Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 104.004.073
arrest van de zesde civiele kamer van 21 oktober 2008
inzake
de naamloze vennootschap
Aegon Bank N.V. voorheen tevens handelend onder de naam Spaarbeleg,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaat: mr. B.W.G. van der Velden,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.W.E. Vermeer.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 2 augustus 2006 en 7 februari 2007 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellante (hierna ook te noemen: Aegon) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiseres heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Aegon heeft bij exploot van 25 april 2007 [geïntimeerde] aangezegd van het vonnis van 7 februari 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft Aegon acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in haar vorderingen jegens Aegon niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze zal afwijzen en [geïntimeerde] zal veroordelen (i) om al hetgeen Aegon ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Aegon terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling en (ii) in de kosten van het geding in beide instanties, onder bepaling dat, indien de kosten niet binnen veertien dagen na de dag van arrestwijzing aan Aegon zijn voldaan, over het bedrag van die kosten wettelijke rente verschuldigd zal zijn vanaf de veertiende dag tot aan de dag van algehele voldoening.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, alles voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Aegon niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans de vorderingen van Aegon zal afwijzen, met veroordeling van Aegon in de kosten (met afwijking naar boven van het liquidatietarief, althans zodanig dat het hof in goede justitie meent dat behoort) van beide instanties alsmede in de nakosten.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in zijn vonnis van 7 februari 2007 onder 1.1. tot en met 1.6. feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende weersproken, kunnen hieraan de volgende vaststaande feiten worden toegevoegd.
3.1 In de algemene voorwaarden die van toepassing zijn op de tussen Spaarbeleg en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst (met nummer [overeenkomstnummer]) van op of omstreeks 14 juli 2000 (hierna ook te noemen: de overeenkomst) staat vermeld:
“(..)
Artikel 8
Vervroegde opzegging Spaarbeleg SprintPlan-contract
8.1 De Deelnemer is te allen tijde gerechtigd zijn Spaarbeleg Sprintplan-contract vervroegd op te zeggen.
(..)
8.4 In geval van vervroegde opzegging of beëindiging vindt vervroegde eindafrekening plaats. Het bepaalde in (..) artikel 7, is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat: (i) de in artikel 7.1 onder (a) bedoelde post van de eindafrekening wordt vervangen door een bedrag dat gelijk is aan de Dagwaarde van de (fracties van) Participaties die Stichting AEGON BeleggingsGiro alsdan voor de Deelnemer houdt; (ii) (..)
8.5 In geval van vervroegde opzegging of beëindiging anders dan door overlijden is aan AEGON Bank een boeterente verschuldigd ten belope van vijf procent (5%) van de Aankoopsom. (..)”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het hof stelt voorop dat Aegon tevens heeft gehandeld onder de naam Spaarbeleg. Met Spaarbeleg wordt hierna ook Aegon bedoeld en visa versa.
4.2 [geïntimeerde] heeft gevorderd Aegon te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 4.999,- . Aan haar vordering heeft zij, zakelijk weergegeven, ten grondslag gelegd dat Spaarbeleg niet beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van Pro de Wet op het Consumentenkrediet (Wck). Daarnaast heeft [geïntimeerde] gesteld dat de overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling dan wel dat sprake is van misbruik van omstandigheden. Mocht daarvan geen sprake zijn, dan is volgens [geïntimeerde] sprake van wanprestatie van de zijde van Spaarbeleg. Spaarbeleg is in de visie van [geïntimeerde] tekortgeschoten in haar zorgplicht en dientengevolge schadeplichtig jegens [geïntimeerde]. Aegon heeft ook onrechtmatig gehandeld in de zin van artikel 6:194 BW Pro (misleidende reclame).
4.3 De kantonrechter heeft, zakelijk weergegeven, geoordeeld dat het door Spaarbeleg aangeboden financiële product, de Sprintplan-overeenkomst, naar zijn aard een krediettransactie is als bedoeld in de Wck. Omdat Spaarbeleg ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde] niet beschikte over een vergunning zoals bedoeld in artikel 9 Wck Pro is de overeenkomst nietig, aldus de kantonrechter. De kantonrechter heeft Aegon veroordeeld om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 4.764,69 te voldoen. Aegon is tegen dit vonnis in hoger beroep gekomen.
De overeenkomst
4.4 Alvorens het geschil inhoudelijk te beoordelen, zal het hof de kenmerken uiteenzetten van de overeenkomst.
De overeenkomst betreft een effectenlease-overeenkomst die Spaarbeleg onder de naam “Sprintplan” heeft aangeboden. Bij dergelijke overeenkomsten wordt gedurende een periode van vijf jaar belegd met een door Aegon aan de deelnemer verstrekte lening. Met het geleende bedrag (de leasesom) worden voor de deelnemers participaties in een zogenaamd Aegon Garantiefonds gekocht (hierna ook te noemen: Participaties). Na ommekomst van de looptijd van de overeenkomst worden de Participaties in het Garantiefonds verkocht en wordt met de verkregen opbrengst de lening afgelost. De meeropbrengst strekt ten gunste van de deelnemer. De overeenkomst (het Sprintplan) voorziet in een garantie dat de verkoopprijs van iedere Participatie op de einddatum van de overeenkomst gelijk is aan de koopprijs die daarvoor bij aanvang is betaald (hierna ook te noemen: de garantie).
4.5 Ingeval van tussentijdse beëindiging van de overeenkomst worden de Participaties op dat moment verkocht tegen de dan geldende waarde. In dat geval geldt voornoemde garantie niet. Het saldo bij beëindiging is alsdan, kort gezegd, het verschil tussen enerzijds de aankoopsom bij aanvang van de overeenkomst en anderzijds de gerealiseerde opbrengst en de te betalen boeterente. Bij tussentijdse beëindiging kan de verkoopopbrengst onvoldoende zijn om de aankoopsom te voldoen. De restschuld die dan resteert, dient aan Aegon te worden voldaan.
4.6 [geïntimeerde] diende elke maand een vast bedrag aan rente te betalen. De maandbetalingen tot in totaal een bedrag van € 4.764,69 zijn door [geïntimeerde] aan Aegon voldaan. Na het verstrijken van de looptijd zijn de Participaties verkocht en is de lening afgelost. Uit de opbrengst resulteerde geen overschot ten gunste van [geïntimeerde], zodat aan haar niets is uitgekeerd.
Toepasselijkheid Wck
4.7 De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het betoog van Aegon komt erop neer dat de overeenkomst niet onder de reikwijdte van de Wck valt.
4.8 Het hof verwijst naar zijn arrest van 4 december 2007 in de zaak met rolnummer 2006/26 en naar zijn arrest van 1 april 2008 in de zaak met zaaknummer 104.000.609. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 3 van Pro de Wck deze wet niet van toepassing is wanneer de kredietsom meer dan – de ten tijde van het sluiten van de overeenkomst vigerende grenswaarde – vijftigduizend gulden bedraagt. De leasesom van de overeenkomst is lager dan de grenswaarde van vijftigduizend gulden, zodat de overeenkomst niet reeds op voornoemde grond buiten het toepassingsgebied van de Wck valt.
4.9 Artikel 1 Wck Pro luidt, voor zover in het onderhavige geschil van belang, als volgt:
“In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. krediettransactie: iedere overeenkomst en ieder samenstel van overeenkomsten met de strekking dat:
1°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) een geldsom ter beschikking wordt gesteld en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet,
2°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer) het genot van een roerende zaak wordt verschaft of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst wordt verleend en de tweede partij aan de eerste partij een of meer betalingen doet, of
3°. door of vanwege de eerste partij (de kredietgever) aan de tweede partij (de kredietnemer), dan wel ten behoeve van deze aan een derde partij (de leverancier) een geldsom ter beschikking wordt gesteld ter zake van het verschaffen van het genot van een roerende zaak of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst aan de tweede partij, en de tweede partij aan de eerste partij of aan de derde partij een of meer betalingen doet,
en dat ten minste een van de betalingen van de kredietnemer later plaatsvindt dan drie maanden nadat de geldsom ter beschikking is gesteld, onderscheidenlijk nadat met het verschaffen van het genot van de zaak of het verlenen van de dienst een aanvang is gemaakt;
b. [..]
c. [..]
d. geldkrediet: een krediettransactie als bedoeld onder a, 1°;
e. goederenkrediet: een krediettransactie als bedoeld onder a, 2° of 3°; [..]”
Geldkrediet
4.10 In de Memorie van Toelichting (hierna ook te noemen: de MvT) wordt ten aanzien van het begrip geldkrediet het volgende overwogen:
“Geldkredieten zijn die krediettransacties, waarop de WCGK (hof: Wet op het consumptief geldkrediet) betrekking heeft. De meest voorkomende vormen hiervan zijn de persoonlijke lening, al dan niet door zekerheid gedekt, en het doorlopende geldkrediet. [..] De prestatie die de kredietgever levert, is het ter beschikking stellen van een geldsom. De vorm waarin het geld ter beschikking gesteld wordt, is voor de toepasselijkheid van deze wet niet relevant. Zo is niet van belang of het geld chartaal ter hand wordt gesteld, of giraal aan de kredietnemer wordt overgemaakt. Bij doorlopend geldkrediet stelt de kredietgever de kredietnemer een bepaalde financiële ruimte ter beschikking, waarbinnen deze in de tijd gespreid geldsommen kan opnemen.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 69)
4.11 Uit bovengenoemd citaat kan worden afgeleid dat de wetgever bij geldkrediet heeft gedoeld op de situatie dat de kredietnemer daadwerkelijk een geldsom ter beschikking krijgt, waarover hij vrijelijk kan beschikken. Tussen partijen staat als onvoldoende weersproken vast dat [geïntimeerde] niet de feitelijke beschikking heeft gehad over de leasesom van NLG 26.250,- (zijnde € 11.911,73). Dit bedrag is, conform de tussen partijen gesloten overeenkomst, direct aangewend om de Participaties te kopen, welke koop door Aegon is uitgevoerd. [geïntimeerde] heeft het bedrag nimmer in handen gehad noch heeft zij het naar eigen inzicht kunnen besteden. Indien bij afwikkeling van de overeenkomst een positief saldo voor haar resteerde, verkreeg [geïntimeerde] slechts een verbintenisrechtelijke aanspraak op Aegon. Dit betekent dat [geïntimeerde] slechts een voorwaardelijke vordering op Aegon had. Gelet hierop valt de overeenkomst niet onder de wettelijke definitie van geldkrediet.
Goederenkrediet
4.12 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de overeenkomst onder de definitie van goederenkrediet valt in de zin van artikel 1 aanhef Pro a onder 2° Wck. In de MvT wordt ten aanzien van dit begrip het volgende overwogen:
“Goederenkredieten vallen vrijwel samen met de door de WAS (hof: Wet op het Afbetalingsstelsel) bestreken transacties. Deze kunnen zowel betrekking hebben op het verschaffen van het genot van een zaak als op het verrichten van een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst. Het ligt in ons voornemen om vormen van dienstverlening aan te wijzen die meer dan incidenteel gepaard gaan met kredietverlening (afbetaling). In concreto zal het naar verwachting gaan om reisovereenkomsten, bepaalde (computer-) cursussen, alsmede dienstverlening die verband houdt met koop, bijvoorbeeld installatie en onderhoud van apparatuur, een ander uiteraard slechts voor zover vallend onder het bereik van de definitie van krediettransactie. [..] Goederenkredieten doen zich in de praktijk zoal voor in de vorm dan wel onder de naam van huurkoop, leasing, koop op afbetaling [..].” (Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19 785, nr. 3, p. 69)
De wetgever heeft geen gebruik gemaakt van voornoemde aanwijzingsbevoegdheid om effectenlease-overeenkomsten onder het bereik van de definitie van goederenkrediet te brengen.
Volgens artikel 1 van Pro de WAS werden "afbetalingstransacties" gedefinieerd als transacties met betrekking tot "een roerende lichamelijke zaak of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen roerende onlichamelijke zaak [..] of een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen dienst". Van die laatste aanwijzingsbevoegdheid is, aldus de MvT op de Wck, geen gebruik gemaakt, zodat de WAS slechts gold voor roerende lichamelijke zaken.
4.13 Meer in het bijzonder is het van belang om, mede aan de hand van de in de MvT gegeven toelichting, vast te stellen wat onder de term “roerende zaak”, zoals in de definitie van goederenkrediet wordt gebezigd, wordt verstaan. Het hof zal bij de uitleg van de begrippen aansluiting zoeken bij de begripsbepaling van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.14 Goederen zijn alle zaken en alle vermogensrechten (artikel 3:1 BW Pro). Zaken zijn de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW Pro), en zijn roerend of onroerend (artikel 3:3 BW Pro). Vermogensrechten zijn rechten die, hetzij afzonderlijk hetzij tezamen met een ander recht, overdraagbaar zijn, of er toe strekken de rechthebbende stoffelijk voordeel te verschaffen, of wel verkregen zijn in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel (artikel 3:6 BW Pro). De Participaties waarop de overeenkomst betrekking heeft, kwalificeren als vermogensrechten en zijn geen zaken in de zin van artikel 3:2 BW Pro. Aldus kan niet worden gezegd dat Aegon aan [geïntimeerde] het genot van een roerende zaak heeft verschaft, zodat de overeenkomst niet als goederenkrediet kan worden gekwalificeerd.
4.15 De parlementaire stukken noch de tekst van de Wck bevatten aanknopingspunten om aan het in de Wck genoemde begrip roerende zaak een ruimere betekenis toe te kennen. Integendeel, de Wck en Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek zijn gelijktijdig per 1 januari 1992 in werking getreden. In het oorspronkelijke wetsvoorstel van de Wck werden in artikel 1 aanhef Pro a onder 2° en 3° Wck de woorden “roerende lichamelijke zaak” gebezigd (in aansluiting op het oud BW). Bij Wet van 14 november 1991, houdende aanpassing van de Wet op het consumentenkrediet aan de Boeken 3, 5 en 6 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, is bepaald dat in artikel 1 onder Pro a sub 2° en 3° het woord “lichamelijke” vervalt (Stb. 1991, 630) met als doel, zoals uit de MvT op deze wet blijkt, de Wck aan te passen aan het nieuwe vermogensrecht. In het nieuwe BW wordt het onderscheid “lichamelijke/onlichamelijke” niet meer gebezigd. Met de omschrijving “lichamelijke zaken” wordt bedoeld: zaken in de zin van artikel 3.1.1.1 nieuw BW, zodat “lichamelijk” kan vervallen, aldus de MvT (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22 109, nr. 3, p. 2.).
4.16 Het vorenstaande kan ook worden afgeleid uit de MvT bij de “Wijziging van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en de Wet op het consumentenkrediet teneinde de reikwijdte van de bepalingen inzake de informatieverstrekking aan het publiek uit te breiden”. Bij die wijziging is artikel 4 Wck Pro zodanig aangepast dat transacties waarbij kredietverlening wordt gecombineerd met belening van ter beurze genoteerde effecten, bijvoorbeeld aandelenlease-constructies, onder de reikwijdte van de informatieplicht werden gebracht (MvT, vergaderjaar 2000-2001, 27 869, nr. 3, p. 3). Uit deze wijziging levert ook een aanwijzing op dat aandelenlease-overeenkomsten daarvoor niet onder (de informatieverplichting van) de Wck vielen.
4.17 Dit sluit ook aan bij hetgeen de Minister van Financiën op 6 juli 1998 in antwoord op Kamervragen (Aanhangsel van de Handelingen, vergaderjaar 1997-1998, nr. 1470, p. 3015) heeft opgemerkt:
“Ik acht dan ook geen reden aanwezig om de effectenlease onder de Wck te brengen, te meer daar de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) van toepassing is.”
4.18 Dat aandelenlease-overeenkomsten niet onder het toepassingsgebied van de Wck vallen, kan bovendien worden afgeleid uit de MvT op de Wet financiële dienstverlening (hierna: Wfd) welke wet inmiddels is vervallen door de inwerkingtreding van de Wet op het financieel toezicht. De definitie van krediet was gebaseerd op artikel 1 aanhef Pro a Wck. Krediet werd in de Wfd, artikel 1 aanhef Pro en onder r., als volgt gedefinieerd:
“krediet: geldkrediet of goederenkrediet, waarbij wordt verstaan onder:
1° geldkrediet: het aan een consument ter beschikking stellen van een geldsom, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten;
2° goederenkrediet: het aan een consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, dan wel het aan een consument of een derde ter beschikking stellen van een geldsom terzake van het aan die consument verschaffen van het genot van een roerende zaak of een effect of het verlenen van een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen dienst, waarbij de consument gehouden is ter zake een of meer betalingen te verrichten”.
Over de toevoeging “of een effect” merkt de MvT op:
“De definitie van krediet is gebaseerd op de omschrijving in artikel 1, onderdeel a, van de Wck. Zowel goederen- als geldkrediet vallen onder het begrip «krediet». Door aan de definitie van goederenkrediet het verschaffen van het genot van een effect toe te voegen worden producten bestaande uit een beleggingselement en een kredietelement, zoals effectenlease producten, voor wat het kredietelement betreft expliciet onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gebracht. Buiten deze toevoeging is met de in het wetsvoorstel gehanteerde terminologie niet bedoeld een verschil aan te brengen in de reikwijdte van de definitie ten opzichte van de Wck.” (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 507, nr. 3, p. 71)
Ook uit deze toelichting volgt dat eerst door de aanpassing van de definitie effectenlease-overeenkomsten onder de reikwijdte van de Wfd kwamen te vallen. Ook daaruit put het hof een aanwijzing dat zulke overeenkomsten niet onder de Wck vielen.
4.19 Gezien het bovenstaande is het hof van oordeel dat de overeenkomst geen krediettransactie is in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a of artikel 1 aanhef Pro en onder d Wck. Dientengevolge zijn ook artikel 9 Wck Pro (het verbod om zonder daartoe verleende vergunning krediet te verlenen, dan wel zich als kredietgever voor te doen) noch de overige artikelen in de Wck op deze overeenkomst van toepassing. Het in rechtsoverweging 3.11 van het bestreden vonnis gegeven oordeel dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met voornoemde dwingende wetsbepaling wordt daarom niet door het hof gevolgd. De daartegen gerichte grief 6 slaagt.
4.20 Ook een uitleg van de Wck in het licht van Richtlijn 87/102/EEG van 22 december 1986 betreffende de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lid-Staten inzake het consumentenkrediet (Pb EG 1987 L 42/48 (hierna: de Richtlijn), welke richtlijn daarna diverse malen is gewijzigd, leidt niet tot een ander oordeel.
4.21 Het hof stelt voorop dat de Richtlijn in beginsel niet tussen particulieren geldt. De nationale rechter dient bepalingen uit het nationale recht zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de bewoordingen en doel van de Richtlijn. In het onderhavige geval bestaat daar geen ruimte toe, aangezien de tekst van de Wck en de bedoeling van de wetgever voldoende duidelijk zijn. Ook het rechtszekerheidsbeginsel verzet zich tegen een ruimere uitleg dan de hiervoor genoemde uitleg, omdat de belanghebbenden gelet op de tekst van de Wck daarmee geen rekening behoefden te houden. De jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waarop [geïntimeerde] in dit verband nog een beroep doet, maakt dit niet anders, omdat dat hof zich heeft uitgesproken over de uitleg van de Richtlijn en niet over de uitleg van de Wck.
4.22 Gezien het bovenstaande is het oordeel van de kantonrechter in rechtsoverweging 3.9 van het bestreden vonnis derhalve ook onjuist. In zoverre slaagt grief 2.
4.23 In het verlengde van het bovenstaande verwerpt het hof tevens de stelling van [geïntimeerde] dat de overeenkomst voldoet aan de strekking van de Wck. [geïntimeerde] onderbouwt haar betoog met een beroep op de MvT, namelijk dat uitgangspunt is dat een feitelijke omschrijving wordt gegeven van de verschillende elementen, waaruit een krediettransactie kan bestaan. Bij een meer formeel-jurdische benadering van het begrip krediettransactie zou het gevaar bestaan van ontduiking van de wet via juridische constructies die de economische werkelijkheid maskeren (MvT, 19 785, nr. 3, p. 68). Dit leidt evenwel niet tot een ander oordeel. Juist de door de MvT voorgestane beoordeling leidt tot bovenstaand oordeel.
4.24 De overeenkomst valt dan ook niet onder de reikwijdte van de Wck. Aan de vraag of de overeenkomst onder één van de uitzonderingen van artikel 4 Wck Pro valt, komt het hof aldus niet toe. Daarom ook behoeven de overige grieven van Aegon en de stellingen van [geïntimeerde] dat Aegon in strijd met de Wck heeft gehandeld geen verdere bespreking.
4.25 Voorts geldt dat de vergunningseis van artikel 9 Wck Pro niet de strekking heeft de geldigheid van een door een niet-vergunninghouder gesloten kredietovereenkomst aan te tasten. Het wetsartikel, geplaatst in hoofdstuk II De kredietgeefster, regelt de toegang tot de aanbodzijde van de markt van kredietverstrekking aan consumenten en is wel van een strafsanctie, maar niet van een civiele sanctie voorzien. Niets in de wetsgeschiedenis wijst erop dat die vergunningseis mede strekt ter bescherming van de consumenten tegen het aangaan van schulden uit kredietovereenkomsten. Daartoe voorziet de wet in andere instrumenten, zoals opgenomen in hoofdstuk III Werving, bemiddeling en behandeling van kredietaanvragen en Hoofdstuk IV De krediettransactie.
4.26 Grieven 1, 2, 3, 4 en 6 slagen, zodat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd. Het voorgaande leidt ertoe dat grieven 5, 7 en 8 geen nadere behandeling meer behoeven. Op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep dient het hof de overige door [geïntimeerde] ingestelde vorderingen en de daaraan gegeven grondslagen te beoordelen.
Misleidende reclame
4.27 Ten aanzien van het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:194 BW Pro overweegt het hof als volgt. De voor de beoordeling van dit beroep te hanteren maatstaf is de vraag naar hetgeen kon worden begrepen door een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument tot wie de door Aegon verstrekte informatie is gericht dan wel heeft bereikt. Als onvoldoende weersproken staat vast dat [geïntimeerde] voorafgaand aan en/of bij het aangaan van de overeenkomst de beschikking had over de bij productie 2 bij dagvaarding eerste aanleg overgelegde folder, de bij productie 5 bij conclusie van antwoord overgelegde brochure en de algemene voorwaarden (zie productie 1 en 4 bij conclusie van antwoord).
4.28 [geïntimeerde] stelt dat dit een onjuiste maatstaf is, omdat Aegon zich niet heeft gericht op de gemiddelde consument, maar op een specifieke doelgroep (mensen die gericht zijn op sparen, een relatief laag inkomen hebben, zich geen beleggingsrisico’s kunnen permitteren en geen enkele beleggingservaring hebben). Ook al zou Aegon bij de werving voor het Sprintplan zich gericht hebben op de door [geïntimeerde] bedoelde doelgroep, dan brengt dit nog niet met zich dat een andere maatstaf dan bedoeld onder 4.27 geldt.
4.29 Anders dan [geïntimeerde] betoogt, is het hof van oordeel dat uit de folder en de brochure voldoende duidelijk naar voren komt dat sprake is van geleend geld en rentebetalingen.
Zowel de folder als brochure vermelden:
“(..)
Op basis van het gekozen maandbedrag, schiet Spaarbeleg direct een groot bedrag voor.
(..)
Uw maandbedrag is een vergoeding (rente) voor het bedrag dat Spaarbeleg u voorschiet. Hoe lager die rente is, hoe groter het bedrag dat we u kunnen voorschieten.
(..)
het GarantieFonds biedt u de garantie dat het voorgeschoten bedrag na 5 jaar nooit in waarde kan dalen. U loopt dus alleen risico over uw rentebetaling.
(..)
U heeft niet zelf over een kapitaal te beschikken om flinke rendementen te kunnen behalen.
(..)”
4.30 Uit bovengenoemde citaten blijkt voldoende duidelijk dat sprake is van geleend geld waarover rente verschuldigd is. Dat de indruk zou zijn gewekt dat enkel de fiscus de inleg als rente beschouwd, is niet, althans onvoldoende gebleken.
Ten aanzien van de risico’s van het aangeboden product staat zowel in de brochure als in de folder vermeld:
“(..)
Het bedrag wordt belegd in het AEGON GarantieFonds. Na 5 jaar wordt de waarde van deze belegging uitgekeerd, minus het door Spaarbeleg voorgeschoten bedrag.
(..)
het GarantieFonds biedt u de garantie dat het voorgeschoten bedrag na 5 jaar nooit in waarde kan dalen. U loopt dus alleen risico over uw rentebetaling.
(..)
Bij SprintPlan betaalt u dus slechts de vermogensrendementsheffing over de waarde van uw beleggingen minus [een deel van] het voorgeschoten bedragen.
(..)
Eerder stoppen kan ook. U krijgt dan de waarde van uw SprintPlan, na aftrek van het voorgeschoten bedrag en 5% boeterente, uitgekeerd. Bij tussentijdse beëindiging komt de garantie op het voorgeschoten bedrag te vervallen.
(..)
* Toelichting
De waarde van uw belegging kan fluctueren. In het verleden behaalde resultaten bieden geen garantie voor de toekomst.
(..)
Als de beurs onverwacht tegenvalt, loopt u risico over uw rentebetalingen. (..)”
4.31 Ook ten aanzien van de risico’s is het hof van oordeel dat folder/brochure voldoende duidelijk is. Daaruit kon een gemiddeld geïnformeerd, omzichtige en oplettende gewone consument afleiden dat het voorgeschoten bedrag werd belegd in Participaties en dat het niet om een spaarproduct ging, zoals [geïntimeerde] betoogt. Daarenboven staat voldoende duidelijk vermeld dat de garantie bij tussentijdse beëindiging komt te vervallen. Daarnaast bevat de folder/brochure op meerdere plaatsen een waarschuwing dat over de rentebetalingen risico werd gelopen.
4.32 Het enkele feit dat [geïntimeerde] zich er niet van bewust was dat zij ook het risico liep dat tegenover haar rentebetalingen geen enkele opbrengst zou komen te staan, maakt nog niet dat de folder/brochure misleidend is. Het gemiddelde publiek dient zich ervan bewust te zijn dat een zekere mate van overdrijving inherent is aan reclame. Zij zal zich daar niet door (moeten) laten misleiden. Bovendien is een zekere overdrijving in reclame-uitingen, zoals in de brochure, toegestaan. In zoverre verwerpt het hof de stelling van [geïntimeerde] dat de in de brochure uiteengezette voorbeelden een te rooskleurig beeld schetsen. Van versluierend taalgebruik of de suggestie dat de rentebetalingen in principe behouden blijven, is het hof niet, althans onvoldoende gebleken. Bovendien volgt uit de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden dat er onder omstandigheden een bijbetalingsverplichting zou kunnen ontstaan. Het hof verwijst naar artikel 7.3 van de algemene voorwaarden (zie rechtsoverweging 1.4 van het bestreden vonnis). Daaruit volgt genoegzaam dat ook de maandelijkse termijnen (rentebetalingen) verloren zouden kunnen gaan.
4.33 De aan [geïntimeerde] bij het aangaan van de overeenkomst ter informatie ter beschikking gestelde stukken bevatten, ook in onderlinge samenhang gelezen, voldoende duidelijk de essentiële kenmerken van de overeenkomst en de daaraan verbonden risico’s. Niet, althans onvoldoende, is gebleken dat daarin een onvolledig of onjuist beeld is geschetst.
4.34 Het beroep op artikel 6:194 BW Pro stuit op het voorgaande af. Voor het overige heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld dat sprake is van misleidende reclame.
Dwaling
4.35 [geïntimeerde] stelt dat zij de overeenkomst is aangegaan onder invloed van dwaling en dat de overeenkomst daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro onder sub a en b BW.
4.36 Het hof overweegt als volgt. Wie een overeenkomst aangaat, moet voorkomen dat hij de overeenkomst sluit onder invloed van een onjuiste voorstelling zaken. Hij heeft derhalve een onderzoeksplicht. Het hof is van oordeel dat in ieder geval van degene die een overeenkomst aangaat, mag worden verlangd dat hij kennis neemt van de inhoud van die overeenkomst en van de eventueel daarop toepasselijke voorwaarden en deze stukken aandachtig en met de nodige nauwlettendheid bestudeert. Hetzelfde geldt voor de eventueel aan hem verstrekte brochures. Indien voornoemde stukken onduidelijkheden bevatten, mag van hem tevens worden verlangd dat hij daarover vragen stelt. Daarbij geldt als uitgangspunt dat hij in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen. In het algemeen wordt aangenomen dat de mededelingsplicht boven de onderzoeksplicht gaat. Indien de dwalende niet aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan, dan kan dit er op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro toe leiden dat de dwaling voor rekening van de dwalende behoort te blijven.
4.37 Ten aanzien van de lening overweegt het hof dat uit de overeenkomst en de daarop van toepassing zijnde algemene voorwaarden voldoende duidelijk blijkt dat Participaties zouden worden aangekocht met door Aegon ter beschikking gestelde gelden. In de overeenkomst wordt met zoveel woorden gesproken over het voorschieten van een geldsom en de te betalen rente, hetgeen onmiskenbaar duidt op een lening. Het hof verwijst naar de onder 4.29 en 4.30 weergegeven citaten.
4.38 Ook uit de algemene voorwaarden blijkt dat sprake is van geleend geld en de verplichting tot betaling van rente over dat bedrag. Het hof verwijst naar de volgende citaten afkomstig uit de algemene voorwaarden:
“(..)
5.1 (..) De Aankoopsom wordt gefinancierd door AEGON Bank, die ervoor zorgt dat de Aankoopsom tijdig aan het AEGON GarantieFonds wordt betaald. (..)
5.2 Het door de Deelnemer op zijn inschrijfformulier vermelde maandbedrag is rente over de Aankoopsom van de voor hem aangekochte (fracties van) Participaties.
(..)
Artikel 7
Eindafrekening Spaarbeleg SprintPlan-contract
7.1 Bij afloop van het Spaarbeleg SprintPlan-contract van een Deelnemer op een einddatum van de desbetreffende Portefeuille, maken AEGON Bank en Stichting AEGON BeleggingsGiro voor die Deelnemer een eindafrekening op, die binnen twee weken na de einddatum aan de Deelnemer wordt toegezonden. Op de eindafrekening wordt vermeld:
(a) het bedrag dat na de einddatum wordt uitgekeerd op de (...) Participaties die Stichting AEGON BeleggingsGiro alsdan voor Deelnemer houdt, (b) de voor het desbetreffende Spaarbeleg SprintPlan-contract geldende (restant-) Aankoopsom en (c) al hetgeen de Deelnemer alsdan verder nog uit hoofde van zijn Spaarbeleg SprintPlan-contract aan AEGON Bank verschuldigd mocht zijn. Het saldo van de eindafrekening is het bedrag van de onder (a) bedoelde post, verminderd met het gezamenlijke bedrag van de onder (b) en (c) bedoelde posten.
(...)
7.3 Indien het in artikel 7.1 bedoelde saldo van de eindafrekening negatief mocht zijn, is de Deelnemer verplicht tot bijbetaling van dit saldo aan AEGON Bank. (..)”
4.39 Uit de termen “voorgeschoten bedrag”, “aankoopsom wordt gefinancierd” en “rente” had [geïntimeerde] redelijkerwijs moeten begrijpen dat zij een lening aanging. Het hof oordeelt dat het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk was, althans had behoren te zijn, dat de aankoopsom van de Participaties werd gefinancierd doordat aan haar voor dat bedrag een lening werd verstrekt waarover zij rente verschuldigd was. Indien zij dit niet, althans onvoldoende mocht hebben begrepen, had het op haar weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst wèl te begrijpen. Indien zij dit heeft nagelaten, dient dit voor haar rekening te blijven. Dat op het inschrijfformulier niet staat vermeld dat sprake is van rente, doet hieraan niet af omdat de overige informatie ten aanzien van dit aspect duidelijk is. Het voorgaande geldt ook voor de door haar gestelde veronderstelling dat sprake was van een spaarproduct. Uit de aan haar beschikbare informatie volgt afdoende dat sprake is van beleggingen in Participaties. Het hof verwijst op dit punt ook naar zijn onder 4.31 weergegeven oordeel.
4.40 Voor zover [geïntimeerde] haar beroep op dwaling onderbouwt door te stellen dat zij niet is gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de overeenkomst, zoals het risico van verlies van haar inleg, het ontstaan van een restschuld, de omvang van de garantie en het te behalen rendement, verwerpt het hof die stellingen.
4.41 Zowel de folder als de brochure waarschuwt in voldoende duidelijke bewoordingen dat [geïntimeerde] risico liep op de door haar betaalde rente. Ook in dit verband geldt dat het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk was, althans had behoren te zijn, dat zij haar inleg zou kunnen verliezen. Indien zij dit niet, althans onvoldoende, mocht hebben begrepen, dan had het op haar weg gelegen zich, al dan niet met hulp van anderen, inspanning te getroosten om de strekking van de overeenkomst wèl te begrijpen. Indien zij dit heeft nagelaten, dient dit voor haar rekening te blijven. Dat zij had verwacht dat zij haar inleg zou terugkrijgen, maakt dit niet anders.
4.42 Voor zover [geïntimeerde] zich erop beroept dat bij haar een onjuiste voorstelling van zaken in het leven is geroepen dat ook bij tussentijdse beëindiging geen restschuld zou kunnen ontstaan, verliest zij uit het oog dat de brochure/folder voldoende aanknopingspunten biedt om daaraan te twijfelen. Nu voorop te hebben gesteld dat bij gewone afwikkeling na vijf jaar de geleende som door de gegeven garantie geheel kan worden afgelost, wordt in de brochure bij tussentijdse beëindiging vermeld dat dan de garantie vervalt. [geïntimeerde] had daaruit kunnen en ook redelijkerwijs moeten afleiden dat de aflossing van het voorgeschoten bedrag bij tussentijdse beëindiging niet gegarandeerd was. Daarbij komt dat voldoende duidelijk in de brochure/folder uiteen is gezet dat belegd wordt in Participaties waarvan de waarde afhankelijk is van koersontwikkelingen. De opbrengst van de Participaties waarmee het voorgeschoten bedrag moest worden afgelost kon niet alleen omhoog, maar ook omlaag gaan. In het verlengde daarvan is het hof van oordeel dat van degene die effecten koopt, mag worden verwacht dat hij ervan op de hoogte is dat die effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen maar ook in waarde kunnen dalen.
4.43 Ook in de folder en de brochure wordt op diverse plaatsen gewaarschuwd voor de risico’s verbonden aan de overeenkomst. Het hof verwijst naar de hiervoor onder 4.29 en 4.30 aangehaalde citaten.
4.44 In dit verband neemt het hof uitdrukkelijk in overweging dat – in tegenstelling tot een groot aantal andere effectenleaseproducten – bij de SprintPlan-overeenkomst een garantie was afgegeven dat bij het einde van de looptijd (dus niet bij tussentijdse beëindiging) de aankoopsom kon worden voldaan uit de opbrengst van de Participaties. Hoogstens zou de betaalde rente niet geheel of gedeeltelijk uit de opbrengst worden vergoed. De stelling van [geïntimeerde] dat zij heeft gedwaald omtrent de omstandigheid dat zij na afloop van de looptijd met een grote restschuld zou kunnen blijven zitten, wordt – gezien de door Aegon afgegeven garantie – als onvoldoende onderbouwd door het hof verworpen.
4.45 [geïntimeerde] stelt dat zij heeft gedwaald omtrent de strekking van de garantie. Anders dan [geïntimeerde] stelt, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet ervan mocht uitgaan dat de garantie inhield dat altijd een uitbetaling zou plaatsvinden en dat zij altijd haar maandelijkse inleg vermeerderd met een gegarandeerd rendement uitgekeerd zou krijgen. Zowel in de folder dan wel de brochure als in de algemene voorwaarden staat voldoende duidelijk omschreven wat de strekking van de garantie inhield als ook dat de garantie niet gold bij tussentijdse beëindiging. Bovendien wordt in de Specifieke Bepalingen voor Portefeuille juli 00/05 van het AEGON GarantieFonds – de ontvangst daarvan wordt niet door [geïntimeerde] betwist – nogmaals de strekking van de garantie uiteengezet:
“(..)
3. Garantiewaarden
Het vermogen van de Portefeuille wordt beleg in opties die gerelateerd zijn aan de Indices. De beleggingen van het AEGON GarantieFonds worden zodanig gekozen dat de waarde van een Participatie op de einddatum van de Portefeuille ten minste 100% van de uitgifteprijs zal bedragen. Dientengevolge is het saldo van het bedrag van de in artikel 7.1 Algemene Voorwaarden onder a bedoelde post, verminderd met het bedrag van de onder b bedoelde post op einddatum altijd gelijk aan nul of positief. (..)”
4.46 [geïntimeerde] stelt dat zij bovendien heeft gedwaald omtrent het feit dat, ten gevolge van de hoge kosten en rente, in een normale markt bij voorbaat geen of nauwelijks rendement gehaald kan worden. Deze stelling gaat niet op. Zij laat na die stelling voldoende gemotiveerd te onderbouwen en bovendien laat zij na te stellen op grond waarvan zij meent dat dientengevolge voldaan is aan de vereisten van artikel 6:228 lid 1 aanhef Pro onder a dan wel b BW.
4.47 Het beroep van [geïntimeerde] op de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna ook te noemen: de Nadere Regeling) doet aan het voorgaande niet af. Nogmaals, indien het voorgaande voor [geïntimeerde] niet voldoende duidelijk is geweest, dan had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen dan wel daarover advies in te winnen. Eventuele nadelige gevolgen van dit nalaten blijven op grond van artikel 6:228 lid 2 BW Pro voor rekening van [geïntimeerde].
4.48 Gezien het voorgaande kan het beroep op dwaling niet slagen. Dat doet overigens in beginsel niet af aan de eventuele zorgplicht van Aegon, waarop hierna in rechtsoverweging 4.51 en verder zal worden ingegaan.
Misbruik van omstandigheden
4.49 [geïntimeerde] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat de overeenkomst vernietigbaar is op grond van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 lid 1 juncto Pro 4 BW). Aan deze stelling legt zij – zakelijk weergegeven – ten grondslag dat de overeenkomst niet had mogen worden gesloten, omdat [geïntimeerde] niet beschikte over de benodigde kennis en ervaring op het gebied van beleggingen en haar financiële positie het aangaan van de overeenkomst niet toeliet. Aegon had [geïntimeerde] dienen te behoeden voor het aangaan van de overeenkomst.
4.50 Voor vernietiging op grond van misbruik van omstandigheden is in een geval als het onderhavige vereist dat Aegon bij het aangaan van de overeenkomst ermee bekend was dat [geïntimeerde] door bijzondere omstandigheden als in genoemd wetsartikel bedoeld, in het bijzonder onervarenheid met betrekking tot beleggen en gebrek aan inzicht, niet bij machte was haar zakelijke belangen te overzien en dat Aegon zich gegeven deze bekendheid van het bevorderen van het afsluiten van de overeenkomst had moeten laten weerhouden. Het moet gaan om een ongeoorloofde beïnvloeding van de wil van [geïntimeerde]. Gesteld al dat Aegon bekend was met de gestelde onervarenheid en gebrek aan inzicht in beleggingen bij [geïntimeerde], brengt deze enkele omstandigheid nog niet mee dat het haar duidelijk had moeten zijn dat [geïntimeerde] zich daardoor geen behoorlijk beeld zou vormen van de voor haar aan de overeenkomst verbonden gevolgen, die naast mogelijke maar geenszins vaststaande negatieve gevolgen (zoals een restschuld bij voortijdige beëindiging) ook evenzeer mogelijke, maar geenszins vaststaande positieve gevolgen (zoals winstmogelijkheden) met zich bracht. Van een zonder meer of vrijwel steeds voor [geïntimeerde] ongunstige overeenkomst was derhalve geen sprake. Het hof verwerpt daarom het beroep op misbruik van omstandigheden.
Zorgplicht
4.51 [geïntimeerde] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat Aegon haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] heeft geschonden. Zij maakt Aegon in dit verband twee verwijten:
(i) het achterwege laten van een voldoende waarschuwing voor de aan de overeenkomst verbonden risico’s; en
(ii) het nalaten inlichtingen in te winnen omtrent de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde], haar beleggingservaring en haar doelstellingen.
Door schending van deze zorgplicht is Aegon volgens [geïntimeerde] tekortgeschoten en heeft zij tevens onrechtmatig jegens haar gehandeld.
4.52 Het hof stelt voorop dat op Aegon, als professionele dienstverlener op het terrein van beleggingen en aanverwante financiële diensten een bijzondere zorgplicht rust tegenover personen zoals degene met wie zij een SprintPlan-overeenkomst zal aangaan, waaronder dus ook [geïntimeerde]. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen een bank op grond van hetgeen volgens het ongeschreven recht betaamt – in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid op onderhavig gebied – in gevallen waarin een persoon aan haar kenbaar heeft gemaakt met haar een overeenkomst te willen aangaan van het soort dat in de SprintPlan-overeenkomsten is belichaamd, althans daarvoor belangstelling te hebben en Aegon daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het beleggingsproduct en de daaraan verbonden risico’s en de financiële en/of vermogenspositie van de wederpartij. De zorgplicht heeft tot strekking particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Aegon betoogt dat de overeenkomst voor [geïntimeerde] geen risico’s heeft meegebracht die bij het aangaan ervan voor haar niet reeds voorzienbaar waren. Dit staat echter niet in de weg aan het aannemen van een bijzondere zorgplicht voor Aegon.
4.53 Het hof is van oordeel dat Aegon in het onderhavige geval tekort is geschoten in haar verplichting om [geïntimeerde] voor het aangaan van de overeenkomst in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over het aan de overeenkomst verbonden risico dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst [geïntimeerde] naast de rentetermijnen, nog een aanzienlijk deel van de hoofdsom zou moeten betalen, omdat de opbrengst van de effecten mogelijk daartoe onvoldoende zou zijn. De vermeldingen in artikel 8 juncto Pro 7 van de algemene voorwaarden voldoen niet aan die eis van duidelijkheid. Genoemde artikelen zijn opgesteld in een voor leken lastige taal. Ook zijn de daarin genoemde berekeningen moeilijk leesbaar. In de brochure of folder wordt in het geheel niet gewaarschuwd voor het ontstaan van een restschuld. De brochure/folder vermeldt in dit verband slechts:
“(..) Eerder stoppen kan ook. U krijgt dan de waarde van uw SprintPlan, na aftrek van het voorgeschoten bedrag en 5% boeterente, uitgekeerd. Bij tussentijdse beëindiging komt de garantie op het voorgeschoten bedrag te vervallen.”
4.54 Hieraan doet niet af dat bij beëindiging van de overeenkomst op de overeengekomen einddatum, als gevolg van de garantie, voor de wederpartij van Aegon niet het risico van een restschuld bestond. Die omstandigheid laat onverlet dat bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst wel degelijk een geenszins denkbeeldig risico bestond op een restschuld, dat wil zeggen het risico dat de verkoopopbrengst van de Participaties ontoereikend was om de lening volledig af te lossen. Bovendien was bij tussentijdse beëindiging, naast het nog openstaande krediet, daarnaast nog een boeterente verschuldigd van 5% van de aankoopsom. Afhankelijk van de hoogte van de kredietsom kon die boete derhalve aanzienlijk zijn. Aldus is Aegon ten onrechte ervan uitgegaan dat haar wederpartij in staat was een eventuele schuld direct af te lossen. Aegon behoorde zich als professionele dienstverlener van het risico dat [geïntimeerde] niet direct zou kunnen aflossen, bewust te zijn, in die zin dat zij [geïntimeerde] uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen voor dit risico had dienen te waarschuwen. De stelling dat de omvang van de restschuld volgens Aegon nooit meer kan zijn dan het totaal aan overeengekomen rentetermijnen, kan aan dit oordeel niet afdoen.
4.55 Hetgeen omtrent het voorgaande in de brochure dan wel de folder is opgenomen – het hof verwijst kortheidshalve naar het in rechtsoverweging 4.30 en 4.53 vermelde citaten – en in artikel 8 juncto Pro 7 van de algemene voorwaarden voldoet niet aan voornoemde maatstaf. Deze uitlatingen kunnen niet als een uitdrukkelijke en niet mis te verstane waarschuwing voor de mogelijkheid van het bestaan van een restschuld bij tussentijdse beëindiging worden aangemerkt. Dergelijke algemeen geformuleerde waarschuwingen miskennen dat juist de bescherming van particuliere beleggers tegen eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht vereist dat zodanige beleggers uitdrukkelijk en ondubbelzinnig op de risico's van dit complexe product opmerkzaam worden gemaakt. Dat een zodanige waarschuwing is gedaan, blijkt noch uit de overeenkomst, noch uit de folder en brochure, noch uit de algemene voorwaarden.
4.56 Het hof is voorts van oordeel dat Aegon ook tekort is geschoten in haar verplichting om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde]. Gedurende de looptijd van de overeenkomst, in beginsel vijf jaar, was [geïntimeerde] verplicht elke maand een vast bedrag te betalen. Aegon had zich tenminste rekenschap behoren te geven van de vraag of haar potentiële wederpartij naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. Dat Aegon voor het aangaan van de overeenkomst voornoemde analyse heeft uitgevoerd, is door Aegon niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld.
4.57 Het van Aegon te vergen onderzoek naar de inkomens- en vermogenspositie strekt niet zo ver dat van haar een verstrekkende adviserende rol wordt verlangd. Van Aegon kan wel worden verwacht dat zij, alvorens dit soort risicovolle overeenkomsten aan te gaan, waaruit langlopende financiële verplichtingen voortvloeien, in ieder geval de financiële- en vermogenspositie van haar wederpartij in kaart brengt om na te gaan of de lasten voortvloeiende uit de overeenkomst redelijkerwijze kunnen worden voldaan, ook bij tussentijdse beëindiging waarbij de mogelijkheid bestond dat de verkoopopbrengst van de Participaties ontoereikend was om de lening af te lossen en in welk geval bovendien een boeterente verschuldigd was. Indien dat naar haar oordeel niet het geval is, dan dient zij haar potentiële wederpartij daarvan in kennis te stellen en, indien nodig, bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen te treffen om de risico’s zoveel als mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij deze wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van een dergelijke overeenkomst. Het beginsel van contractsvrijheid is daarmee niet strijdig en het bestaan van de garantie doet hieraan niet af nu de garantie ziet op de situatie dat de overeenkomst niet tussentijds wordt beëindigd.
4.58 Het voorgaande klemt te meer, omdat de bijzondere zorgplicht – waarvan voorgaande verplichting van Aegon onderdeel uitmaakt – juist strekt tot bescherming van beleggers tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid. Dat [geïntimeerde] op het inschrijfformulier zelf heeft aangegeven welk bedrag zij elke maand wilde betalen, ontslaat Aegon niet van deze verplichting.
4.59 Hetgeen partijen hebben gesteld ten aanzien van de al dan niet verbindendheid van de Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999 en de daaruit voortvloeiende verplichtingen, het Besluit Toezicht Effectenverkeer 1995 en de Wet toezicht Effectenverkeer 1995 kan onbesproken blijven. Dit doet immers niet af aan voornoemde invulling van de bijzondere zorgplicht van Aegon.
4.60 Voor zover [geïntimeerde] wil betogen dat de zorgplicht van Aegon verder strekt dan hetgeen hiervoor is aangenomen, faalt dit betoog, nu [geïntimeerde] hiertoe onvoldoende heeft gesteld. Dit geldt in het bijzonder voor zover [geïntimeerde] betoogt dat Aegon haar zorgplicht heeft geschonden door niet te waarschuwen dat [geïntimeerde] haar inleg, waaronder de betaalde rente, zou kunnen verliezen. Het hof overweegt ook op dit punt dat het voor [geïntimeerde] voldoende duidelijk was, althans had moeten zijn, dat sprake was van geleend geld. Als een feit van algemene bekendheid kan gelden dat tegenover het lenen van geld van een bedrijfsmatig optredende geldgever een tegenprestatie verschuldigd is, te weten de verplichting rente te betalen. De verschuldigdheid van rente blijkt genoegzaam uit de aan [geïntimeerde] verstrekte stukken. Bovendien volgde uit de overgelegde documentatie voldoende duidelijk dat over de rentebetalingen risico werd gelopen. [geïntimeerde] had derhalve behoren te begrijpen dat zij onafhankelijk van het resultaat van de beleggingen rente diende te betalen en dat zij afhankelijk van het resultaat van de beleggingen de door haar betaalde rente door middel van de te verkrijgen uitkering zou kunnen terugverdienen. Noch in de overeenkomst, noch in de algemene voorwaarden, noch in het door [geïntimeerde] ingevulde inschrijfformulier is een vaststaande uitkering aan het einde van de overeenkomst in het vooruitzicht gesteld of valt uit deze stukken een verplichting daartoe voor Aegon af te leiden. [geïntimeerde] mocht daarom, ook zonder hierop met zoveel woorden te zijn gewezen, niet erop vertrouwen dat zij aan het einde van de looptijd van de overeenkomst aanspraak kon maken op enige uitkering, maar had behoren te begrijpen dat dit afhankelijk was van het resultaat van haar belegging en dat, haar maandelijkse betalingen ten spijt, op Aegon geen verplichting rustte om haar na ommekomst van de looptijd een “vaste” uitkering te betalen. Bovendien leidt het betoog van [geïntimeerde] ertoe dat zij in deze geen eigen verantwoordelijkheid heeft voor het aangaan van de overeenkomst, hetgeen naar het oordeel van het hof niet juist is.
4.61 De zorgplicht van Aegon gaat niet zo ver dat van Aegon mocht worden verwacht dat zij met [geïntimeerde] overleg zou voeren over haar verwachtingen omtrent het te behalen rendement, haar beleggingsdoelstellingen of dat Aegon aan [geïntimeerde] berekeningen had moeten voorleggen op basis waarvan [geïntimeerde] kon vaststellen bij welke koersstijging zij haar inleg zou terug kunnen verdienen. Daarbij neemt het hof uitdrukkelijk in ogenschouw de door Aegon afgegeven garantie.
4.62 Gezien het voorgaande komt het hof tot het oordeel dat de Aegon in de fase die aan de totstandkoming van de overeenkomst voorafging op de hiervoor onder 4.51 vermelde punten tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht. Dit tekortschieten van Aegon in de precontractuele fase moet worden aangemerkt als onrechtmatig handelen jegens [geïntimeerde] (artikel 6:162 BW Pro).
4.63 Voor zover [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat de schending van de zorgplicht (tevens) wanprestatie oplevert, faalt deze stelling, omdat [geïntimeerde] onvoldoende onderbouwd heeft gesteld in welke contractuele verplichting Aegon na de totstandkoming van de overeenkomst tekort is geschoten.
Schade
4.64 Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat geen grond bestaat om de overeenkomst te ontbinden of te vernietigen. Het hof is van oordeel dat evenmin sprake is van een nietige overeenkomst. Naar uit het voorgaande volgt, heeft Aegon wel in strijd met haar zorgplicht en mitsdien onrechtmatig jegens [geïntimeerde] gehandeld. Aegon is derhalve gehouden tot vergoeding van de schade die [geïntimeerde] dientengevolge lijdt of heeft geleden. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro rust op [geïntimeerde] de stelplicht en bij een voldoende gemotiveerde betwisting ook de bewijslast van de aanwezigheid van causaal verband tussen de door haar gestelde schade en de schending van de zorgplicht.
4.65 Met betrekking tot de schade die [geïntimeerde] als gevolg van de schending van de zorgplicht genoemd onder 4.51 onder (i) stelt te hebben geleden, overweegt het hof als volgt. Het staat vast dat de overeenkomst is geëindigd zonder dat voor [geïntimeerde] enige schuld aan Aegon restte. De financiële positie van [geïntimeerde] was dus afdoende om aan de verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst te voldoen. Gelet daarop, en mede gelet op het daarop betrekking hebbende verweer van Aegon, had [geïntimeerde] nader moeten toelichten en onderbouwen dat zij de overeenkomst niet zou zijn aangegaan indien Aegon wel aan haar waarschuwingsplicht had voldaan. In het onderhavige geval zijn er onvoldoende, tussen partijen als vaststaand te beschouwen, omstandigheden die voornoemde stelling van [geïntimeerde] ondersteunen.
4.66 Omdat het hof van oordeel is dat Aegon geen zorgplicht heeft geschonden om [geïntimeerde] te waarschuwen dat zij haar rentebetalingen zou kunnen verliezen (vergelijk rechtsoverweging 4.60) is ook daarin geen grondslag gelegen voor vergoeding van de reeds betaalde rente.
4.67 In verband met de schade die volgens [geïntimeerde] het gevolg is geweest van de schending van de zorgplicht als vermeld onder 4.51 onder (ii) wordt het volgende overwogen.
Aegon heeft, kort gezegd, gesteld dat als zij voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst wel onderzoek had gedaan naar de inkomens- en vermogenspositie van [geïntimeerde], dat dat geen aanleiding zou hebben gegeven om te oordelen dat [geïntimeerde] de overeenkomst niet zou zijn aangegaan dan wel dat het aangaan van de overeenkomst onverantwoord was. Aegon heeft daarbij verwezen naar het spaarsaldo van [geïntimeerde] en naar het feit dat zij eigenaar is van een woning waarop een geringe hypotheeklast rust. Daarbij acht Aegon het bovendien van belang dat [geïntimeerde] de verschuldigde maandbedragen steeds heeft kunnen voldoen en de overeenkomst zonder schuld aan Aegon is geëindigd. [geïntimeerde] heeft het hiervoor uiteengezette verweer van Aegon niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken. Daaraan verbindt het hof de gevolgtrekking dat het verweer van Aegon slaagt, omdat [geïntimeerde] tegenover hetgeen Aegon heeft aangevoerd niets concreet heeft gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de financiële en vermogenspositie van [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst ontoereikend was voor nakoming van haar betalingsverplichtingen uit de overeenkomst en dat haar financiële en vermogenspositie dusdanig was dat dit Aegon ervan had behoren te weerhouden de overeenkomst op dezelfde wijze met haar aan te gaan.
4.68 Anders dan [geïntimeerde] stelt, ziet het hof geen aanleiding om de omkeringsregel van toepassing te achten bij een schending van de in het onderhavige geval toepasselijke zorgplicht. Dat beroep zou slechts kunnen slagen indien (1) de als onrechtmatige daad of als wanprestatie aan te merken gedraging (2) de schending van een norm betreft die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade en (3) degene die zich op schending van die norm beroept aannemelijk heeft gemaakt dat (4) in het concrete geval het specifieke gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt. De zorgplicht waarvan in het onderhavige geval sprake is, strekt echter niet ertoe een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade te voorkomen doch ziet op een algemeen risico verbonden aan het beleggen met geleend geld. Dit betekent dat niet is voldaan aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel.
4.69 De conclusie moet luiden dat Aegon weliswaar op een tweetal punten is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht, maar dat [geïntimeerde] bij gebreke van causaal verband tussen deze schendingen en de door haar gestelde schade, daaraan geen vorderingen kan ontlenen zoals door haar in dit geding ingesteld. Andere gronden die deze vorderingen kunnen dragen, zijn niet aangevoerd. Dit brengt mee dat de vorderingen van [geïntimeerde] moeten worden afgewezen.
Slotsom
4.70 De grieven 1 tot en met 4 en grief 6 slagen, zodat het bestreden vonnis moet worden vernietigd.
4.71 Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 7 februari 2007 en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Aegon ter uitvoering van het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 7 februari 2007 heeft voldaan aan Aegon terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling tot de dag van terugbetaling;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Aegon voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 400,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en nihil voor het griffierecht en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 632,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, € 70,85 voor explootkosten en op € 251,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit arrest, wat betreft de veroordelingen tot betaling, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, C.J. Laurentius-Kooter en J.J. Makkink en bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de oudste raadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2008.