Uitspraak
1 april 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer: 104.003.540
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[de B.V.],
gevestigd te Utrecht,
appellante in het principaal appèl,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats], België,
geïntimeerde in het principaal appèl,
appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl,
procureur: mr. P.C. Veerman.
1 Het verloop van het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de
vonnissen van de rechtbank Utrecht van 7 juli 2004 (tussenvonnis), 13 juli 2005 (tussenvonnis), 1 november 2006 (eindvonnis) en 6 december 2006 (herstelvonnis), gewezen tussen geïntimeerde (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde]’) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en appellante (hierna te noemen: ‘[appellante]’) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Van alle genoemde vonnissen is een fotokopie gehecht aan dit arrest.
2 Het verloop van het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 29 januari 2007 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van 13 juli 2005 en 1 november 2006, met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven geformuleerd en
toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad:
I. het vonnis van 1 november 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende;
II. [geïntimeerde] in zijn conventionele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering aan [geïntimeerde] zal ontzeggen;
III. [geïntimeerde] in reconventie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [appellante] een bedrag van € 247.520,75, te vermee-deren met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2004 tot aan de dag van algehele voldoening;
IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties;
V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep heeft betaald, zijnde in totaal een bedrag van € 108.022,80, te weten op 12 december 2006 een bedragvan € 98.168,14, op 14 december 2006 een bedrag van € 9.446,31 en op 4 januari 2007 een bedrag van € 408,35, primair te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over de respectieve betalingen vanaf de respectieve betaaldata en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek over deze bedragen vanaf de genoemde data, telkens tot aan de dag van algehele voldoening.
2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en - onder het aanvoeren van één grief - voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005. Zijn conclusie is dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
in het principaal appèl:
de grieven van [appellante] ongegrond zal verklaren en het eindvonnis van 1 november 2006 zal bekrachtigen met eventueel verbetering van gronden en voorts [appellante] zal veroordelen in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep;
in het voorwaardelijk incidenteel appèl:
zal vernietigen het tussenvonnis van 13 juli 2005 en, opnieuw recht doende, de reconventionele vorderingen van [appellante] zal afwijzen op grond van rechtsverwerking, subsidiair op grond van het feit dat zij haar vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, met veroordeling van [appellante] in (het hof leest:)
de proceskosten van het hoger beroep.
2.4 [appellante] heeft bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de door [geïntimeerde] in het incidenteel appèl opgeworpen grief ongegrond zal verklaren en ter zake van het door de grief bestreken oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in het tussenvonnis van 13 juli 2005, dit tussenvonnis zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl.
2.5 Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het
wijzen van arrest.
3 De vaststaande feiten
In het tussenvonnis van 13 juli 2005 zijn onder 2.1 tot en met 2.10 feiten
vastgesteld. Ook het hof gaat uit van deze feiten.
4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep
in het principaal appèl
4.1 In het aan het hof voorgelegde geschil staat centraal de op 29 april 1999
gesloten overeenkomst tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper,
de laatste handelend zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van
VKS Veghel Beheer B.V. (hierna: ‘Beheer’) en van - indirect - directeur van Hintel Onroerend Goed B.V., tot overdracht van alle aandelen (hierna: ‘de koopovereenkomst’) in Beheer.
4.2 Beheer was houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschappen
VKS Asbestsanering B.V., VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging &
Onderhoud B.V. [geïntimeerde] was tot voornoemde aandelenoverdracht (indirect) houder van alle aandelen van Beheer.
Beheer en de drie genoemde dochtervennootschappen zijn op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard.
4.3 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de in artikel 10 van Pro de koopovereenkomst neergelegde huurgarantie van de zijde van [appellante]. De rechtbank heeft de daaruit voortvloeiende conventionele vordering tot betaling van € 75.632,74 vermeerderd met rente in het tussenvonnis van 13 juli 2005 toewijsbaar geacht, maar heeft haar beslissing in dat vonnis aangehouden in verband met het nog te geven oordeel over de reconventionele vorderingen van [appellante]. In het eindvonnis van 1 november 2006 is genoemde vordering in conventie toegewezen.
De hoogte van de vordering in conventie is in hoger beroep niet bestreden.
4.4 [appellante] acht zich niet gehouden tot betaling van de conventionele vordering. Zij verwijst naar de in artikel 10 onder Pro 3 opgenomen bepaling:
‘Voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra verkoper en/of [geïntimeerde] in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.’
4.5 [appellante] beroept zich op drie schendingen van garanties door [geïntimeerde].
Daarvan ligt in dit hoger beroep alleen de hierna te bespreken schending ter
beoordeling aan het hof voor. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] in gebreke is met de in artikel 4 sub Pro D.V.2
van de koopovereenkomst opgenomen garantie met betrekking tot de dochtervennootschappen van Beheer. Deze garantie luidt:
‘Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden (hof: zijnde 29 april 1999) is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum (hof: zijnde 31 december 1998)’.Volgens [appellante] is het eigen vermogen van de dochtervennootschappen. VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. per de overnamedatum in totaal namelijk een bedrag van € 173.736,10 minder dan het eigen vermogen per ultimo 1998.
4.6 De partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven
aan de onder 4.5 vermelde garantie in de koopovereenkomst. Geldt deze garantie - zoals [appellante] stelt - voor het eigen vermogen van elke dochtervennootschap afzonderlijk of - zoals [geïntimeerde] stelt - voor het eigen vermogen van alle
dochtervennootschappen gezamenlijk?
4.7 Het belang voor [geïntimeerde] bij zijn uitleg is dat - zoals tussen de partijen niet in geschil is - er geen sprake is van inbreuk op de onder 4.5 vermelde garantie, indien de garantie met betrekking tot het eigen vermogen is afgegeven met betrekking tot het eigen vermogen van de dochtervennootschappen gezamenlijk.
4.8 Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van [appellante] en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koop-overeenkomst opgenomen garantie kunnen leiden.
4.9 Het hof komt daarom toe aan de waardering van het door [geïntimeerde]
aangedragen tegenbewijs. Deze waardering vindt plaats op grond van de verklaringen van de getuigen die voldoende specifiek over de totstandkoming van de garantie hebben verklaard. Daarnaast heeft het hof in zijn waardering betrokken de gespreksnotitie van het op 12 april 1999 gehouden vooroverleg (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 september 2005) en de bevestiging van de op 13 april 1999 gemaakte afspraken (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord in conventie en in reconventie).
4.10 In de gespreksnotitie van 12 april 1999 is over de garantie het volgende
opgenomen:
‘Dhr. [geïntimeerde] wil geen verrekening van alle kleine later blijkende posten en stelt een grensbedrag van f. 10.000 per BV (onderstreping hof) voor. In overleg wordt dit gewijzigd in f. 25.000 voor VKS als geheel (onderstreping hof). Na discussie wordt overeen gekomen dat alleen het meerdere van de totale correcties uit hoofde van de balansgarantie boven f. 25.000 verrekend zal worden.’
4.11 In de bevestiging van 13 april 1999 is als gemaakte afspraak opgenomen:
‘stellen van een balansgarantie voor alle vier balansen per 31 december 1998. De balansgarantie wordt ingeroepen indien het totaal bedrag van de te verrekenen posten voor alle V.K.S. Bedrijven (onderstreping hof) het bedrag van f 25.000,-- overschrijdt en dit meerdere bedrag zal vergoed worden aan koper.’
4.12 De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [persoon A], accountant, was volgens zijn verklaring betrokken bij besprekingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de voorovereenkomst die is vastgelegd op 12 april 1999. Zijn naam staat vermeld bij de ‘aanwezigen’ bij de op die dag gevoerde bespreking. [persoon A], die niet aanwezig was bij de bespreking van 13 april 1999, heeft verklaard:
‘In de gesprekken die zijn vooraf gegaan aan de voorovereenkomst is gesproken over een balansgarantie die door [geïntimeerde] gegeven zou moeten worden. Afgesproken werd dat als de afwijking van het totaal meer dan 25.000 gulden zou bedragen, het meerdere door [geïntimeerde] aan [appellante] zou moeten worden betaald. Zoals ik het destijds begrepen heb, gold dit voor de balansen van alle ondernemingen gezamenlijk (onderstreping hof). Wij hebben hier destijds echter niet uitgebreid over van gedachten gewisseld. (…)
U houdt mij de brief van 13 april 1999 (…) voor en vraagt mij of de afspraak op die plek juist verwoord is. Het staat daar iets uitgebreider, maar dit lijkt me een juiste weergave van de afspraak. (…)’
In de gespreksnotitie van 12 april 1999 (zie hiervoor onder 4.10), opgesteld door [persoon B], accountant van [appellante], wordt steun gevonden voor deze verklaring. Ook daar wordt het onderscheid gemaakt tussen het verrekenen van posten per B.V. en - zoals nader wordt overeengekomen - voor VKS als geheel.
De verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen [persoon C], statutair directeur van [appellante], en de voornoemde [persoon B] bevestigen de verklaring van [persoon A] in zoverre dat ook zij zijn uitgegaan van het ‘bij elkaar optellen’ van afwijkingen. Volgens hun verklaring gaat het daarbij om tekorten.
Beiden verklaren echter dat het bij de optelling betrekken van een positieve afwijking niet is besproken, volgens [persoon B] omdat het niet veel voorkomt dat er sprake is van een positieve afwijking.
4.13 Anders dan [appellante] betoogt, valt uit het faxbericht van 28 april 1999 van
[persoon B] aan de notaris (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2005, zijnde het commentaar van [persoon B] op een tweede concept van de notaris) niet af te leiden dat een positieve afwijking buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. [persoon B] heeft in zijn verklaring als getuige gewezen op punt 8 van dat commentaar, waarin hij heeft aangegeven wat de inhoud van de garantie is, namelijk dat verkoper verliezen (onderstreping hof) vanaf 1 januari 1999 aan koper zal dienen te vergoeden.
Dit commentaar biedt echter onvoldoende tegenwicht aan het door [geïntimeerde] aangedragen tegenbewijs dat de vennootschappen als één geheel moet worden beschouwd en dat de negatieve (= verlies) en de positieve (= winst) afwijkingen vanaf de balansdatum van elk van die vennootschappen moet worden gesaldeerd.
Niet valt in te zien dat de verliezen van de dochtervennootschap(pen) over de periode vanaf de balansdatum tot de datum van de aandelenoverdracht wèl voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen en dat de winsten van de - kennelijk nauw met die vennootschap(pen) verbonden - andere dochtervennootschap(pen) ten goede van de koper, [appellante], zouden komen. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten.
4.14 Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] er in geslaagd het tegenbewijs
te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder ‘5. Aansprakelijkheid’ van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,-- zou overschrijden (hetgeen kennelijk niet het geval is indien ook de winst zou mogen worden meegerekend, zie hier-voor onder 4.7). De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders. Daarvoor bestond onvoldoende aanleiding; er was immers geen discussie over juist dit onderwerp.
Ook de verklaring van de getuige notaris [persoon D] leidt niet tot een ander oordeel. Notaris [persoon D] was namelijk niet betrokken bij de onderhandelingen en heeft de garantie opgenomen omdat daarvoor opdracht was gegeven. [persoon D] heeft derhalve alleen zijn eigen interpretatie van de tekst van de balansgarantie kunnen geven.
4.15 De eerste grief, die is gericht tegen de beslissing dat levering van tegenbewijs kon plaatsvinden en tegen de waardering van het aangedragen tegenbewijs, faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen.
4.16 [appellante] heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, in het bijzonder door het opnieuw horen van de door haar in eerste aanleg als getuigen voorgebrachte getuigen. Het hof gaat aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij.
4.17 Het lot van de andere drie grieven is afhankelijk van dat van de eerste grief.
Nu die eerste grief faalt, falen ook de andere drie grieven.
4.18 Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel appèl, omdat niet is voldaan aan de voor het instellen van dat appèl gestelde voorwaarde, zijnde het gegrond zijn van de grieven van [appellante] in het principaal appèl.
5 Slotsom
De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep,
bekrachtigt de vonnissen van respectievelijk 13 juli 2005 en 1 november 2006,
wijst af het meer of anders gevorderde,
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 1.136,-- aan verschotten en op
€ 3.263,-- voor salaris procureur,
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.M.C. Groen en
R.A. van der Pol, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008.