Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak met zaaksnummer 106.005.838/01 (rolnummer 06/1736), hierna te noemen de S.O.-procedure, van:
de stichting STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK, statutair gevestigd te Wageningen,
APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
VERWEERSTER in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HEIJMANS INFRASTRUCTUURONWIKKELING B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARCADIS PLANREALISATIE B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de commanditaire vennootschap BIO SCIENCE PARK I C.V.,
gevestigd te Lelystad,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal hoger beroep,
APPELLANTEN in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. F.H.A.M. Thunnissen,
en,
in de zaak met zaaksnummer 106.005.839/01 (rolnummer 06/1737), hierna te noemen de C.V.-procedure, van:
de stichting STICHTING DIENST LANDBOUWKUNDIG ONDERZOEK, statutair gevestigd te Wageningen,
APPELLANTE in het principaal hoger beroep,
VERWEERSTER in het incidenteel hoger beroep,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HEIJMANS GRONDEXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Rosmalen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BIO SCIENCE PARK I B.V.,
gevestigd te Arnhem,
GEÏNTIMEERDEN in het principaal hoger beroep,
APPELLANTEN in het incidenteel hoger beroep,
procureur : Mr. F.H.A.M. Thunnissen.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden als volgt genoemd:
- De Stichting Dienst Landbouwkundig Onderzoek wordt hierna DLO genoemd,
- Arcadis Planrealisatie B.V. wordt Arcadis genoemd,
- Heijmans Grondexploitatie B.V. en Heijnams Infrastructuurontwikkeling B.V. worden aangeduid met respectievelijk Heijmans Grond en Heijmans Infra,
- Bio Science Park I B.V en Bio Science Park I C.V zullen respectievelijk BSP BV en BSP C.V. worden genoemd,
- gezamenlijk zullen Heijmans Grond en BSP BV worden aangeduid met “de beherende vennoten”,
- gezamenlijk zullen geïntimeerden in het principaal hoger beroep tevens appellanten in het incidenteel hoger beroep in de zaak met zaaksnummer 106.005.83/01, Heijmans Infra c.s. worden genoemd,
- de beherende vennoten en Heijmans Infra c.s. worden hierna gezamenlijk Heijmans c.s. genoemd.
Bij dagvaarding van 3 oktober 2006 is DLO in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 23 november 2005 (het tussenvonnis)en 9 augustus 2006 (het eindvonnis) onder zaak- en rolnum¬mer 292209/H 04.2008 gewezen tussen DLO als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de beherende vennoten als gedaag¬den in conventie/eiseressen in reconventie, en onder zaak- en rolnummer 292781/H 04.2102 gewezen tussen Heijmans Infra c.s. als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en DLO als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
Bij exploot van 16 oktober 2006, gerectificeerd bij exploot van 25 oktober 2006 heeft mr. F.H.A.M. Thunnissen verklaard dat hij zich stelt voor Heijmans c.s. een aangezegd dat de zaak bij vervroeging zal worden aangebracht op de rol van 2 november 2006.
Bij arrest van 8 februari 2007 heeft dit hof in een voegingsincident op vordering van DLO de zaak aanhangig onder rolnummer 1736/07, gevoegd met de zaak aanhangig onder rolnummer 1736/06 en de zaak verwezen naar de rol voor voortprocederen.
DLO heeft vervolgens in beide zaken zeven hoofdgrieven voorgesteld, verdeeld in diverse onderdelen, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie weergegeven.
Daarop hebben Heijmans c.s geantwoord en hunnerzijds in beide zaken – in incidenteel hoger beroep - eveneens appèl ingesteld. Daarbij hebben zij twee grieven (A en B) voorgesteld, bewijs aangebo¬den en voorts geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld.
Vervolgens heeft DLO in het incidenteel hoger beroep geantwoord en geconcludeerd als weergegeven in de desbetreffende memorie.
Partijen hebben op 24 april 2008 de zaken doen bepleiten, DLO door mr. M.J.M. Groen, advocaat te Almere en mr. M.W. Scheltema, advocaat te Den Haag en Heijmans c.s. door hun procureur, aan de hand van door ieder van partij¬en overge¬legde pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn namens partijen desgevraagd nog enige inlichtingen verschaft. Heijmans c.s. hebben bij akte nog enkele bewijs¬stukken in het geding gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 23 november 2005 in de ook in eerste aanleg gevoegde zaken onder 1.a tot en met 1.ff een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Omtrent deze vaststelling bestaat, met uitzondering van de vaststelling onder 1.q, voor zover daarin wordt gesproken over een bedrag aan subsidie-inkomsten, geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Ten aanzien van het onderdeel van grief A in incidenteel appel dat zich richt tegen de vaststelling onder 1.q volstaat het hof met de opmerking dat hetgeen hierin wordt overwogen niet dragend is voor het oordeel dat de rechtbank heeft gegeven en evenmin relevant is voor het oordeel in hoger beroep. Voor zover rechtsoverweging 1.q feitelijk onjuist is, heeft het hof dit hierna onder 3.3.8 verbeterd. Bij verdere behandeling van dit deel van grief A bestaat dan ook geen belang.
3. Beoordeling
3.1 De rechtbank heeft in rechtsoverweging 9.3 in het bestreden tussen vonnis overwogen dat daar waar wordt gesproken van Wageningen University and Research Center (WUR), in voorkomende gevallen tevens wordt verstaan DLO, ID-Lelystad B.V. (IDL) dan wel over Animal Science Group (ASG). Partijen hebben deze overweging niet bestreden, zodat het hof hiervan uitgaat.
3.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
3.2.1 DLO exploiteert een onderneming op het terrein van landbouwkundig onderzoek. Op 22 december 1999 hebben DLO, Heijmans Infra en Arcadis een samenwerkingsovereenkomst gesloten waarin zij hun samenwerking, gericht op de gezamenlijke ontwikkeling en realisering van een bedrijventerrein te Lelystad, genaamd Bio Science Park (BSP), onder bepaalde, nader in de overeenkomst opgenomen voorwaarden
wensen vast te leggen. De overeenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen:
“1.2. De (…) ontwikkeling en realisatie van het BSP dient plaats te vinden met inachtneming van:
a. Het door partijen op te stellen c.q. uit te werken en goed te keuren businessplan;
b. De door partijen vast te stellen grondexploitatie;
c. De subsidie-overeenkomst tussen DLO en de Provincie Flevoland d.d. …
d. De uitgangspunten en voorwaarden als vervat in deze samenwerkingsovereenkomst en in de overeenkomsten die voortvloeien uit hoofde van de samenwerkingsovereenkomst.
1.3 Deze samenwerkingsovereenkomst (…) duurt voor zolang de ontwikkeling en realisatie van het BSP nog niet is voltooid, onverlet de mogelijkheden van tussentijdse beëindiging en/of ontbinding als vermeld in deze samenwerkingsovereenkomst.
Artikel 2. Oprichting Bio Science Park C.V.
2.1 Partijen zullen de ontwikkeling en realisatie van het BSP zo spoedig mogelijk (…) inbrengen in een door hen op te richten commanditaire vennootschap, genaamd Bio Science Park C.V. (hierna: BSP C.V.).
2.2 DLO zal commanditaire vennoot in de BSP CV zijn. AHR (hof: Arcadis) en Heijmans zullen rechtstreeks dan wel indirect risicodragend participeren in de BSP C.V. (….) het risico van DLO in haar hoedanigheid van commanditaire vennoot in de BSP C.V. zal derhalve zijn beperkt tot haar inbreng in de BSP C.V..
2.3 DLO zal als commanditaire vennoot in de BSP CV inbrengen (gelden ter hoogte van) de EU-bijdrage uit hoofde van de subsidie-overeenkomst tussen DLO en de Provincie Flevoland, zulks ten behoeve van de ontwikkeling en realisatie van het BSP en onder de condities als voortvloeiend uit de subsidieovereenkomst. DLO zal voor de inbreng van deze EU-bijdrage niet in de boeken van de BSP C.V. worden gecrediteerd. (…) DLO zal in verband met haar inbreng als commanditaire vennoot voor 0,1% gerechtigd zijn in de winst van de BSP C.V.
(…)
2.5 Indien de EU-bijdrage niet of niet in die mate zoals voorzien in de tussen partijen overeen te komen grondexploitatie door DLO in de BSP C.V. zal kunnen worden ingebracht, zal dit door ieder der partijen kunnen worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid die partijen verplicht medewerking te verlenen aan aanpassing (en eventueel zelfs beëindiging) van de samenwerkingsovereenkomst en overeenkomsten die uit deze samenwerking voortvloeien, voor zover ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst(en) jegens één der partijen onredelijk zou zijn. (…)
Artikel 3 Uitgifte van de grond
3.1 DLO verplicht zich jegens AHR en Heijmans en jegens de (nog op te richten) BSP C.V. om de gronden benodigd voor de ontwikkeling en realisatie van BSP (circa 48 ha), van welke grond DLO thans eigenaar is, in erfpacht uit te geven aan de beherend vennoten die de erfpacht ten behoeve van c.q. voor rekening en risico van de BSP C.V. in erfpacht zullen aanvaarden.
3.3 De canon over de erfpacht zal worden vastgesteld op basis van de tussen partijen nog overeen te komen grondexploitatie. (…) Uitgangspunt van partijen ten aanzien van de ingangsdatum van de canon is, dat het kunnen beschikken over de gronden door de BSP C.V. niet, althans zo min mogelijk, behoeft te worden voorgefinanierd.
Artikel 4 Grondexploitatie, businessplan en taakverdeling
(…)
4.4 Het is de (primaire) verantwoordelijkheid van DLO om zich in te spannen om de beoogde EU-bijdrage voor de ontwikkeling en realisatie van het BSP veilig te stellen, alsmede om marktinformatie ten behoeve van de grondexploitatie te verstrekken.
(…)
artikel 6 Verdere taakverdeling inzake ontwikkeling en realisatie
6.1 AHR krijgt (deel)opdracht(en) van de BSP C.V. voor het integraal ontwerpen en realiseren tegen marktconforme prijzen, van de boven – en ondergrondse infrastructuur van het BSP, waaronder met name het bouw- en woonrijp maken van de in ontwikkeling te brengen gronden. (…)
6.2 Heijmans zal/zullen door de BSP C.V. (deel)opdracht(en)
worden verleend voor het ontwerpen en uitvoeren tegen marktconforme prijzen van het Kennis Facilitair Instituut (hierna: “KFI”)… (…)
3.2.2 Eveneens op 22 december 1999 hebben DLO en Heijmans Infra en Arcadis een overeenkomst gesloten tot oprichting van de commanditaire vennootschap Bio Science Park C.V. (hierna: de C.V.-overeenkomst) waarin onder andere de volgende bepalingen voorkomen:
“ In aanmerking nemende dat:
A dat partijen in het kader van de door hen gesloten samenwerkingsovereenkomst d.d. 19 december 1999 zijn overeengekomen om een commanditaire vennootschap Bio Science Park C.V. op te richten waarin DLO als commanditaire vennoot en Heijmans en AHR als beherende vennoten – dan wel via de tussen te plaatsen projectmaatschappijen als beherende vennoten - zullen participeren;
B. dat BSP C.V. in overeenstemming met de samenwerkingsovereenkomst voor eigen rekening en risico de ontwikkeling, realisatie en exploitatie zal voeren van het project, genaamd Bio Science Park (hierna “BSP”), één en ander zoals door partijen in de samenwerkingsovereenkomst voorzien en zoals partijen verder genoegzaam bekend;
4.1. De vennootschap is aangegaan voor onbepaalde tijd.
4.2 De beherende vennoten en de commanditaire vennoot kunnen de vennootschap niet opzeggen.
5.1 (…) In verband met hun inbreng worden AHR en Heijmans als beherende vennoten ieder gerechtigd tot 49,95% in de winst van de vennootschap. Verliezen van de vennootschap komen voor 50% voor rekening van ieder der beherende vennoten met in achtneming van het bepaalde in artikel 9.
5.2 De commanditaire vennoot brengt in de vennootschap in (contanten ter hoogte van) de EU-bijdrage uit hoofde van de subsidie-overeenkomst tussen DLO en de Provincie Flevoland, voor zover en zodra de commanditaire vennoot de beschikking krijgt over de hier bedoelde EU-bijdrage en overigens onder de condities als voortvloeiend uit de subsidieovereenkomst. De commanditaire vennoot wordt voor de inbreng van deze contanten niet in de boeken van de vennootschap gecrediteerd. De vennootschap en de (andere) vennoten zijn derhalve op geen enkele wijze gehouden bij ontbinding van de vennootschap (…) om de door de commanditaire vennoot ingebrachte contanten als bedoeld in dit artikel aan de commanditaire vennoot terug te betalen (…). In verband met haar inbreng wordt DLO als commanditaire vennoot voor 0,1% gerechtigd in de winst van de vennootschap, doch DLO zal niet delen in verliezen van de vennootschap, evenwel met inachtneming van het bepaalde in artikel 9.
9.4 Door de vennootschap te lijden verliezen komen ten laste van de beherende vennoten in de verhouding 50:50 met dien verstande dat de commanditaire vennoot niet aansprakelijk is voor- noch gehouden zal zijn bij te dragen in - enig verliessaldo tot een hoger bedrag dan zijn inbrengverplichting als bedoeld in artikel 5 (…). Het meerdere verlies komt derhalve ten laste van de beherende vennoten.
11.1 Onverminderd het bepaalde in artikel 5 van de samenwerkingsovereenkomst tussen DLO, Heijmans en AHR wordt de vennootschap ten aanzien van een vennoot beëindigd:
a. doordat jegens hem artikel 7A:1684 toepassing vindt (relatieve ontbinding door de rechter)”
3.3.3 In een ondernemingsplan van 23 december 1999, door IDL uitgebracht, staat onder meer dat het bedrijvenpark in een periode van 10 jaar (2000-2009) gerealiseerd dient te zijn. Het KFI wordt(gedeeltelijk) als eerste gebouw gerealiseerd en is daarmee richtinggevend voor de aan te trekken verdere activiteiten. Het economisch risico is voor IDL beperkt tot inbreng van de grond. IDL brengt grond op basis van erfpacht in het samenwerkingsverband in. Subsidies van het EU structuurfonds, in het kader van de regeling Enig Programmatisch Document Flevoland (EPD), worden geraamd op circa f 11.000.000. Gezien de ontwikkeling van de investeringen is f 8.000.000,- toegerekend aan het jaar 2000 en f 3.000.000,- aan het jaar 2001.
3.3.4 Op 30 of 31 december 1999 heeft DLO een subsidieovereenkomst gesloten met de provincie Flevoland met daarin onder andere de bepaling dat de provincie aan DLO een bijdrage verstrekt van maximaal f 11.000.000,- en bovendien een bijdrage van f 1.217.825 als bijdrage in de kosten van promotie en acquisitie. DLO dient er voor te zorgen dat het gehele project en de daarmee beoogde doelstellingen uiterlijk 31 december 1999 volledig is opgedragen, dat de betalingen vóór uiterlijk 1 december 2001 zijn verricht en dat de eindafrekening uiterlijk 15 december 2001 is verricht en is ingediend bij de provincie Flevoland.
3.3.5 Rond 5 september 2000 is Heijmans Grond in de plaats getreden van Heijmans Infra als vennoot van de C.V. en BSPI BV in plaats van Arcadis.
3.3.6 Op 28 maart 2002 is een bouwvergunning verkregen voor de bouw van het KFI. De vergunning is gebaseerd op een ontwerp dat ontwikkelingsmaatschappij Meerschip B.V. (hierna: Meerschip) in samenwerking met Heijmans Infra heeft opgesteld.
3.3.7 Nadat de in de hierboven genoemde subsidieovereenkomst genoemde termijnen niet haalbaar waren gebleken, heeft de provincie Flevoland zich jegens BSP C.V. bereid verklaard bij de Europese Commissie uitstel te vragen om de eindtermijn te verlengen tot 1 oktober 2002, op voorwaarde dat het KFI op die datum gerealiseerd zou zijn. Bij brief van 11 maart 2002 heeft de C.V. aan de Provincie laten weten niet aan deze voorwaarde te kunnen voldoen, onder andere omdat er onvoldoende aanmeldingen van bedrijven voor vestiging in het KFI waren. Om alsnog EU- subsidie te kunnen krijgen heeft de C.V. in overleg met de provincie Flevoland besloten het project te faseren en het bouwrijp maken van ongeveer 14 ha grond aan te merken als afgerond project. Bij beschikking van 13 september 2002 heeft de provincie de EU- bijdrage hiervoor vastgesteld op
f 2.796.712,-. Daarna is gebleken dat een vervolgsubsidie voor de periode 2002- 2006 onder Europese regelgeving (in het kader van het Enig Programmerings Document Flevoland 2, hierna: EPD2) slechts kan worden verstrekt aan een rechtspersoon waarin een overheidslichaam een bepalende invloed heeft. De C.V., noch DLO kunnen als zodanig worden aangemerkt. De provincie Flevoland heeft vervolgens DLO uitgenodigd om voor
€ 1.500.000,- te participeren in een samenwerkingsverband met met de publiekrechtelijk rechtspersoon Ontwikkelings-maatschappij Flevoland (OMF), met wie zij, de provincie, voornemens was een subsidieovereenkomst te sluiten ter realisering van het KFI.
3.3.8 In een ondernemingsplan van 17 april 2003 wordt uitgegaan van een bedrag van € 5.476.000,- aan subsidiabele kosten ten behoeve van het KFI. De totale subsidie wordt beraamd op € 750.000,-. Voorts wordt uit de exploitatie-opzet afgeleid dat, anders dan bij kantoren, een kostendekkende cashflow pas ontstaat als sprake is van bijna volledige (voor)verhuur. Geschat wordt dat medio 2003 aan deze voorverhuur eis is voldaan.
3.3.9 Medio 2003 is nog geen enkele ruimte van het KFI (voor)verhuurd. Dat is sindsdien niet veranderd.
3.3.10 In een conceptverslag van een vennotenoverleg van 7 oktober 2003 staat, zakelijk weergegeven, het volgende. Namens de WUR is in het overleg aan de orde gesteld dat de door de provincie Flevoland gewenste rol van de WUR (actief) haaks staat op de formele rol (stille vennoot). De WUR wil wel een bijdrage leveren aan de uitwerking van een nieuw concept, maar gevrijwaard worden van schade en claims en geen risico lopen. De vennoten spreken de intentie uit verder met elkaar te willen samenwerken, aldus het verslag.
3.3.11 In een verslag van een bijeenkomst die op 4 december 2003 is gehouden tussen de beherende vennoten van de C.V., de WUR, OMF, Meerschip en de provincie Flevoland staat onder nader, zakelijk weergegeven, dat het consortium bereid is om van de oorspronkelijke grondprijs (€ 159/m2) af te wijken indien de nieuwe rechtspersoon in één maal de gehele plot voor het KFI afneemt ter grootte van 1,2 ha. De OMFL heeft onlangs een waardebepaling van de grond heeft laten uitvoeren, waarvan de uitkomst is € 60/m2. De grondprijs vormt derhalve het grootste knelpunt. Voorts meldt het verslag dat het consortium de nieuwe rechtspersoon als eerste klant van het BSPL beschouwt en de overeenkomst met betrekking tot de overdracht van 1,2 ha grond aan de nieuwe rechtspersoon zal voorbereiden (conceptovereenkomst gereed begin januari 2004). Conform de oorspronkelijke intenties zal het consortium het BSPL met de huidige parkopzet verder ontwikkelen. Het consortium wil daartoe nadrukkelijk samenwerken op het punt van marketing en acquisitie van KFI en BSPL. Voor WUR is het perspectief tot verdere ontwikkeling van het BSPL een van de belangrijkste overwegingen om wel/niet in te stemmen met de deal. In het verslag staat voorts dat de WUR binnen het huidige consortium stille vennoot blijft en dus niet een deel van het (exploitatie)risico van het BSPL voor zijn rekening zal nemen. In een nieuwe rechtspersoon zou WUR wel risicodragend kunnen participeren voor de ontwikkeling van het KFI, mede afhankelijk van de hoogte van de gevraagde financiering, aldus nog steeds het verslag.
3.3.12 Nadat de aanwezigen bij de bijeenkomst in de gelegenheid zijn gesteld op- en aanmerkingen op het verslag te maken, heeft [ naam ] (provincie Flevoland) per e-mailbericht van 17 december 2003 medegedeeld dat het verslag definitief is geworden. Hierop heeft DLO niet nader gereageerd.
3.3.13 Op het aanvraagformulier voor een Europese bijdrage voor het KFI in het kader van EPD2, gedateerd 7 januari 2004, staan Ontwikkelingsmaatschappij Flevoland BV i.o en WUR genoemd als aanvragers. Bij de beschrijving van het project staat vermeld dat het KFI een initiatief is van Ontwikkelingsmaatschappij Flevoland en WUR. Onder het kopje financieringsplan staat vermeld dat de WUR een bijdrage van
€ 1.500.000,- zal leveren.
3.3.14 In een voorstel van Gedeputeerde staten van de Provincie Flevoland van 8 januari 2004, bestemd voor een vergadering van Provinciale Staten op 11 maart 2004, dat de strekking heeft een bijdrage te verlenen aan het KFI van maximaal € 300.000,-, staat onder meer dat er een nieuwe overheids BV zal worden opgericht door de WUR en het OMFL, die het KFI zal ontwikkelen en beheren. 21% van de financiering zal afkomstig zijn van de WUR (€ 1.500.000,-).De Provincie zal voor 4% participeren, de Overheids BV voor 25% en het EFRO voor 28%. Er zal pas een overeenkomst met de nieuwe rechtspersoon worden afgesloten indien (onder andere) de financiering van de WUR is aangetoond. De ontwikkeling van het businesspark is een marktaangelegenheid waarin geen rol is weggelegd voor de OMFL. Het voorstel vermeldt voorts dat de openbare aanbesteding van de bouw van het KFI van belang is: de Europese aanbestedingsregels zijn altijd van toepassing. OMFL overweegt het gebouw te laten opleveren door ontwikkelaar Meerschip. Dit is mogelijk, mits Meerschip de bouwopdrachten openbaar aanbesteedt, aldus nog steeds het voorstel.
3.3.15 In het verslag van het vennotenoverleg van 4 februari 2004 staat onder meer, dat Franken namens de WUR naar voren heeft gebracht dat de Raad van Bestuur van de WUR geen geduld meer heeft, geen meerwaarde ziet in participatie, dat de afhankelijkheid van de WUR groter is dan verwacht, dat de Raad van Bestuur een nieuwe start wil en de samenwerkingsovereenkomst hiervoor wil ontbinden; het wordt te complex wanneer de WUR met het OMF verder gaat. Insteek van de Raad van Bestuur is om zaken in de minne te schikken.
3.3.16 Op 11 maart 2004 heeft de Provincie Flevoland besloten om de vervolgsubsidie onder EPD2 te verstrekken aan de publiekrechtelijke rechtspersoon OMF.
3.3.17 Bij brief van 12 maart 2004 bericht DLO aan de beherend vennoten, zakelijk weergegeven, dat de beoogde snelle realisatie van het volledige park niet meer mogelijk is, dat
een vervolgsubsidie, waardoor in ieder geval met de bouw van het KFI zou kunnen worden begonnen, niet aan het huidige consortium zal kunnen worden verstrekt omdat de eindbegunstigde van de subsidie geen partij is die overwegend publiekrechtelijk van aard is en dat als gevolg van deze ontwikkelingen de huidige samenwerking inmiddels ver achter loopt bij de realisering van de oorspronkelijke doelstelling, die door de beherende vennoten inmiddels in zoverre gewijzigd is dat vooralsnog nog slechts een gedeeltelijke ontwikkeling van het terrein wordt beoogd. Voorts staat in de brief dat er momenteel nog geen bedrijven geworven zijn voor het KFI- er is zelfs geen enkel huurcontract getekend -, terwijl er evenmin uitzicht is op aanmerkelijke veranderingen op korte termijn. Er zijn door de beherende vennoten tot op heden geen relevante plannen ontwikkeld die deze patstelling kunnen doorbreken.
De brief vermeldt voorts dat DLO door ontwikkelingsmaatschappij Flevoland (OMF) en de Provincie Flevoland, is gevraagd te participeren in een nieuwe – publieke - rechtspersoon die de beoogde bouw van het KFI op korte termijn zou kunnen realiseren. Deelname van de Stichting DLO aan een nieuw samenwerkingsverband kan slechts geschieden indien DLO daarbij actief (daaronder risicodragend) participeert. Voorts staat in de brief dat een aanpassing van de samenwerkingsovereenkomst onder de afspraak dat DLO haar plaats in het huidige consortium handhaaft en daarnaast deelneemt in het nieuwe samenwerkingsverband voor DLO niet aan de orde is, onder andere omdat een actieve rol waarbij DLO ook risicodragend is, zich niet verhoudt met de positie van stille vennoot in het huidige consortium. Volgens DLO biedt de huidige samenwerkingsvorm geen uitzicht op een spoedige realisatie van het KFI. Om die reden overweegt DLO te participeren in de nieuwe rechtspersoon, waarin DLO via IDL een actieve rol moet vervullen. De huidige C.V. en de samenwerkingsovereenkomst zullen, als voorwaarde voor die participatie, beëindigd moeten worden. Alvorens DLO tot opzegging (of ontbinding) van de samenwerkingsovereenkomst en de daarmee samenhangende overeenkomsten overgaat, stelt zij Arcadis en Heijmans nog eenmaal in de gelegenheid om binnen uiterlijk twee weken na het vennotenoverleg van 16 maart 2004 aan te geven:
“1. of zij in staat zijn om de beoogde EU-subsidie volgens andere kanalen dan de thans ontgonnen af te dwingen;
2. of zij in staat zijn (binnen de gestelde termijn van twee weken) een geloofwaardig, alternatief bedrijfsplan (inclusief financierings- en grondexploitatieplan) te ontwikkelen voor het gehele park,
3. of zij in staat zijn een dergelijk plan op verantwoorde wijze en zonder verdere vertraging uit te voeren.”
3.3.18 Bij brief van 29 maart 2004 hebben de beherende vennoten bericht niet aan bovenstaande verzoeken te voldoen. Tevens spreken zij de hoop uit dat zij in nader overleg in de lijn van de in het verleden gemaakte afspraken tot een oplossing kunnen komen. Een eventuele uittreding van DLO als commanditaire vennoot is in dit kader bespreekbaar.
3.3.19 Bij brief van 2 april 2004 heeft DLO onder de constatering dat de bestaande samenwerking definitief is vastgelopen, de samenwerkingsovereenkomst met ingang van 1 juni 2004 opgezegd. Heijmans Infra c.s. hebben vervolgens op diezelfde dag beslag gelegd op de grond van DLO.
3.4 In eerste aanleg luiden de vorderingen en het daarop gebaseerde oordeel van de rechtbank, zakelijk en in de kern, aldus.
3.4.1 DLO heeft in de procedure met rolnummer H 04-2008 (de C.V.-procedure) in conventie ontbinding gevorderd van de C.V. en benoeming van vereffenaars. Na wijziging van eis hebben de beherende vennoten in reconventie eveneens ontbinding van de C.V. gevorderd. Daarnaast hebben zij in reconventie gevorderd
1. DLO te veroordelen tot betaling van € 1.941.548,81 wegens gemaakte kosten ter uitvoering van de C.V.-overeenkomst (voorbereiden, opstellen en begeleiden van het tot standkomen van het bestemmingsplan en het bouwrijp maken van de grond. Zij baseren deze vordering op de op DLO rustende ongedaanmakingsverplichting na ontbinding van de C.V.;
2. DLO te veroordelen tot betaling van € 2.918.278, wegens kosten en geleden verlies, verminderd met het toegewezen bedrag onder 1,
3. DLO te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens gederfde winst, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de C.V. ontbonden en de beherende vennoten tot vereffenaars benoemd. Voorts heeft de rechtbank in reconventie de zaak verwezen naar de rol voor het nemen van een akte aan de zijde van de beherende vennoten, die betrekking heeft op de vorderingen tot ongedaanmaking en tot vergoeding van geleden verlies. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden. In rechtsoverweging 3.12 heeft de rechtbank overwogen dat de gevorderde verwijzing naar de schadestaat wat betreft de gederfde winst zal worden afgewezen omdat de beherende vennoten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van gederfde winst.
3.4.2 Heijmans Infra c.s. hebben in de procedure met rolnummer H 04/2102 (de S.O-procedure) in conventie, na wijziging van eis, gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst nietig is;
2. de samenwerkingsovereenkomst te ontbinden,
3. DLO te veroordelen tot betaling van schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
4. DLO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.941.548,81, indien en voorzover in de C.V.-procedure deze vordering is afgewezen.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis in conventie
ad 1. voor recht verklaard dat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst nietig is;
ad 2. de samenwerkingsovereenkomst ontbonden;
ad 3. DLO veroordeeld tot vergoeding van schade aan Heijmans Infra c.s., waaronder begrepen rente, nader op te maken bij staat terzake van gemiste opdrachten onder 6.1, 6.2 en 6.3 van de samenwerkingsovereenkomst;
ad 4. het meer of anders verzochte afgewezen.
In reconventie heeft DLO gevorderd:
1. een verklaring voor recht dat het beslag dat op 1 juni 2004 door Heijmans Infra op haar grond is gelegd onrechtmatig is en dat zij gehouden zijn de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten;
2. Heijmans Infra hoofdelijk te veroordelen tot vergoeding van de door DLO geleden schade een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis deze vorderingen toegewezen.
3.5 In hoger beroep hebben DLO noch Heijmans c.s. zich gekeerd tegen de oordelen van de rechtbank dat de commanditaire vennootschap en de samenwerkingsovereenkomst zijn ontbonden. In zoverre is het vonnis niet aan het oordeel van het hof onderworpen.
3.6 De (gevoegde) procedure in hoger beroep ziet op de volgende aspecten.
3.6.1 DLO keert zich in hoger beroep tegen de overwegingen in de C.V.-procedure die zien op de vorderingen ter zake van ongedaanmaking en ter zake van door de beherende vennoten gesteld verlies (waarvoor de rechtbank de zaak heeft verwezen naar de rol voor het nemen van een akte van de zijde van de beherende vennoten) en tegen het oordeel in de samenwerkingsovereenkomstprocedure dat de door haar gedane opzegging nietig is. Een oordeel op dit punt is van belang voor de vraag of DLO, nu zowel de samenwerkingsovereenkomst als de C.V. zijn ontbonden, schadevergoeding aan Heijmans c.s. dient te betalen.
3.6.2 De beherende vennoten keren zich in hoger beroep in de C.V.- procedure in incidenteel appel in grief A tegen de afwijzing door de rechtbank in haar overweging onder 3.12 van het eindvonnis van haar vordering met betrekking tot gederfde winst. In incidenteel appel in de S.O.-procedure hebben Heijmans Infra c.s. in grief B bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat het door hun gelegde beslag onrechtmatig is en dat zij op die grond zijn veroordeeld de door DLO geleden schade te vergoeden.
3.7 Nu de contouren van het hoger beroep zijn geschetst, gaat het hof over tot een beoordeling van de grieven.
In de zaak met zaaksnummer 106.005.838/01 (S.O.- procedure) in principaal en in incidenteel appel
3.8 De grieven I tot en met V in principaal appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. In hun onderlinge verband en samenhang gelezen keren deze grieven zich tegen de oordelen van de rechtbank dat de opzegging door DLO van 2 april 2004 nietig is en dat deze wijze van handelen tevens een tekortkoming oplevert die ontbinding van de C.V. rechtvaardigt en DLO op de voet van artikel 7A:1684 lid 2 juncto artikel 6:277 lid 1 BW schadeplichtig maakt jegens de beherende vennoten.
3.9 Het hof oordeelt als volgt.
3.9.1 Uit de hierboven onder 3.2 geschetste feiten blijkt dat aan de oorspronkelijk bedoelde opzet van het BSP geen uitvoering meer kon worden gegeven omdat een vervolgsubsidie voor de periode 2002- 2006 onder inmiddels gewijzigde Europese regelgeving in het kader van EPD2 slechts kon worden verstrekt aan een rechtspersoon waarin een overheidslichaam bepalende invloed heeft. Geen der vennoten in de C.V. en geen der partijen bij de samenwerkingsovereenkomst kon als zodanig worden aangemerkt. Uit het conceptverslag van een vennotenoverleg van 7 oktober 2003 blijkt in ieder geval dat partijen naar aanleiding van deze ontwikkeling bij elkaar te rade gaan over een aanpassing van de samenwerking en het uitwerken van een nieuw concept. WUR heeft daarbij aan de orde gesteld dat haar rol van stille vennoot in de C.V. niet past bij de actieve rol, die onder andere de Provincie wenselijk acht bij het uitwerken van een nieuw concept. In dit verband heeft WUR uitgesproken gevrijwaard te willen blijven van schade en claims. Alle aanwezigen hebben, zo staat in het verslag, hun intentie uitgesproken om verder met elkaar samen te werken. Dat er een vervolg aan die samenwerking is gegeven blijkt uit het verslag van de bespreking van 4 december 2003: er zal een nieuwe rechtspersoon worden opgericht die de subsidie zal aanvragen voor de realisatie van het KFI en die met het oog hierop de bouwrijpe grond van de C.V. zal kopen. WUR stelt zich blijkens dit verslag op het standpunt dat zij stille vennoot wil blijven en dus niet een deel van het exploitatierisico van BSPL voor haar rekening zal nemen, maar zij zou wel risicodragend kunnen participeren in de ontwikkeling van het KFI, mede afhankelijk van de gevraagde financiering en afhankelijk van het perspectief tot verdere ontwikkeling van het BSPL. WUR heeft vervolgens in aansluiting op hetgeen op 4 december 2003 is besproken, als medeoprichter van de nieuwe BV op 7 januari 2004 een aanvraag ingediend voor de vervolgsubsidie. In het Statenvoorstel van 8 januari 2004 is opgenomen dat WUR een financieringsbijdrage voor de bouw van het KFI zal leveren van € 1.500.000,-. Gesteld noch gebleken is dat dit bedrag in het voorstel is opgenomen zonder voorafgaand overleg met de Raad van Bestuur van WUR. Tijdens het vennotenoverleg van 4 februari 2004 heeft Franken van de WUR aan de orde gesteld dat de WUR de samenwerkings- overeenkomst wil ontbinden om een nieuwe start te maken omdat het te complex wordt als de WUR met het OMF verdergaat. Zij wil de zaken in der minne schikken. In reactie hierop spreken de overige aanwezigen hun teleurstelling uit en wordt een aantal mogelijkheden besproken, onder andere dat de WUR uit de C.V. stapt, maar zich wel aan de afspraken uit de samenwerkingsovereenkomst houdt. Gesteld noch gebleken is dat de WUR in de periode na dit overleg op een en ander is teruggekomen of met voorstellen is gekomen om, zoals zij zelf heeft voorgesteld, de zaken in de minne te regelen. Enige dagen nadat de vervolgsubsidie definitief is verstrekt aan de publiekrechtelijk rechtspersoon OMF, heeft WUR de hierboven genoemde brief van 12 maart 2004 aan de beherend vennoten gestuurd en daarna zonder nader overleg, hoewel daartoe uitdrukkelijk uitgenodigd te zijn, de samenwerkings-overeenkomst in haar brief van 2 april 2004 opgezegd.
3.9.2 Onder de geschetste omstandigheden moet die opzegging als nietig worden gekwalificeerd. Artikel 2.5 van de samenwerkingsovereenkomst, waarop beide partijen zich hebben beroepen, in samenhang gelezen met artikel 6:248 lid 1 BW, brengt tot uitdrukking dat partijen primair verplicht zijn om medewerking te verlenen aan een aanpassing van de overeenkomst als de EU-bijdrage niet of niet in de mate als voorzien in de C.V. kan worden ingebracht. Partijen hebben zich aan deze verplichting gehouden en zijn telkens met elkaar in overleg getreden om de mogelijkheden te onderzoeken de benodigde vervolgsubsidie alsnog toegekend te krijgen. Daarmee had de samenwerkingsovereenkomst een wijziging ondergaan die de onderlinge verhouding tussen partijen nader, zij het nog niet definitief, heeft ingevuld en bepaald. Het beroep dat DLO heeft gedaan dat ongewijzigde instandhouding van de samenwerkingsovereenkomst jegens haar onredelijk zou zijn, moet derhalve worden afgewezen: beide partijen hebben meegewerkt aan wijziging. Hoewel WUR een aantal malen aan de orde had gesteld dat haar actieve rol in de op te richten publieke rechtspersoon zich niet goed verhield met haar rol als stille vennoot, heeft zij daaraan in haar opstelling jegens Heijmans c.s. tot 12 maart 2004 geen consequenties verbonden. Integendeel: zij heeft als haar intentie uitgesproken de samenwerking voort te zetten, zij heeft als medeoprichter van de overheids BV de aanvraag voor een vervolgsubsidie ingediend, waarin staat vermeld dat zij een bijdrage van € 1.500.000,- zal leveren als onderdeel van de financiering van het KFI. Op grond van deze verklaringen en gedragingen hebben Heijmans c.s. er op kunnen en mogen vertrouwen dat de samenwerking werd voortgezet. Ook de uitlatingen tijdens het vennotenoverleg van 4 februari 2004 konden aan dat vertrouwen geen afbreuk doen, nu dit overleg werd afgesloten met suggesties voor een oplossing en de WUR na dit overleg en hangende de subsidieverlening niets meer van zich heeft laten horen. Als zij haar standpunt dat zij de samenwerkingsovereenkomst zou willen ontbinden hard had willen maken jegens Heijmans c.s., had zij daarvan in de periode na dit overleg en voordat de subsidie definitief werd toegekend blijk moeten geven. Dat heeft zij niet gedaan. Voorzover zij betoogt dat haar deelname aan de nieuwe financierings- constructie een voorwaardelijke was, had zij dit standpunt ondubbelzinnig kenbaar moeten maken, hetgeen zij eveneens heeft nagelaten. De stelling van DLO dat aan het aanvragen van de subsidie noch aan het verlenen daarvan het vertrouwen kan worden ontleend dat de met de subsidie beoogde activiteit daadwerkelijk zal worden uitgevoerd, is in dit verband niet relevant: het gaat immers om de vraag of Heijmans c.s. aan het feit dat DLO de aanvraag heeft ingediend, het vertrouwen heeft kunnen en mogen ontlenen dat DLO de samenwerking wenste voort te zetten. Nadat de subsidie was verleend, kon DLO de samenwerking niet eenzijdig opzeggen op de wijze als zij heeft gedaan, zonder daarbij op kenbare wijze rekening te houden met de gerechtvaardigde, door haar opgewekte, verwachtingen van haar contractspartners Heijmans c.s. bij een verdere voortzetting van de samenwerking. Alleen al hierom is de opzegging nietig.
3.9.3 Daarnaast is niet gebleken dat DLO op enige wijze rekening heeft gehouden met de gerechtvaardigde en voor haar kenbare belangen van de contractspartners ten aanzien van gevolgen die deze opzegging voor hen te weeg zou brengen. In dit verband is van belang dat DLO niet dan wel niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken dat het KFI-gebouw zou zijn gerealiseerd als DLO de samenwerkingsovereenkomst niet had opgezegd, omdat aan alle voorwaarden om tot bouw over te gaan nadat de subsidie was verleend, was voldaan. Dat zij daarin voor zichzelf een andere rol zag weggelegd, - namelijk door te participeren in de publieke rechtspersoon -, maakt dit niet anders. In ieder geval had DLO, nog daargelaten welke redenen zij aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd, het aanbod tot overleg met Heijmans c.s. d.d. 29 maart 2004 niet mogen weigeren, al was het maar om te pogen om tot een redelijke afwikkeling van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst te komen. Dit geldt te meer nu een uittreden van DLO uit de C.V. voor Heijmans c.s een bespreekbaar punt vormde. Ook om deze reden is de opzegging nietig.
3.9.4 Het hof verwerpt de stelling van DLO dat de opzegging gerechtvaardigd was omdat Heijmans Infra niet aan hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst hadden voldaan, ook niet na daartoe door DLO te zijn aangemaand in de brief van 12 maart 2004. Nog daargelaten dat op DLO de verplichting rustte in het kader van de C.V. om zorg te dragen voor subsidiebijdragen, heeft zij onvoldoende onderbouwing gegeven van haar stelling dat de vertraging in de ontwikkeling van het bedrijvenpark aan Heijmans Infra c.s. te verwijten valt. De eisen die zij in haar brief van 12 maart 2004 heeft gesteld, vormen – noch daargelaten de onredelijk korte termijn van twee weken - geen rechtvaardiging voor de opzegging en moeten in het licht van de geschetste feiten en omstandigheden als onredelijk worden bestempeld. Vooruitlopend op het oordeel over de vraag of Heijmans Infra c.s. schadevergoeding van DLO kan vorderen, overweegt het hof dat DLO evenmin voldoende heeft gesteld voor eigen schuld van Heijmans Infra c.s., in die zin dat een deel van de schade voor rekening van Heijmans Infra c.s. zou moeten blijven.
3.9.5 De grieven I tot en met V zijn van de baan.
3.10 Grief VI in principaal appel richt zich deels tegen rechtsoverweging 4.5 van het eindvonnis. De rechtbank heeft hierin overwogen dat Heijmans Infra c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat zij schade lijden door het missen van de in artikel 6 van de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen opdrachten tot ontwerpen en realiseren van de boven- en ondergrondse infrastructuur van het BSP, daaronder begrepen het leveren en aanbrengen van de benodigde asfaltverhardingen en de (kans op) opdrachten voor de bebouwing. Volgens DLO verhoudt deze overweging zich niet met rechtsoverweging 3.12 van ditzelfde vonnis waarin de rechtbank heeft geoordeeld – in de C.V.-procedure - dat de beherende vennoten onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van gederfde winst.
3.10.1 Het hof oordeelt als volgt. Heijmans Infra c.s. hebben de mogelijkheid van gederfde winst, voortvloeiend uit de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst en bestaande uit gemiste opdrachten als bedoeld in de artikelen 6.1., onvoldoende aannemelijk gemaakt. Zij hebben de onderbouwde stelling van DLO die er op zien dat er onvoldoende belangstelling bij bio science bedrijven bestond om zich in het bedrijvenpark te vestigen, onvoldoende gemotiveerd betwist. In dit verband is van doorslaggevend belang dat medio 2003 nog geen enkele ruimte van het KFI was (voor)verhuurd en in die situatie was – door Heijmans Infra c.s. onbetwist – geen verandering gekomen ten tijde van de brief van 12 maart 2004. Dat (voor)verhuur cruciaal was om het BSP van de grond te laten komen, blijkt onder andere uit de tournure die is gemaakt nadat de C.V. bij brief van 11 maart 2002 aan de provincie Flevoland had laten weten dat er onvoldoende aanmeldingen van bedrijven waren voor vestiging van het KFI: in overleg met de provincie is toen besloten het project te faseren (zie hierboven onder 3.3.7). Ook blijkt uit het ondernemingsplan van 17 april 2003 (zie hierboven onder 3.3.8) dat met de bouw van het KFI pas kon worden begonnen als bijna 100% van de beschikbare ruimte op voorhand zou zijn verhuurd. De schatting dat medio 2003 aan deze eis zou zijn voldaan is vervolgens niet uitgekomen. In het rapport van Ernst en Young van 2 september 2003 (productie 4 bij Memorie van Grieven), waarop DLO zich heeft beroepen staat met zoveel woorden dat voor de realisatie van het KFI-gebouw een voorverhuurpercentage van 70% is vereist en dat er op dat moment nog met geen enkel bedrijf een huurcontract was getekend. Het rapport spreekt van een kip/ei situatie: Potentiële huurders zijn terughoudend omdat er geen harde garantie kan worden gegeven voor de opleveringsdatum van het gebouw en het consortium start niet met de bouw zonder 70% voorverhuur. Heijmans Infra c.s. hebben hun stellingen niet betrokken op de vraag hoe desondanks in hun visie het totale BSP-project, als DLO de samenwerking niet had opgezegd, succesvol had kunnen worden gerealiseerd in die zin dat zij daadwerkelijk, zonder dat de beschikbare ruimte van het KFI (in voldoende mate) zou zijn verhuurd, winst zouden hebben kunnen maken. De stelling dat ná het verlenen van de subsidie met de bouw van het KFI kon worden begonnen zodat de voorverhuureis niet langer meer gold legt in dit verband onvoldoende gewicht in de schaal: de realisatie van het KFI-gebouw betekent nog niet dat er ook zonder verhuur van de beschikbare ruimte winst had kunnen worden gegenereerd. Heijmans Infra c.s. hebben gezien deze overwegingen evenmin voldoende concrete en feitelijke onderbouwing gegeven van hun stelling dat zij schade lijden doordat zij als gevolg van de nietige opzegging, geen opdrachten hebben gekregen als bedoeld in artikel 6.1 van de samenwerkingsovereenkomst.
3.10.2 Ten aanzien van het missen van opdrachten in het kader van het ontwerpen en uitvoeren tegen marktconforme prijzen van het KFI (artikel 6.2 van de samenwerkingsovereenkomst) overweegt het hof het volgende. Vaststaat dat op 28 maart 2002 een bouwvergunning is verstrekt voor de bouw van het KFI en dat Heijmans Infra in samenwerking met Meerschip het ontwerp daarvoor heeft opgesteld. De vraag resteert of Heijmans Infra c.s. opdrachten zouden hebben gekregen voor de uitvoering van het ontwerp. DLO heeft onbetwist gesteld dat artikel 6.1. van de samenwerkingsovereenkomst niet meer actueel was omdat inmiddels Europese aanbestedingsregels van kracht waren geworden, die tot een publieke aanbesteding van het ontwerpen en uitvoeren van het KFI verplichten. Dit standpunt sluit aan bij de opmerkingen in het Statenvoorstel van 8 januari 2004, hierboven aangehaald onder 3.3.14.
In ieder geval hebben Heijmans Infra c.s. geen dan wel onvoldoende onderbouwing gegeven van hun standpunt dat zij ten gevolge van de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst daadwerkelijk opdrachten hebben gemist: ook als de overeenkomst in stand zou zijn gebleven was het weinig aannemelijk dat zij, gezien de gewijzigde regelgeving en de gewijzigde onderlinge verhouding van partijen een geslaagd beroep hadden kunnen doen op artikel 6.1.
3.10.3 Ten aanzien van overige schadeposten hebben Heijmans Infra c.s. niets dan wel onvoldoende gesteld. De conclusie luidt dat zij de mogelijkheid van gederfde winst uit exploitatie van het KFI dan wel uit exploitatie van het totale bedrijventerrein, als gevolg van de nietige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt.
3.10.4 Grief VI in principaal appel slaagt. Dat betekent dat de betreffende vordering tot schadevergoeding van Heijmans Infra c.s. zal worden afgewezen.
In de zaak met zaaksnummer 106.005.839/01 (C.V.-procedure) in principaal en in incidenteel appel
3.11 Grief VI in principaal appel, voor zover betrekking hebbend op de C.V. en grief A in incidenteel appel lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
3.11.1 Het hof gaat uit van het gegeven dat de samenwerkingsovereenkomst door de rechtbank is ontbonden. Gelet op de voorgaande overwegingen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de wijze van opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst een gewichtige reden oplevert voor ontbinding van de C.V., die DLO in beginsel schadeplichtig maakt. Artikel 7A:1684 BW, dat een dwingendrechtelijk karakter heeft, bepaalt dat de artikelen 265 e.v. van Boek 6 BW op de maatschap niet van toepassing zijn. Daarmee is de weg afgesneden voor de beherende vennoten om van DLO ongedaanmaking in de vorm van een vergoeding van de waarde van door hen verrichte prestaties te vorderen. De achterliggende gedacht van de wetgever is dat vorderingen uit ongedaanmaking niet passen bij de vereffening na ontbinding van een C.V. Het hof merkt nog terzijde op dat het door Heijmans c.s. aan de orde gestelde punt over de waardevermeerdering van de bedrijfskavels die door DLO in erfpacht zouden worden uitgegeven en die door de beherende vennoten bouwrijp zijn gemaakt, in het kader van die vereffening wel aan de orde kan worden gesteld. De vordering om DLO te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.941.548, 81 uit hoofde van ongedaanmaking van verrichte prestaties zal gelet op bovenstaande overwegingen, op deze grondslag worden afgewezen. Die vordering zal nader worden beoordeeld bij de bespreking van de grieven (waaronder grief A overigens) in de S.O.-procedure, aangezien de vordering in die procedure door Heijmans Infra c.s. voorwaardelijk is ingesteld.
3.11.2 Voor het antwoord op de vraag of de beherende vennoten aanspraak kunnen maken op geleden verlies en gederfde winst, oordeelt het hof als volgt. Artikel 7A:1684 lid 2 biedt de mogelijkheid om DLO te veroordelen schadevergoeding te betalen aan de beherende vennoten indien zij in de naleving van haar verplichtingen is tekort geschoten. Hoewel de ontbinding van de C.V. niet rechtstreeks is gebaseerd op een tekortkoming van DLO in de nakoming van de C.V.-overeenkomst, maar logischerwijs voortvloeit uit de nietige opzegging door DLO van de samenwerkingovereenkomst, ziet het hof daarin, gelet op de samenhang van die overeenkomst en de C.V.-overeenkomst voldoende grondslag voor een verplichting van DLO tot het betalen van schadevergoeding met toepassing van artikel 6:277 BW. De beherende vennoten hebben hun stelling dat de mogelijkheid van schade wegens gederfde winst aannemelijk is echter onvoldoende onderbouwd. Het hof verwijst naar de overwegingen hiervoor onder 3.10. Hetgeen de rechtbank onder 3.12 van het bestreden vonnis van 9 augustus 2006 heeft overwogen wordt voorts door het hof onderschreven.
3.11.3 De beherende vennoten hebben gevorderd DLO te veroordelen tot betaling van € 2.918.278,- wegens nutteloos gemaakte kosten en geleden verlies. DLO heeft zich met een beroep op artikel 9.4 van de C.V.-overeenkomst (hierboven aangehaald onder 3.2.2) op het standpunt gesteld dat van schadeplichtigheid van een commanditaire vennoot geen sprake kan zijn omdat haar interne bijdrageplicht niet verder kan strekken dan de inbreng in de C.V. Het hof is van oordeel dat het beroep door DLO op artikel 9.4 voornoemd niet opgaat met betrekking tot de kosten/verliezen die zijn gemaakt ter realisering van het KFI, omdat aan DLO een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van de ontbinding van de C.V. Omdat het hof als uitgangspunt neemt – zie hierboven – dat het KFI zou zijn gerealiseerd als DLO de samenwerkingsovereenkomst niet had opgezegd, acht het hof het aannemelijk dat de beherende vennoten verlies hebben geleden, bestaande uit onder meer de kosten die door de beherende vennoten zijn gemaakt ter uitvoering van de C.V.-overeenkomst voor het voorbereiden, opstellen, enz. van het bestemmingsplan, alsmede de kosten voor het bouwrijp maken van de grond, voorzover die betrekking hebben op de realisatie van het KFI. De kosten/verliezen die gemoeid zijn geweest met de ontwikkeling van het bedrijvenpark in zijn totaliteit, vallen hier buiten: Heijmans c.s hebben, mede gelet op hetgeen hierboven onder 3.10 is overwogen, onvoldoende concretisering en onderbouwing hebben gegeven van hun stelling dat het totale bedrijventerrein tot ontwikkeling zou zijn gekomen als het KFI eenmaal zou zijn gerealiseerd. Voor die kosten/verliezen gaat het beroep van DLO op artikel 9.4 wel op.
3.11.4 De conclusie luidt dat zowel grief VI in principaal appel als grief A in incidenteel appel in zoverre slagen.
Het hof zal de beherende vennoten in de gelegenheid stellen om door middel van een akte inzicht te geven in het geleden verlies, met inachtneming van hetgeen onder 3.11.3 is overwogen (voorzover het de kosten/verliezen betreft die zijn gemaakt ter realisatie van het KFI). Daarna zal DLO in de gelegenheid worden gesteld een antwoordakte te nemen.
In de zaak met zaaksnummer 106.005.838/01 (S.O.- procedure) overigens
3.12 Het hof komt thans toe aan een oordeel over de door Heijmans Infra c.s. voorwaardelijk ingestelde vordering tot veroordeling van DLO tot betaling van een bedrag van
€ 1.941.548,81 uit hoofde van ongedaanmaking na ontbinding. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.6 van het vonnis van 9 augustus 2006 op voorhand overwogen dat deze vordering zal worden afgewezen, omdat de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst andere partijen zijn dan de beherende vennoten in de C.V. Een verplichting tot ongedaanmaking, voortvloeiende uit de ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst kan niet zien op een ongedaanmaking die betrekking heeft op de door de beherende vennoten verrichte prestaties in de C.V. De rechtbank overweegt vervolgens dat met DLO geoordeeld wordt dat waar de investeringen die in de BSP zijn gedaan door de beherende vennoten in de C.V., de daarmee samenhangende prestatie niet ongedaan kan worden gemaakt in het kader van ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst. Tegen deze overwegingen hebben Heijmans Infra c.s geen grief gericht, zodat van de juistheid van het oordeel van de rechtbank moet worden uitgegaan. Dit betekent dat de vordering moet worden afgewezen.
3.13 In grief B brengen Heijmans Infra c.s te berde dat het door hen op 1 juni 2004 gelegde leveringsbeslag, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, niet onrechtmatig is. Het hof merkt op dat de rechtbank per abuis spreekt van 1 juli 2004: de beslagstukken laten geen andere conclusie toe dan dat de datum van 1 juni 2004 bedoeld is. Het hof is van oordeel dat Heijmans Infra c.s gezien artikel 3.1 van de samenwerkingsovereenkomst, hierboven onder 3.2.1 aangehaald, een aanspraak hadden op uitgifte van de grond in erfpacht aan de beherende vennoten. Zij waren dus gerechtigd om op 1 juni 2004 leveringsbeslag te leggen omdat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst nietig was zodat die overeenkomst doorliep. De rechtbank heeft in het vonnis van 9 augustus 2006 op vordering van Heijmans Infra c.s. de samenwerkingsovereenkomst ontbonden. In het vonnis is voorts overwogen dat beide partijen ontbinding van de samenwerkingsovereenkomst vorderden (rechtsoverweging 3.7). Daarmee stond vast dat geen der partijen nog prijs stelde op nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Na het verstrijken van de termijn voor hoger beroep (9 november 2006) moet het gelegde leveringsbeslag als onrechtmatig worden beschouwd.
4. Slotsom
4.1 In de zaak met zaaksnummer 106.005.838/01 (S.O.-procedure):
Het vonnis van 23 november 2005 zal worden bekrachtigd. Het vonnis van 9 augustus 2006 is niet aan het oordeel van het hof onderworpen voor zover daarin in conventie de samenwerkingsovereenkomst is ontbonden. De grieven I tot en met V van DLO in principaal appel die zien op verklaring voor recht dat de opzegging van de samenwerkingsovereenkomst nietig is, falen. Haar grief tegen haar veroordeling tot betaling van schadevergoeding, nader op te maken bij staat (zie rechtsoverweging 4.5 van de rechtbank in het vonnis van 9 augustus 2006 en daarmee samenhangend onderdeel 1.6 van het dictum) slaagt. De hierop betrekking hebbende vordering van Heijmans zal worden afgewezen. Heijmans Infra hebben tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering uit ongedaanmaking geen grief geformuleerd, zodat dit oordeel van de rechtbank in stand blijft. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep in principaal appel zullen worden gecompenseerd omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.
In incidenteel appel faalt grief B van Heijmans Infra, voorzover gericht tegen de verklaring voor recht dat het op 1 juli 2004 (het hof leest 1 juni 2004) gelegde leveringsbeslag onrechtmatig is en de verwijzing naar de schadestaat, met dien verstande dat dit beslag vanaf 9 november 2006 onrechtmatig is. Dat betekent dat het vonnis in reconventie in zoverre zal worden bekrachtigd, met inachtneming van deze laatste toevoeging, die vanzelfsprekend zijn weerslag heeft in de verwijzing naar de schadestaat. In incidenteel appel zullen Heijmans Infra c.s. in de proceskosten worden veroordeeld.
De bewijsaanboden om principaal en in incidenteel appel worden gepasseerd omdat zij niet betrokken zijn op voldoende geconcretiseerde stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
4.2 In de zaak met zaaksnummer 106.005.839/01 (C.V.-procedure):
Het tussenvonnis van 23 november 2005 zal worden bekrachtigd. Met betrekking tot het endvonnis zal het hof een onderscheid maken – hetgeen de rechtbank niet expliciet heeft gedaan – in de beslissingen die de rechtbank in conventie en in reconventie heeft gegeven. Het vonnis van de rechtbank van 9 augustus 2006 is niet aan het oordeel van het hof onderworpen, voor zover daarin de ontbinding van de C.V. is uitgesproken. Voor de procedure in conventie komt het hof aan een oordeel over de proceskosten derhalve niet toe. Het vonnis in reconventie is niet aan het oordeel van het hof onderworpen voorzover daarin eveneens de ontbinding van de C.V. is uitgesproken. Grief VI van DLO in principaal appel slaagt ten aanzien van de vordering tot ongedaanmaking. De beherende vennoten worden in de gelegenheid gesteld om hun vordering om DLO te veroordelen tot het betalen van schadevergoeding wegens gemaakte kosten en geleden verlies, voorzover samenhangend met de realisatie van het KFI, met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 3.11.3, nader te onderbouwen. De zaak zal met het oog hierop worden verwezen naar de rol. Het hof geeft partijen daarnaast in overweging om een en ander in het kader van de vereffening van de C.V. mee te nemen en te pogen om in minnelijk overleg tot een oplossing te komen. De grief in incidenteel appel van de beherende vennoten tegen de afwijzing van de vordering in reconventie die ziet op gederfde winst, faalt. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. Beslissing in de zaak met zaaksnummer 106.005.838/01 in principaal en in incidenteel appel (S.O.-procedure):
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 23 november 2005 onder zaak- en rolnum¬mer 292209/H 04.2102 gewezen tussen Heijmans Infra c.s. eiseressen in conventie/gedaagden in reconventie en DLO als gedaag¬de in conventie/eiseres in reconventie;
- bekrachtigt het vonnis van 9 augustus 2006, voorzover aan het oordeel van het hof onderworpen, in conventie gewezen voorzover daarin voor recht is verklaard dat de opzegging door DLO van de samenwerkingsovereenkomst nietig;
- vernietigt dit vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige en doet in zoverre opnieuw recht:
- wijst af het meer of anders verzochte;
- bekrachtigt dit vonnis in reconventie gewezen met dien verstande dat het op 1 juni 2004 gelegde beslag vanaf 9 november 2006 onrechtmatig is;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep in principaal appel in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- verwijst Heijmans Infra c.s. in de kosten van het geding in incidenteel appel, aan de zijde van DLO tot op heden begroot op € 1.341,- aan salaris;
- verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
6. Beslissing in de zaak met zaaksnummer 106.005.839/01 (C.V.-procedure)in principaal en in incidenteel appel:
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 23 november 2005 onder zaak- en rolnum¬mer 292209/H 04.2008 gewezen tussen DLO als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en de beherende vennoten als gedaag¬den in conventie/eiseressen in reconventie;
- vernietigt het vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 9 augustus 2006, voorzover in reconventie gewezen en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en doet opnieuw recht:
- wijst de vorderingen van de beherende vennoten af voor zover die zien op veroordeling van DLO tot betaling van
€ 1.941.548,81 en tot betaling van schadevergoeding wegens gederfde winst;
- verwijst de zaak naar de rol van … voor het nemen van een akte van de zijde van Heijmans Infra c.s. als bedoeld onder
3.11.3, waarna DLO in de gelegenheid zal worden gesteld een antwoordakte te nemen;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar, P.G. Wiewel, L.C. Heuveling van Beek en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2008.