Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Douanekamer
Uitspraak
in de zaak nr. 07/120 DK na verwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden
de dato 26 augustus 2008
1. De procedure
1.1. Voor een overzicht van de procedure, die is ingeleid door een beroepschrift, ingekomen op 14 november 2002, van […] belanghebbende, gericht tegen de uitspraak van de Belastingdienst/ Douane Amsterdam (hierna: de inspecteur) van 7 oktober 2002, kenmerk […], tot aan de door de Douanekamer van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: de Douanekamer) vastgestelde uitspraak van 18 november 2004, nr. 02/6466 DK, Douanerechtspraak 2005/6, wordt verwezen naar die uitspraak, waarbij het beroep ongegrond werd verklaard.
1.2. Tegen de uitspraak heeft belanghebbende beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (hierna: de Hoge Raad). Advocaat-generaal mr. De Wit heeft op 19 september 2005 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep en tot vernietiging van de uitnodigingen tot betaling. De Hoge Raad heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof vernietigd en het geding verwezen naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van het arrest (2 maart 2007 met nummer 41.474).
1.3. Bij brief van 13 maart 2007 heeft de griffier partijen in de gelegenheid gesteld een schriftelijke conclusie in te zenden. Op 15 mei 2007 is zowel door belanghebbende als door de inspecteur een schriftelijke conclusie naar aanleiding van het arrest ingediend. Op 28 juni 2007 heeft de griffier een kopie van de conclusie van belanghebbende aan de inspecteur en een kopie van de conclusie van de inspecteur aan belanghebbende gezonden. Bij brief van 4 april 2008 heeft belanghebbende drie faxberichten ingezonden. De griffier heeft deze brief met bijlagen ter kennisneming doorgezonden aan de inspecteur.
1.4. Naar aanleiding van het arrest heeft op 15 april 2008 een tweede mondelinge behandeling plaatsgevonden. Namens belanghebbende is daar verschenen [ de gemachtigde] en namens de inspectur zijn verschenen [mrs. A, B, en C alsmede D]. Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgelezen.
De Douanekamer rekent deze pleitnota’s tot de stukken van het geding.
2. Geding in cassatie
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 maart 2007 onder 3.4. en 3.5., het volgende overwogen:
3.4. Ingeval goederen op een aangifte tot plaatsing onder de douaneregeling douane-entrepots zijn vermeld en deze goederen daarna niet in het douane-entrepot aanwezig blijken te zijn, is het vermoeden gerechtvaardigd dat de goederen aan het douanetoezicht zijn onttrokken in de zin van artikel 203, lid 1, van het CDW. Dit vermoeden van een onttrekking van de goederen is weerlegd wanneer aannemelijk is gemaakt dat de goederen op het tijdstip van de aanvaarding van de douaneaangifte niet aanwezig waren. Met het oog op die weerlegging kan belanghebbende feiten en omstandigheden aanvoeren, zoals die zich hebben voorgedaan voorafgaand aan de desbetreffende aangifte, maar ook feiten en omstandigheden zoals die zich daarna hebben voorgedaan tot aan het moment waarop is geconstateerd dat de goederen zich niet in het douane-entrepot bevonden.
In het licht van het zojuist overwogene, behoefde, gelet op hetgeen belanghebbende voor het Hof heeft gesteld (zie hiervoor onder 3.3), 's Hofs oordeel dat de auto's na de inslag in het douane-entrepot aan het douanetoezicht zijn onttrokken, meer motivering dan door het Hof is gegeven. De middelen slagen in zoverre.
3.5.1. Middel II richt zich tegen 's Hofs oordeel dat in de mate van het mogelijke bij de vaststelling van de douanewaarde de economische werkelijkheid van de auto's is benaderd, nu de Inspecteur de douanewaarde van de auto's heeft vastgesteld op basis van de typeaanduidingen in de bill of lading, met toepassing van de zogenoemde terugrekenmethode bedoeld in artikel 30, lid 2, letter c, van het CDW, en met behulp van "het douanewaardeberekeningsprogramma BPM".
3.5.2. Blijkens de ter zitting van het Hof overgelegde pleitnotitie heeft belanghebbende de juistheid van de door de Inspecteur vastgestelde douanewaarde betwist.
3.5.3. Indien met het oog op het berekenen van de hoogte van de douaneschuld ter zake van een onttrekking aan het douanetoezicht de douanewaarde van onttrokken goederen moet worden bepaald, dienen de bepalingen van Titel II, hoofdstuk 3, van het CDW in acht te worden genomen. Daarbij dient de inspecteur uit te gaan van de hem op dat moment ter beschikking staande gegevens met betrekking tot de goederen, zoals die welke vermeld zijn op de douaneaangifte dan wel op eventueel daarbij gevoegde (handels)bescheiden.
3.5.4. Op grond van de in artikel 30, lid 2, letter c, van het CDW vermelde methode wordt de douanewaarde van ingevoerde goederen vastgesteld op basis van de waarde die berust op de prijs per eenheid bij verkoop in de Gemeenschap van de ingevoerde goederen of van ingevoerde identieke of soortgelijke goederen in de grootste totale hoeveelheid, aan niet met de verkopers verbonden personen. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, heeft het Hof uit de omstandigheid dat de Inspecteur gebruik heeft gemaakt van een zogeheten douanewaardeberekeningsprogramma BPM niet kunnen afleiden dat de door de Inspecteur gehanteerde douanewaarde in overeenstemming is met de hiervoor onder 3.5.3 vermelde bepalingen van het CDW. Middel 2 slaagt in zoverre ook. “.
3. De feiten
3.1. Op 11 juni 2001 is een container met nummer MSCU […] verscheept van Durban, Republiek Zuid-Afrika, met bestemming Rotterdam. De geadresseerde van de goederen is [X]. Het cognossement vermeldt als inhoud van de container:
BMW 330A cabrio – chassisnummer: […], engine no. 26239569,
colour: sapphire black
BMW 330A cabrio – chassisnummer: […], engine no. 26258342,
colour: titanium silver
BMW 330A sedan – chassisnummer: [..], engine no. 28804948,
colour: steel blue.
De container is in Durban met rederijloden verzegeld (seals nrs. 0967603 en 0967604). In Antwerpen (België) is de container uit het schip gelost en vandaar onder douaneverband naar Rotterdam overgebracht.
3.2. Op 4 juli 2001 heeft de douane te Rotterdam, onder nummer […], een aangifte T1 van [ de aangever] aanvaard voor het vervoer van de container naar het kantoor van bestemming te Amsterdam. In vak 31 (colli en omschrijving van de goederen) van de aangifte is de container vermeld en zijn de drie automobielen omschreven als onder 3.1, echter zonder vermelding van de kleuren van de auto's. Op de aangifte is in vak 44 een stempel geplaatst met de tekst "Opslag [O] Vergunning Alternatieve Identiteitsmaatregelen Douanedistrict R d.d. 24-06-1997 nr. 70-1-0309-1997", waarbij handgeschreven het zegelnummer "96760304" is vermeld.
3.3. Op vrijdag 6 juli 2001 heeft [Y] de container naar het douane-entrepot, type B, van [Z] vervoerd. Belanghebbende heeft met het oog op de inslag in dat douane-entrepot voor de container een vereenvoudigde aangifte tot plaatsing onder het stelsel van douane-entrepots gedaan. Van de inslag is door de douane op de achterzijde van de hiervoor onder 3.2. vermelde aangifte T1 aantekening gemaakt.
[Y] heeft het chassis met daarop de container, voorzien van een containerslot, op 6 juli 2001 op het terrein van [Z] geplaatst.
Op 9 juli 2001 heeft een chauffeur van [Y] het chassis aangekoppeld en de container verplaatst om deze op het autoterrein van [Z] te lossen. De hiervoor vermelde verzegeling alsmede het containerslot werden door de chauffeur van [Y] in het bijzijn van personeel van [Z] verwijderd, waarna de container werd geopend. Deze bleek leeg te zijn. Dezelfde dag is aan de douane gemeld dat de container was geopend en leeg was.
3.4. In verband met de vermissing heeft de Inspecteur belanghebbende in haar hoedanigheid van entrepositaris aangesproken tot betaling van de voor de drie auto's verschuldigde douanerechten en omzetbelasting, respectievelijk
f. 23.900,10 en f 49.951,70), thans samen € 33.512,49.
3.5. Tot de gedingstukken behoren de navolgende verklaringen:
- een "conditionreport" van […], welk rapport de staat van de container op 6 juli 2001 om 14:19 uur beschrijft als "algemeen/gebruikt rondom gedeukt en gekrast". Als zegelnummer vermeldt het rapport: "967603 04 CG".
- een verklaring van Haven Beveiliging Amsterdam H.B.A. B.V. van 27 juli 2002 waarin, onder meer staat: ”Van en met vrijdag 6 juli 2001, tot en met maandag 9 juli hebben [namen van medewerkers] elkaar afgelost. Op de dagrapporten van betreffende dagen zijn geen bijzonderheden of onregelmatigheden vermeld.”.
- een afschrift van de bill of lading, gedagtekend 11 juni 2001 te Durban, nummer MSCU-D […], waarop de aantekening “s/nos:0967603/937603 recorded bij Portnet to be on container at time of loading”en een stempeladruk met de tekst:”Shipped on board shipper’s load, stowage and count” alsmede een verklaring dat de inhoud van de container is gebaseerd op een opgave van de verscheper […] te Durban R.S.A. en niet door de vervoerder geverifieerd kon worden.
- een verklaring van [Y] van 4 juni 2002 waarin staat:
“betr.: MSCU […]
onder referte aan ons telefonisch onderhoud delen wij u mede dat bovengenoemde container door ons op vrijdag 06/07/2001 ± 17.30 tegen loods 1 [Z] terminal Amsterdam geplaatst, op een zodanige wijze, dat de container niet kon worden opengemaakt. En tevens werd de container door ons voorzien van ons containerslot. De container stond aan de voorkant van loods 1 inzicht van de portier [Z]. De container werd maandag 09/07/2001 07.30 uur weer aangekoppeld om gelost te worden op het autoterrein van [Z], aldaar werden de container seals en ons slot in bijzijn van personeel van [Z] verwijderd. Voor het verwijderen van de container seals hebben wij gebruik gemaakt van gereedschap (tang) van [Z]. De container mag alleen door personeel van [Z] gelost worden.
Bij het openen van de container bleken er geen auto’s in de container te zitten.
De container stond nog op dezelfde plaats waar wij deze op vrijdag hadden geplaatst.”.
- een brief van [ de directeur van X] van 16 juli 2001 waarin staat:
“Betr.: 3 stuks vermissende BMW’s ex container no. MSCU […] T1 […](…)
Wij hebben voor deze container die te Rotterdam is aangekomen de [aangever] een T1 document op laten maken voor het vervoer vanaf Rotterdam naar [Z] te Amsterdam.
Onze vervoerder [Y] heeft deze container in onze opdracht dd. 6 juli afgehaald te Rotterdam en heeft de container dezelfde avond bij Loods1 van [Z] afgekoppeld met de deuren tegen de loods aan, zodat niemand in de container zou kunnen komen. Hiervoor heeft hij zich bij ons gemeld, zodat wij met behulp van [belanghebbende] de borg van het T1 document hebben overgenomen. Hierna heeft de chauffeur zich gemeld aan het loket voor een stempel fiat aangebracht op het [Z] terrein, waarna zij het document innamen.
Aangezien [Z] op vrijdagavond geen mensen heeft om de container te kunnen lossen hebben wij besloten om dit op de maandagochtend te doen.
Op maandagochtend 9 juli heb ik me gemeld aan het loket dat ik op zoek was naar bovengenoemde T1 document, zodat ik langs de poortambtenaar kon gaan om toestemming te vragen of wij de container mochten lossen. Echter bleek na navraag dat het T1 document niet binnen zou liggen maar al aanwezig zou zijn bij de poortambtenaar. Helaas was dat niet het geval en heb ik daar direct gemeld dat ik deze container zou gaan lossen. Hierna ben ik weer naar het loket gegaan om te melden dat het betreffende T1 document niet bij de poortambtenaar aanwezig was en heb direct verzocht of zij deze zouden willen gaan zoeken en of zij deze of eventueel een kopie in ons bakje zouden willen leggen.
Ik ben toen weer terug gegaan naar kantoor om iets te pakken. Op het moment dat ik naar buiten zou gaan werd ik gebeld door [een medewerker van Z] die mij meldde dat na het open maken van de container tot zijn verbazing niets in de container zat.
Hierop ben ik direct naar buiten gegaan om polshoogte te nemen of dit werkelijk waar was en ook tot mij en de chauffeurs grote verbazing vond ik de container geheel leeg aan.
Daarop ben ik direct naar het loket gemaakt waar [douaneambtenaar 1] aan het loket kwam. Deze deelde ik mede dat ik een container had waar de bestemde lading van de container niet aanwezig was. Tevens heb ik [ douaneambtenaar 1 en ik geloof zijn collega [ douaneambtenaar 2] wat ik hiermee moest doen.
Zij hebben mij gevraagd of ik nog de containers seals had die op de container zaten, deze heb ik dan ook op hetzelfde moment aan hun overhandigd en later op die dag een kopie van het bill of lading waarop deze twee seal nrs. staan vermeld. Ik heb hierop verzocht wat ik nu met het t1 document kon doen aangezien de vermelde lading niet aanwezig was en hoe wij het T1 document zouden kunnen aanzuiveren. Het enige antwoord wat ik hierop kreeg was dat dit mijn eigen probleem was. Ik weet nu dan ook niet of zij een aantekening hebben gemaakt op het T1 document dat de lading niet aanwezig was en/of een minder bevinding. Wij zelf hebben de scheepsrederij aansprakelijk gesteld voor de vermissing van de lading. Hierna hebben wij er niets meer van vernomen.
Pas afgelopen vrijdag kreeg ik van [medewerker van belanghebbende]., die voor ons tijdelijk de borg cq. Im7 documenten voor ons opmaakt, een telefoontje dat [douaneambtenaar 3] aan hem had gevraagd waar de auto’s zich op dit moment bevonden. Ik ben toen zelf naar het loket gegaan en gevraagd naar [ douaneambtenaar 3]. Ik heb hem toen gemeld dat de auto’s niet in de container aanwezig waren en dat ik dit reeds bij [douaneambtenaar 1] had gemeld. Tevens heb ik gevraagd of daar geen notitie van was gemaakt, ik kreeg hierop geen antwoord. Toen heb ik nogmaals gevraagd wat ik hieraan zou kunnen doen om het T1 document aan te kunnen zuiveren. Het enige wat [ douaneambtenaar 3] mij melde was dat het direct over zou gaan tot navorderen aan [belanghebbende] voor het niet aanzuiveren van het betreffende T1 document. Mijn vraag aan u is nu wat wij er nu aan kunnen doen om dit T1 document alsnog aan te kunnen zuiveren en van dit enorme probleem af te komen.”
-een faxbericht van [naam], brigadierrechercheur Politie Amsterdam-Amstelland, dienst centrale recherche, bureau recherche informatie, coördinatiepunt internationale recherchesamenwerking, gedateerd 28 augustus 2001, gericht aan Bureau Interpol, inzake de verdwenen BMW’s, waarin staat:
“Naar aanleiding van de inhoud van bovenstaand bericht, heb ik een nader onderzoek ingesteld.
De container, afkomstig uit Durban -Zuid Afrika- waarin de 3 personenauto’s, merk BMW, hadden moeten staan, is ongeschonden in Amsterdam gearriveerd. De container was voorzien van een zegel met de nummers 0967604 en 0967603. Deze zegels zijn op 9 juli 2001, door de transporteur te Amsterdam, verbroken. Hiervan zijn 3 getuigen. De container bleek leeg te zijn. Om 3 van dergelijke auto’s in een container te vervoeren, wordt normaliter een stelling in de container gebouwd, zodat de auto’s op elkaar vervoerd kunnen worden. Deze stellage was niet in de container aanwezig, zodat men hier te Amsterdam concludeert, dat de auto’s nooit in de container hebben gestaan. De direkteur van [X] is genaamd [naam].”
-een uitdraai van een mailbericht van 12 juli 2001 van [ medewerker containerbedrijf] waarin deze het volgende meedeelt:
“Bovenvermelde container is gisteren bij ons depot ingeleverd en wij hebben geconstateerd dat er geen spijkers, wanden cq. stellingen aanwezig zijn, ook wijst er niks op dat deze al verwijderd zouden kunnen zijn.”.
- een faxbericht van 16 augustus 2001 van [ medewerker verscheper] aan [X], waarin, voorzover van belang, staat:
“Regarding the empty container. This was necessary because of an agreement between Richard and I. I can’t understand why customs are invoicing you, because I spoke to Ton 2 or 3 times to ask when customs invoices you. He said that only when the container is opened and they physically see the cars, in accordance with my invoice, do they invoice you. I therefore concluded that if they don’t see any cars, they cannot invoice you.”.
- een faxbericht van Andrew Robinson van Deneys Reits attorneys te Durban aan [X] waarin -voorzover van belang- staat:
“We are investigating the events leading to the container (wherein the motor vehicles were (…) shipped) arriving empty at your depot.
We understand that there are photographs of the vehicles next to the container on the quay in South Africa and that these photographs are in your possession.”
-een overlijdensbericht van [medewerker van de verscheper] op 18 december 2001, afgegeven door het bevolkingsregister in Zuid Afrika.
3. De geschilomschrijving
Na verwijzing is nog in geschil of belanghebbende het vermoeden, dat de goederen aan het douanetoezicht zijn onttrokken, voldoende heeft weerlegd, en, zo deze vraag ontkennend wordt beantwoord, hoe de douanewaarde in overeenstemming met de bepalingen van het Communautair douanewetboek (het CDW) berekend moet worden.
4. De nadere standpunten van partijen.
4.1.Belanghebbende
4.1.1. In het arrest van de Hoge Raad, rechtsoverweging 3.4 is sprake van een rechtsnorm welke resulteert in een weerlegbaar vermoeden. De bewijslast rust in deze op belanghebbende.
Met het oog op de weerlegging van het gestelde vermoeden moet gekeken worden naar de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan, enerzijds voorafgaand aan de desbetreffende aangifte, en anderzijds tussen de aangifte en het moment waarop is geconstateerd dat de goederen zich niet meer in het douane-entrepot bevonden. Om deze reden acht belanghebbende het bewezen dat de goederen op het tijdstip van de aanvaarding van de douaneaangifte niet aanwezig waren.
Indien de tot het geding horende feiten en omstandigheden volgens het Hof ontoereikend zouden zijn om het gestelde vermoeden te weerleggen, wordt verwezen naar de bij de conclusie van repliek van 4 februari 2003 overgelegde producties. Op grond daarvan komt belanghebbende eveneens tot de conclusie dat bewezen is dat de goederen op het tijdstip van de aangifte niet aanwezig waren.
4.1.2. Ten aanzien van de berekening van de douanewaarde wordt primair gesteld dat de door de inspecteur gestelde waarden in strijd zijn met de bepalingen van artikel II, hoofdstuk 3, van het CDW. Subsidiair acht belanghebbende de door de inspecteur gestelde waarden in strijd met artikel 30, lid 2, letter c, van het CDW aangezien niet is bewezen dat het douanewaardeberekeningsprogramma BPM de douanewaarde van de goederen zou behelzen. Er is derhalve geen sprake van waarden die berusten op de prijs per eenheid bij verkoop in de Gemeenschap van de ingevoerde goederen of van ingevoerde identieke of soortgelijke goederen in de grootste totale hoeveelheid aan niet met de verkopers verbonden personen.
De door de inspecteur gestelde waarden -gebaseerd op artikel 30, lid 2, letter c, van het CDW- zijn zodanig verweven met de onderhavige uitnodiging tot betaling dat bij gebleken onjuistheid van die waarden in het licht van de gestelde methode, de uitnodiging tot betaling zonder meer dient te worden vernietigd vanwege de onjuiste grondslag.
4.1.3. Ter zitting is namens belanghebbende meegedeeld dat de douane, in de persoon van de [douaneambtenaar 3], direct op de hoogte is gesteld van de constatering dat de container leeg was bij de opening. De douane is echter niet komen kijken. Dit staat ook in de processtukken van de eerste aanleg en dit is niet door de [douaneambtenaar 3], die aanwezig was tijdens de eerste mondelinge behandeling, ontkend. De chauffeur heeft de verzegeling verbroken. Ter zitting toont de gemachtigde de litigieuze verzegeling. Achteraf bezien blijkt dat de rederijzegels niet hadden mogen worden verbroken door [Z]. Immers [Z] had daartoe geen vergunning.
In het arrest van de Hoge Raad wordt aan belanghebbende een bewijsopdracht gegeven. In dat kader is nog een aanvullend onderzoek gedaan. In Zuid-Afrika is daartoe een advocaat en een detective ingeschakeld. Belanghebbende is daarbij wel afhankelijk van de medewerking van mensen die bij de zaak zijn betrokken. Ook zij hadden geen nadere stukken. Uit de ingewonnen informatie volgt dat de kleur van de auto’s en het chassisnummer is veranderd. Er zijn veel onduidelijkheden in deze zaak en aanwijzingen dat er fraude is gepleegd. Een medewerker van de [rederij] heeft verklaard dat bij het laden de containers wel worden gewogen, maar dat het gewicht niet wordt geregistreerd. Het is niet bekend of bij het lossen daadwerkelijk is gewogen.
Belanghebbende gaat er van uit dat de container bij aankomst in Nederland leeg was.
In het weekend heeft de container met de deuren naar een wand gestaan waardoor de deuren niet konden worden geopend. Blijkens de verklaring van [het containerbedrijf] waren in de container geen sporen van een stellage. De gemachtigde heeft geen bewijsstukken van enige betaling van de goederen. De foto’s in het dossier zijn niet gemaakt bij aankomst in Amsterdam. De gemachtigde kan de vraag of de gefotografeerde auto’s wel de litigieuze auto’s zijn, niet beantwoorden.
Belanghebbende neemt, voor wat betreft de herberekening van de douanewaarde, zelf geen standpunt in; zij conformeert zich aan het oordeel van het Hof.
4.2. De inspecteur
4.2.1. Het stelsel van douanetoezicht is een formaliteitenstelsel van opeenvolgende aangiften tot plaatsing van de goederen onder douaneregelingen, totdat de goederen hun uiteindelijke bestemming hebben bereikt. Wanneer een aangifte volledig en naar behoren is opgevolgd door een volgende aangifte is de aangever van de voorafgaande schakel ten volle gedechargeerd.
In het kader van de herziening wordt gewezen op het feit dat op degene die van de aangifte wil afwijken de bewijslast rust. Het gaat daarbij volgens het woord “blijken” in artikel 78, lid 3, CDW om een zwaardere bewijslast dan aannemelijk maken. In deze zaak is het de vraag welke aangifte zou moeten worden herzien.
In dit geval zijn alle aangiften voorafgaand aan de onderhavige aangifte in overeenstemming met de communautaire wetgeving en volledig en naar behoren afgewikkeld. De regeling communautair douanevervoer is op 6 juli 2001 beëindigd. Vervolgens zijn de goederen met toepassing van de vereenvoudigde procedure onder het stelsel van douane-entrepots geplaatst. Belanghebbende wil aangifte nummer […] herzien omdat die goederen nimmer aanwezig zouden zijn geweest. Dan was ook de daaraan voorafgaande aangifte voor plaatsing onder de regeling douanevervoer onjuist. Uiteindelijk leidt dit tot de vraag of de summiere aangifte, bij binnenkomst van de container in Antwerpen wel juist was. In feite moet deze aangifte worden herzien. Belanghebbende zal zich daartoe moeten wenden tot de Belgische douane voor de herziening van de summiere aangifte. De inspecteur in deze procedure is niet bevoegd tot herziening van de eerste aangifte. Het Hof dient zich daarom te onthouden van enige uitspraak over een herziening van de bij de douane in Antwerpen gedane aangifte.
4.2.2. Belanghebbende komt op grond van de door haar aangevoerde omstandigheden en bescheiden tot de conclusie dat de in de plaatsingsaangifte genoemde personenauto’s zich nimmer in de container hebben bevonden.
Ten aanzien van de intactheid van de rederijzegel en het containerslot wordt opgemerkt dat de verzegeling zonder toestemming en aanwezigheid van de douaneambtenaren is afgenomen.De douane heeft niet kunnen vaststellen dat de verzegeling vlak voor de verbreking op 9 juli 2001 nog “intact” was. Een situatie, waaraan de Advocaat-generaal refereert in zijn conclusie van 19 september 2005, doet zich hier niet voor.
De brief van Haven Beveiliging Amsterdam HBA B.V. van 27 juli 2002 is ruim een jaar na de aankomst van de container opgesteld en bevat geen verslag van eigen waarnemingen en laat veel vragen onbeantwoord. Deze brief is onvoldoende bewijs voor de stelling dat er geen goederen aan het douanetoezicht zijn onttrokken.
De verklaring van [Y] van 4 juni 2002 is ook een jaar na de aankomst van de container opgesteld. Ook deze verklaring laat veel vragen onbeantwoord en is levert derhalve niet voldoende bijdrage aan het bewijs dat er nimmer auto’s in de container hebben gezeten.
Hetzelfde geldt voor de ongedateerde en ongetekende verklaring van [X] en het faxbericht van de politie Amsterdam-Amstelland van 18 augustus 2001 en het e-mailbericht van 12 juli 2001 van [het containerbedrijf].
De container is als een “geladen container”behandeld en in de eerdere vervoersschakels is nimmer opgevallen dat er sprake zou kunnen zijn van een lege container. Gelet op het gewicht van de container vermeld op het rapport van de overdracht nr. 9001671162, ref. HFSL014RT23, aan de vervoerder [Y] op 6 juli 2001, 14.19 uur, acht ik het volstrekt onaannemelijk dat de auto’s niet in Zuid-Afrika zijn geladen. Deze goederen zijn aan te merken als kostbare begerenswaardige goederen met een (al dan niet legale) hoge marktwaarde, zodat professionele diefstal niet mag worden uitgesloten.
Gelet op het voorgaande zijn voor een herziening van de aangifte, nummer […], tot plaatsing van de goederen onder de douaneregeling entrepots, zijn geen termen aanwezig.
4.2.3. In deze zaak is sprake van een onttrekking aan het douanetoezicht. Belanghebbende is op grond van artikel 203, lid 3, vierde streepje, van het CDW de persoon die kan worden aangemerkt als schuldenaar immers zij heeft op 6 juli 2001 zich bij aankomst van de container opgeworpen als degene die de verplichtingen, welke voortvloeien uit het gebruik van de douaneregeling douane-entrepots, diende na te komen. Dat zij daarbij heeft afgezien van het gebruikmaken van de in artikel 55 juncto Pro 42 van het CDW geboden mogelijkheden de goederen voorafgaand aan de plaatsing onder die douaneregeling te onderzoeken, doet daaraan niets af.
4.2.4. Gelet op artikel 71, lid 2, van het CDW dienen summiere gegevens van de aangifte als grondslag voor de berekening van de douanewaarde. Nu belanghebbende geen nadere gegevens heeft verstrekt en er slechts summiere gegevens voor de vaststelling beschikbaar zijn, dient de douanewaarde aan de hand van het bepaalde in artikel 22f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen juncto artikel 30 van Pro het CDW te worden bepaald. In artikel 30 is Pro de volgorde en de methodiek vastgelegd.
In deze zaak gaat het om drie gebruikte auto’s van het bouw- c.q. modeljaar 2001. In welke mate de auto’s zijn gebruikt en in welke staat deze verkeerden is niet bekend. Gebruikte auto’s zijn zeer specifieke goederen. Een waardebepaling volgens artikel 30, lid 2, letter a en b, van het CDW is daarom niet mogelijk. De waarde dient daarom ingevolge artikel 30, lid 2, letter c, juncto artikel 31 van Pro het CDW, juncto artikel 152 van Pro de Uitvoeringsverordening communautair douanewetboek ( UCDW) te worden vastgesteld. Voor de berekening van de douanewaarde is de nieuwprijs in Nederland ( inclusief belastingen) medio 2001 als uitgangspunt genomen.
Nu uit de bevindingen van het onderzoek van belanghebbende volgt dat de chassisnummers niet juist waren en derhalve aan dat nummer geen waardebepalende factoren kunnen worden ontleend, wordt de waarde van de basisuitvoeringen als uitgangspunt genomen. Een afschrijving van 30 percent is volgens het landelijk waardeteam voor deze auto’s reëel. De prijzen worden derhalve met 30 percent verlaagd. Tevens wordt een vermindering van f. 600,- toegepast voor transport- en verzekeringskosten en 15 percent handelsmarge. De herziene berekening van de douanewaarde heeft de inspecteur als bijlage bij zijn schriftelijke conclusie van 15 mei 2007 gevoegd.
Voor beide BMW’s Cabriolet is de douanewaarde per auto f. 42.188 en de douanewaarde voor de omzetbelasting f. 47.006 en is een douanerecht verschuldigd van f. 4.218,80 en omzetbelasting naar een tarief van 17,5 percent van f. 8.226,10. Voor de BMW Sedan is de douanewaarde f. 34.060 en de douanewaarde voor de omzetbelasting f. 38.066, hetgeen resulteert in een douanerecht van f. 3.406 en omzetbelasting f. 6.661,60.
4.2.5. Ter zitting heeft de inspecteur naar aanleiding van de pleitnota van belanghebbende verklaard dat hem niets bekend is van een onderzoek door inspecteur {naam] van de Zuid-Afrikaanse politie.
De geschiedenis van het transport is maar ten dele navolgbaar. In Rotterdam is de rederijverzegeling aanvaard als een douaneverzegeling en onder die verzegeling heeft het transport naar het terrein van [Z] plaatsgevonden. Belanghebbende heeft de goederen in ontvangst genomen voor opslag in de container. Wat er daarna is gebeurd is niet bekend. Belanghebbende had geen vergunning en was niet bevoegd de verzegeling af te nemen. Het verbreken van de verzegeling levert een strafbaar feit op in de zin van artikel 50 van Pro de Douanewet. Bovendien is niet gemeld dat de verzegeling zou worden afgenomen. Als direct was gemeld, had de douane nog een onderzoek kunnen instellen. Nu weten we niet of de melding door de [directeur van X] onverwijld na de verbreking heeft plaatsgevonden.
In deze zaak is geen zicht op de onderliggende transacties en de betalingen. Er zijn meerdere partijen en personen bij deze zaak betrokken maar hun rol in deze is niet duidelijk. De nadere stukken van 4 april 2008 werpen geen ander licht op deze zaak.
5. De rechtsoverwegingen
5.1. Herziening van de aangifte
5.1.1 Met hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd bepleit zij een herziening van haar hiervoor bedoelde aangifte in de zin van artikel 78 van Pro het CDW, omdat de drie betrokken auto's op het tijdstip van aanvaarding van de douaneaangifte niet aanwezig zouden zijn geweest op de aangegeven plaats. De Douanekamer overweegt dienaangaande als volgt.
Indien in een geval als het voorliggende een aangever op grond van artikel 78, lid 1, van het CDW de douaneautoriteiten verzoekt tot herziening van zijn aangifte over te gaan, is het aan de aangever daarbij de nodige gegevens te verstrekken om aannemelijk te maken dat de betrokken goederen op het tijdstip van de aanvaarding van de aangifte niet aanwezig waren. Daarin is belanghebbende niet geslaagd.
5.1.2. Onder punt 3.5. hiervoor zijn de door belanghebbende overgelegde verklaringen opgenomen, waarmee zij aan de op haar rustende bewijslast wilde voldoen.
Uit het “conditionreport” van […] kan worden afgeleid dat de verzegeling op 6 juli 2001 intact was. Deze verklaring wordt door de inspecteur niet weersproken. Aan de verklaring is echter geen bewijs te ontlenen ten aanzien van de aan- of afwezigheid van de auto’s in de container.
De verklaring van het Havenbedrijf Beveiliging Amsterdam dat er in het weekeinde van 6 juli 2001 tot 9 juli 2001 geen onregelmatigheden zijn gerapporteerd, bevat geen aanknopingspunten voor wat betreft de aanwezigheid van de goederen in de container.
De vermelding op de bill of lading dat de inhoud van de container is gebaseerd op de opgave van de verscheper is een feitelijk bericht, waaraan geen informatie omtrent de daadwerkelijke inhoud van de container kan worden ontleend.
De bewijskracht van de verklaring van [Y] is niet overtuigend. Deze firma was destijds niet bevoegd tot het verwijderen van de verzegeling. Bovendien is deze verklaring achteraf, bijna een jaar later, opgemaakt.
Blijkens de verklaring van de [directeur van X] bestond de intentie om toestemming te vragen om de verzegeling te verbreken. Hij is zelf niet bij de verbreking van de verzegeling en de opening van de container aanwezig geweest, en kan derhalve zelf geen verklaring afleggen omtrent de situatie waarin de container zich bij opening bevond.
De verklaring van de [naam brigadierrechercheur] is opgemaakt naar aanleiding van een onderzoek achteraf. De getuigen van de verbreking van de verzegeling zijn niet met name genoemd. Aan het ontbreken van de stellage in de container wordt door derden de conclusie verbonden dat de goederen nooit in de container hebben gestaan. Deze verklaring bevat aanknopingspunten voor de stelling dat de goederen mogelijk niet in de container aanwezig waren, maar ontbeert op zich naar het oordeel van de Douanekamer voldoende overtuigingskracht, en verschaft derhalve evenmin de hier te verlangen zekerheid
Bovendien is het een constatering die pas na de onrechtmatige verbreking van de verzegeling, zie hierna sub 5.2.2., is gedaan.
Het voorgaande geldt ook voor het bericht van [ medewerker containerbedrijf]. Deze verklaring betreft slechts de afwezigheid van een stellage en het ontbreken van aanwijzingen dat de stellage al was verwijderd.
Het faxbericht van 16 augustus 2001 van [de verscheper] bevat -onjuiste- informatie over het al dan niet heffen van douanerechten. Met deze informatie wordt niet aannemelijk gemaakt dat de goederen ten tijde van het verbreken van de verzegeling niet aanwezig waren in de container.
Het bericht van Deneys Reits attorneys levert geen bewijs op voor de stelling dat de container bij aankomst in Amsterdam leeg was, aangezien het bericht geen feitelijke informatie maar slechts veronderstellingen bevat.
Het overlijdensbericht van [ naam medewerker verscheper] is een bericht omtrent een persoon, welk bericht geen aanwijzingen bevat ten aanzien van de aan- of afwezigheid van personenauto’s in de container.
Belanghebbende heeft ook geen stukken overgelegd op grond waarvan kan worden aangenomen dat zij een betaling van een deel van de koopsom heeft teruggevorderd, omdat de drie auto's niet in de container zouden zijn geladen. Uit de bij de conclusie van repliek van 4 februari 2003 ingediende producties, bestaande uit correspondentie tussen de gemachtigde en de BMW-dealers in Australië en Zuid Afrika betreffende de onderliggende koop- en verkooptransacties, volgt dat er daarbij mogelijk onregelmatigheden zijn begaan. Ter zitting heeft de gemachtigde dit vermoeden bevestigd. Deze producties maken evenwel niet aannemelijk dat de betrokken container bij verzending in Zuid-Afrika niet de drie auto's heeft bevat.
Ten aanzien van de producties, die in beroep zijn ingediend, komt de Douanekamer tot het oordeel dat deze onduidelijkheden laten bestaan en vragen oproepen, die niet, althans niet met voldoende zekerheid, meer zijn te beantwoorden.
Belanghebbende heeft voorts gelegenheid gehad om bij lossing van de container in Antwerpen of vervolgens in Rotterdam het door de verlader beweerde totaal gewicht van 8500 kg te (laten) verifiëren en om bij een ondergewicht de douane om die reden uitdrukkelijk te verzoeken bij verbreking van de verzegeling aanwezig te zijn. Zodanig uitdrukkelijk verzoek is gesteld noch gebleken. Dat belanghebbende een en ander heeft nagelaten, komt voor haar rekening en risico.
5.1.3. Gelet op het voorgaande komt de Douanekamer tot het oordeel dat belanghebbende aan de op haar rustende bewijslast niet heeft voldaan. De inspecteur heeft op goede gronden geoordeeld dat niet aannemelijk is gemaakt dat de betrokken auto’s op het tijdstip van de aanvaarding van de aangifte niet aanwezig waren; hij behoefde derhalve niet tot herziening van de aangifte over te gaan.
5.2 Aangifteprocedure
5.2.1. Na aankomst vanuit Zuid Afrika in de Europese Gemeenschap, te weten in de haven van Antwerpen, is de litigieuze container vervoerd naar Rotterdam. De douane te Rotterdam heeft op een aangifte voor communautair douanevervoer naar Amsterdam een document T1 afgegeven. Bij de vrijgave van de goederen voor voormeld vervoer zijn de in Zuid-Afrika aangebrachte rederijzegels blijkens de aantekening in het vak controle door het kantoor van vertrek door de douane aanvaard, zodat deze verzegeling kan worden aangemerkt als een in de zin van artikel 72 van Pro het CDW juncto artikel 357 van Pro de Uitvoeringsverordening Communautair douanewetboek (hierna: UCDW).
Na de sub 3.3. vermelde aangifte tot plaatsing onder het stelsel van de douaneregeling douane-entrepot was belanghebbende degene die gehouden was tot nakoming van de verplichtingen die voortvloeien uit deze aangifte.
5.2.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 72, lid 2, van het CDW mogen de identificatiemiddelen die op de goederen of de vervoermiddelen zijn aangebracht alleen door de douaneautoriteiten of met hun toestemming worden verwijderd of vernietigd, tenzij tengevolge van toeval of overmacht het verwijderen of vernietigen ervan voor het behoud van de goederen of de vervoermiddelen absoluut noodzakelijk is.
Gelet op de stukken van het geding en hetgeen partijen hieromtrent tijdens de mondelinge behandeling van 15 april 2008 hebben verklaard kan als vaststaand worden aangenomen dat de verzegeling niet door de douaneautoriteiten en evenmin met hun toestemming is verwijderd, hoewel uit de verklaring van de [directeur van X], opgenomen sub 3.5. hiervoor, volgt dat wel de intentie aanwezig was om toestemming te vragen.
Het feit dat de verzegeling bij het openen van de container door [Y] intact was, zoals de Hoge Raad weergeeft in punt 3.1.7. van zijn verwijzingsarrest, kan niet tot gevolg hebben dat aan de aanwezigheid van de douane, als de bevoegde autoriteit voor de controle van het douanevervoer, bij de opening van de container of aan de toestemming van de douane tot die opening, geen betekenis meer zou toekomen.
5.3. Weerlegbaar vermoeden van onttrekking in geval van afwezige goederen.
Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie moet het begrip onttrekking aan het douanetoezicht worden opgevat als elke handeling of elk nalaten als gevolg waarvan de bevoegde douaneautoriteit, zij het tijdelijk, de toegang wordt belemmerd tot onder douanetoezicht staande goederen, en wordt belet de in artikel 37, lid 1, van het CDW bedoelde controles uit te voeren. Voor onttrekking aan het douanetoezicht volstaat het dat aan een aantal objectieve voorwaarden is voldaan, zoals bijvoorbeeld de fysieke afwezigheid van de goederen op de toegelaten opslagplaats op het moment waarop de douaneautoriteit deze wenst te inspecteren. Zie hiervoor de arresten van 1 februari 2001, D.Wandel, C-66/99, Jurispr. blz. I-00873, van 12 februari 2004, Hamann International,C-337/01, Jurispr. blz. I-01791, en van 3 april 2008, Militzer & Münch GmbH, C-230/06, nog niet gepubliceerd.
Voormeld, nader vastgesteld feit van de verbreking van de verzegeling buiten aanwezigheid van de douane en ook zonder toestemming van de douaneautoriteiten, heeft tot gevolg gehad dat de douane niet heeft kunnen constateren of controleren dat de container bij opening leeg was, zodat zij –bij het ontbreken in het dossier van zekerheden omtrent eventueel gewijzigde vervoersbewegingen van de auto’s en bij gebreke van andere controlemogelijkheden aangaande de met de goederen verrichte handelingen- op grond van het voor betrouwbaarheid zorg dragende systeem van verzegeling, zoals dwingend neergelegd in het CDW en de UCDW, belanghebbende terecht mocht houden aan de inhoud van haar aangifte, die behelsde dat drie auto’s in het entrepot werden opgeslagen.
5.4. De douaneschuld
Al het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat in casu sprake is van “onttrekking” op grond waarvan ingevolge artikel 203, lid 1, van het CDW een douaneschuld is ontstaan.
5.5. De douaneschuldenaar
Ingevolge artikel 203, lid 3, vierde streepje, van het CDW juncto artikel 22 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 is belanghebbende, als degene die de verplichtingen welke voortvloeien uit de douaneregeling, te weten plaatsing in een douane-entrepot, dient na te komen, aan te merken als schuldenaar voor de ten gevolge van de onttrekking verschuldigde douanerechten en omzetbelasting bij invoer.
5.6. De bevoegdheid tot heffing van de douanerechten en de omzetbelasting
Aangezien het feit van de onttrekking zich in Nederland heeft voorgedaan, is overeenkomstig het bepaalde in artikel 215, eerste gedachtestreepje, van het CDW de douaneschuld hier te lande ontstaan. Ingevolge het derde lid van voormelde bepaling juncto artikel 217, lid 1, van het CDW was de inspecteur derhalve bevoegd om tot heffing van de verschuldigde douanerechten en omzetbelasting over te gaan.
5.7. De douanewaarde en de hoogte van de douaneschuld.
5.7.1. De Hoge Raad heeft in het verwijzingsarrest de motivering van de door de inspecteur gehanteerde douanewaardeberekening onvoldoende geacht. In de nadere procedure voor de Douanekamer heeft de inspecteur, zie hiervoor sub 4.2.4., een nieuwe berekening van de douanewaarde voor de personenauto’s opgesteld. De inspecteur is uitgegaan van de dagwaarden per 1 juli 2001 en heeft daarbij kennelijk beoogd de methode van artikel 30, lid 2, letter c, van het CDW toe te passen. Namens belanghebbende zijn tegen deze berekening geen overwegende bezwaren ingebracht.
5.7.2 Nu die berekening conform het CDW is, zal de Douanekamer deze overnemen, waarbij zij opmerkt dat het heffingspercentage voor de omzetbelasting voor het jaar 2001, waarin het tijdstip van de onttrekking lag, 19 percent was, terwijl de inspecteur is uitgegaan van 17,5 percent, hetgeen voor zijn rekening komt.
De uitnodiging tot betaling inzake de douanerechten moet worden vastgesteld op (f 4.218,80 + f 4.218,80 + f 3.406 = f 11.843,60) € 5.374,30 en die inzake de omzetbelasting op (f 8.226,10 + f 8.226,10 + f 6.661,60= f 23.113,80)
€ 10.488,50.
5.8. Conclusie
Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de Douanekamer tot het oordeel dat het beroep gegrond is voorzover het betreft de hoogte van de uitnodigingen tot betaling, die dienen te worden verlaagd zoals sub 5.7.2. is weergegeven.
6. De proceskosten
De Douanekamer acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, welke met toepassing van het besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op 3,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting, schriftelijke zienswijze en nadere zitting) x 1,5
(gewicht van de zaak) x € 322,- = € 1690,50.
7. De beslissing
De Douanekamer:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraak;
- vermindert de uitnodigingen tot betaling tot een bedrag groot
€ 5.374,30 aan douanerechten en € 10.488,50 aan omzetbelasting;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende, groot
€ 1.690,50;
- gelast dat aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling betaalde griffierecht ten bedrage van € 218;
- wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die het griffierecht en de proceskosten dient te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 26 augustus 2008 door mr. F.H.M. Possen, voorzitter, en mrs. J.P.A. Boersma en M.J. Kuiper, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.M. Bosch, griffier. De beslissing is op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken.
De griffier: De voorzitter:
Beroep in cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. Het beroepschrift moet ondertekend zijn en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de indiener de Hoge Raad verzoeken de wederpartij te veroordelen tot betaling van de proceskosten.