaseerd op een duurdere auto dan de daadwerkelijk gebruikte, nu [appellante] haar beroep op die grond niet motiveert met andere feiten en omstandigheden dan hiervoor (onder 4.26) aan de orde zijn gekomen..
Slotsom
[appellante] zal worden toegelaten tot het nemen van een akte als bedoeld onder 4.7, 4.22 en 4.26. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Amersfoort van 27 december 2006;
verwijst de zaak naar de roldatum 14 april 2009 voor het nemen van een akte door [appellante] als bedoeld onder 4.7, 4.22 en 4.26;
houdt verdere iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, L.F. Wiggers-Rust en E. Bauw en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 maart 2009.