Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.003.306
arrest van de tweede civiele kamer van 24 februari 2009
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.C. Klompé,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [geïntimeerde sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. [geïntimeerde sub 3],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Het hof verwijst naar zijn tussenarrest van 27 mei 2008. Ingevolge dat tussenarrest heeft op 17 september 2008 een getuigenverhoor plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken.
1.2 Daarna heeft [geïntimeerde] een memorie na enquête genomen en heeft [appellante] een memorie van antwoord na enquête alsmede akte vermindering eis genomen.
1.3 Vervolgens zijn de stukken wederom overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof wederom arrest bepaald.
2. De verdere beoordeling in hoger beroep
2.1 Het hof heeft in het tussenarrest [geïntimeerde] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het voorshands bewezen geachte feit dat het remmingwerk zonder toestemming is geplaatst.
2.2 [geïntimeerde] heeft in het getuigenverhoor als getuigen doen horen [geïntimeerde sub 2] (geïntimeerde sub 2), [zoon van geïntimeerde sub 2] (zoon van geïntimeerde sub 2 en broer van [geïntimeerde sub 3] (geïntimeerde sub 3)) en [zoon van appellante] (zoon van [appellante] (appellante)). [appellante] heeft afgezien van tegengetuigenverhoor.
2.3 Bij de beoordeling van de bewijskracht van de afgelegde getuigenverklaringen stelt het hof het volgende voorop. Voor het leveren van het aan [geïntimeerde] opgedragen tegenbewijs is voldoende dat door dat tegenbewijs voldoende twijfel wordt gezaaid over de juistheid van het vermoeden dat het remmingwerk zonder toestemming van [geïntimeerde] is geplaatst.
2.4 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het leveren van tegenbewijs als onder 2.3 bedoeld. Daartoe overweegt het hof als volgt.
2.5 [geïntimeerde sub 2] heeft als getuige verklaard dat [zoon van appellante] bij haar aan de deur is geweest met het verzoek om een remmingwerk te mogen plaatsen en dat zij toen tegen hem heeft gezegd dat zij daar niet zoveel problemen mee had. Deze getuigenverklaring wordt ondersteund door die van [zoon van geïntimeerde sub 2]. [zoon van appellante] heeft daarentegen verklaard dat hij zijn voornemen tot plaatsing van het remmingwerk aan [geïntimeerde sub 2] heeft kenbaar gemaakt en dat zij daar begrip voor had. Voorts heeft hij verklaard dat hij haar geen toestemming heeft gevraagd voor het plaatsen van het remmingwerk.
2.6 Weliswaar staan de verklaring van [zoon van appellante] enerzijds en die van [geïntimeerde sub 2] en [zoon van geïntimeerde sub 2] tegenover elkaar, maar de geloofwaardigheid van de beide laatste verklaringen wordt ernstig verzwakt doordat [geïntimeerde] het remmingwerk zonder enige vorm van overleg heeft verwijderd, welke handelwijze niet strookt met haar opvatting dat het remmingwerk met haar toestemming was geplaatst. Zoals in het tussenarrest onder 4.13 is overwogen had het, ingeval [geïntimeerde] zodanige toestemming wel had verleend, voor de hand gelegen dat [geïntimeerde] de verleende toestemming zou hebben ingetrokken. Dit is evenwel niet gebeurd: zoals het hof in het tussenarrest onder 4.13 heeft overwogen, staat in rechte vast dat [geïntimeerde] het remmingwerk zonder enige vorm van overleg heeft verwijderd. Noch in de getuigenverklaringen van [geïntimeerde sub 2] en [zoon van geïntimeerde sub 2], noch in de memorie na enquête van [geïntimeerde] wordt enige verklaring gegeven voor het feit dat [geïntimeerde] het remmingwerk heeft verwijderd zonder de verleende toestemming te hebben ingetrokken.
2.7 Hier komt bij dat de getuigenverklaring van [zoon van geïntimeerde sub 2] reeds hierom van beperkt gewicht is, omdat hij volgens zijn eigen verklaring niet aanwezig is geweest bij de gesprekken tussen zijn moeder ([geïntimeerde sub 2]) en [zoon van appellante] over het plaatsen van het remmingwerk.
2.8 Het debat in de beide memories na enquête over de vraag bij wie de bewijslast rust behoeft niet meer te worden besproken, nu zulks blijkens het hiervoor onder 2.6 en 2.7 overwogene voor de uitkomst van de bewijswaardering geen verschil maakt. Het hof overweegt evenwel ten overvloede dat het, anders dan [appellante], van oordeel is dat zij de bewijslast draagt. Het hof heeft immers in het tussenarrest onder 4.13 overwogen dat [geïntimeerde] wordt toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen het door het hof voorshands als vaststaand aangenomen feit dat het remmingwerk zonder toestemming is geplaatst.
2.9 Het voorgaande brengt mee dat thans vast staat dat het remmingwerk zonder toestemming van [geïntimeerde] is geplaatst. Derhalve heeft [appellante] behalve een erfdienstbaarheid voor het zonder liggeld verschuldigd te zijn mogen afmeren van twee vaartuigen (van circa zes respectievelijk circa vijf meter lang, tussenarrest onder 4.11) ook een erfdienstbaarheid verkregen voor het mogen hebben van een remmingwerk (tussenarrest onder 4.18). Nu [geïntimeerde] het remmingwerk heeft verwijderd, is [appellante] bevoegd dit terug te (doen) plaatsen.
2.10 [geïntimeerde] heeft in de memorie na enquête onder 6 aangegeven dat zij, indien zij zou worden veroordeeld tot terugplaatsing van het remmingwerk, aan die veroordeling zal voldoen door daartoe aan Aannemingsbedrijf Marcel Zaal opdracht te geven op basis van de als productie bij die memorie gevoegde offerte van genoemd bedrijf van 26 juni 2008, die sluit op een totaalbedrag van € 1.076,95. [appellante] heeft in de memorie van antwoord na enquête alsmede akte vermindering van eis haar eis verminderd tot veroordeling van [geïntimeerde] tot het doen terugplaatsen van het remmingwerk conform genoemde offerte, alsmede tot herplaatsing van de afsluitketting, een en ander binnen een termijn van drie maanden na betekening van het arrest.
2.11 Het hof zal dienovereenkomstig [geïntimeerde] veroordelen tot het doen terugplaatsen van het remmingwerk conform de onder 2.10 bedoelde offerte. Het ziet echter geen goede grond [geïntimeerde] tevens te veroordelen tot herplaatsing van een (niet in die offerte begrepen) afsluitketting, zoals [appellante] voor het eerst in haar memorie vordert, en zal de vordering van [appellante] in zoverre afwijzen. Hiertoe overweegt het hof dat [appellante] niet eerder in deze procedure (noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep, waarin zij haar eis tot herplaatsing van het remmingwerk heeft aangevuld met een eis tot vergoeding van schade bestaande uit kosten van herplaatsen van het remmingwerk ad € 4.000,--) herplaatsing van de afsluitketting heeft gevorderd. Gelet daarop is in zoverre de vordering van [appellante] in strijd met de goede procesorde. Bovendien heeft [appellante] onvoldoende gespecificeerd om wat voor ketting (lengte, materiaal, kosten) het zou moeten gaan. In zoverre heeft [appellante] ook niet aan haar stelplicht voldaan.
2.12 [geïntimeerde] heeft het hof in haar memorie na enquête verzocht een eventueel voor haar negatieve uitspraak van het hof niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren met het oog op een eventueel door haar in te stellen beroep in cassatie, gelet op de in dat geval door haar te maken en op [appellante] te verhalen kosten, op het volgens [geïntimeerde] ontbreken van nadeel voor [appellante] van het achterwege laten van uitvoerbaarverklaring bij voorraad en op de noodzaak tot opnieuw inrichten van de gehele jachthaven die afbraak van de steiger volgens [geïntimeerde] zou meebrengen. [appellante] heeft het verzoek van [geïntimeerde], dat naar het hof begrijpt is beperkt tot de beslissingen op de vorderingen van [appellante] tot terugplaatsing van het remmingwerk en tot afbraak van de steiger, gemotiveerd bestreden.
2.13 Nu niet is gesteld of gebleken dat uit de wet of de aard van de zaak voortvloeit dat uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet mogelijk is (artikel 353 lid 1 jo. artikel 233 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering), heeft te gelden dat voor toewijzing van de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad vereist is dat [appellante] belang heeft bij de door haar verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad en dat [geïntimeerde] niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij het achterwege blijven van zodanige verklaring. Mogelijk ingrijpende gevolgen van de executie van het arrest, die moeilijk ongedaan kunnen worden gemaakt, staan op zichzelf niet in de weg aan uitvoerbaarverklaring bij voorraad, maar dienen wel te worden meegewogen.
2.14 [appellante] heeft belang bij terugplaatsing van het remmingwerk om (zie tussenarrest onder 3.5) haar vlet beter te kunnen afmeren en om deze te beschermen tegen golfslag en beschadiging door recreanten met huurboten. Voorts heeft [appellante] belang bij beëindiging van de inbreuk op haar privacy door afbraak van de onder 3.6 van het tussenarrest bedoelde steiger. Daartegenover staat dat executie van het arrest kosten (namelijk van verwijdering van de steiger en terugplaatsing van het remmingwerk) meebrengt voor [geïntimeerde].
2.15 Niet gesteld of gebleken is dat ongedaanmaking van de terugplaatsing van het remmingwerk en van de afbraak van de steiger niet mogelijk of zeer bezwaarlijk is; het hof acht dit overigens ook niet aannemelijk. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt voorts niet in te zien waarom (zoals [geïntimeerde] in haar memorie na enquête aanvoert) de afbraak van één enkele steiger het opnieuw herinrichten van haar gehele jachthaven noodzakelijk zou maken. Een en ander afwegend oordeelt het hof dat [geïntimeerde] niet een, gezien de omstandigheden van het geval, zwaarder wegend belang heeft bij het achterwege blijven van uitvoerbaarverklaring bij voorraad van dit arrest dan het belang van [appellante] bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal dit arrest dan ook uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
Slotsom
Het hoger beroep slaagt grotendeels. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal voor recht verklaren dat ten gunste van het erf van [appellante] en ten laste van dat van [geïntimeerde] door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het afmeren om niet van twee vaartuigen van respectievelijk circa zes meter en circa vijf meter in een strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [appellante]. [geïntimeerde] zal worden veroordeeld mede te werken aan inschrijving van deze erfdienstbaarheid in de openbare registers voor registergoederen. Voorts zal [geïntimeerde] worden veroordeeld binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de hierboven bedoelde erfdienstbaarheid betrekking heeft. Tevens zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot het doen terugplaatsen van het remmingwerk conform de offerte van Aannemingsbedrijf Marcel Zaal van 26 juni 2008. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 20 december 2006 en doet opnieuw recht:
verklaart voor recht dat ten gunste van het erf van [appellante] en ten laste van dat van [geïntimeerde] door verjaring een erfdienstbaarheid is ontstaan tot het afmeren om niet van twee vaartuigen van respectievelijk circa zes meter en circa vijf meter in een strook water ter breedte van drie meter en grenzend aan het perceel van [appellante];
veroordeelt [geïntimeerde] mede te werken aan inschrijving van deze erfdienstbaarheid in de openbare registers voor registergoederen;
veroordeelt [geïntimeerde] binnen twee maanden na betekening van het arrest de door haar geplaatste steiger te verwijderen voor zover deze is gelegen binnen de strook water waarop de hierboven bedoelde erfdienstbaarheid betrekking heeft;
veroordeelt [geïntimeerde] tot het doen terugplaatsen van het remmingwerk conform de offerte van Aannemingsbedrijf Marcel Zaal van 26 juni 2008;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellante] voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 904,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 248,-- voor griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 84,31 voor explootkosten en op € 300,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.K.B. van Daalen, W.L. Valk en H.L. van der Beek, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 februari 2009.