Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 06/00481
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het beroep van
[X] B.V.,
gevestigd te Hilversum, belanghebbende,
gemachtigde van belanghebbende drs. J. de Roon (De Roon Advies)
tegen
een uitspraak van
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Hilversum,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft bij besluit van 9 februari 2006 belanghebbende in het kader van de sectorindeling per 1 januari 2006 ingedeeld in sector 9 Grafische industrie.
1.2. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 6 oktober 2006, het bezwaar ongegrond verklaard.
1.3. Tegen deze uitspraak heeft voornoemde gemachtigde beroep ingesteld bij beroepschrift met bijlagen van 10 november 2006, bij het Hof ingekomen op diezelfde datum, en aangevuld bij brief met bijlagen van 29 december 2006.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2007. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Overwegingen
Feiten
2.1.1. Belanghebbende is opgericht op 10 januari 2006 door [X], haar directeur en (middellijk) enig aandeelhouder (hierna:[X]). Als B.V. i.o. oefende belanghebbende vanaf 22 november 2005 bedrijfsactiviteiten uit. Haar bedrijfsomschrijving luidt volgens een uittreksel van 14 september 2006 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel als volgt:
Het (doen) maken van foto- en videoreportages en het bewerken daarvan, het ontwikkelen en exploiteren van (nieuwe) presentatie vormen voor foto’s en video’s, het organiseren van cursussen.
In het op 8 december 2005 door [X] namens belanghebbende ingediende formulier ‘Opgaaf Gegevens startende onderneming’ zijn de activiteiten van de onderneming als volgt omschreven:
Fotografie en video op locatie van: onroerend goed, trouwerijen, redactiefotografie, evenementen, ten behoeve van internetsites en alle overige voorkomende fotografie en video opdrachten in de Benelux en Duitsland en cursussen op bovenvermeld gebied.
Voorts is in dat formulier opgaaf ervan gedaan dat de onderneming met ingang van 1 januari 2006 zeven personen in loondienst heeft.
Blijkens een op 11 januari 2006 door [X] namens belanghebbende ingediend formulier ‘Verklaring Loonheffingen Overdracht van activiteiten’ heeft belanghebbende per 1 januari 2006 activiteiten overgenomen van [Y] B.V. Die activiteiten zijn in dat formulier omschreven als
fotografie van Onroerend Goed.
2.1.2. De inspecteur heeft belanghebbende met dagtekening 9 februari 2006 een ‘Beschikking Loonheffingen Sectoraansluiting’ toegezonden waarin onder meer het volgende is vermeld:
U bent aangesloten bij de sector met code 9.
(…)
Aansluiting van uw bedrijf
De aard van uw werkzaamheden is vastgesteld op:
Fotografisch bedrijf
Bijbehorende sectorcode: 9 met omschrijving:
Grafische industrie
Toe te passen risicopremiegroepen
Bij het doen van aangifte loonheffingen geeft u per werknemer aan welke risicopremiegroep op hem van toepassing is. Op basis van de risicopremiegroep bepaalt u de premie die u voor die werknemer toepast.
Binnen uw sector gelden meerdere risicopremiegroepen. U mag alle risicopremiegroepen vermelden in de aangifte loonheffingen:
009 02 Fotografen
009 01 Grafische industrie exclusief fotografen
2.1.3. Bij brief van 31 januari 2006 hebben de Grafische Bedrijfs Fondsen (GBF) aan belanghebbende het volgende meegedeeld:
Uit de door u verstrekte gegevens hebben wij opgemaakt dat de bedrijfsuitoefening van de onderneming bestaat uit het maken van foto’s- en videoreportages en het organiseren van cursussen.
De bedrijfsuitoefening van [belanghebbende] valt niet onder de werkingssfeer van de grafimedia CAO. Inschrijving van de onderneming blijft dan ook achterwege.
2.1.4. Bij brief van 17 januari 2006 heeft [X] namens belanghebbende bezwaar aangetekend tegen de (het Hof begrijpt: voorgenomen) indeling van belanghebbende in sector 9. In deze brief is onder meer vermeld:
Mij is duidelijk geworden dat de omschrijving van de werkzaamheden van het bedrijf volgens de KvK aansluit op facilitaire dienstverlening. Ook het grafische bedrijfs fonds is van mening dat fotografen niet bij de grafiemedia thuis horen. Tevens is het FNV Kiem van mening dat zelfs [Y] geen grafisch maar een ICT bedrijf is. Het lijkt mij dan ook duidelijk dat er gedacht moet worden aan een indeling in de sector facilitaire dienstverlening.
2.1.5. Bij brief van 27 februari 2006 heeft H. Lamfers (H.R.A. Adviesbureau te Hilversum) namens belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de in 2.1.2. vermelde beschikking inzake de sectorindeling. In het bezwaarschrift is onder meer het volgende vermeld:
Mijns inziens dient mijn cliënt ingedeeld te worden (…) in sectorcode 44 (= zakelijke facilitaire dienstverlening II) en wel op grond van de onderstaande punten.
(…)
Het kernpunt van de activiteiten is fotografie. De in dienst zijnde fotografen (…) werken vanuit huis gespreid over het land. De werkprocedure is als volgt. Er komt een opdracht binnen bij [belanghebbende] voor het fotograferen van een onroerende zaak in bijvoorbeeld Drenthe. De fotograaf welke in Assen woont (…) krijgt de opdracht per E-mail door van het kantoor. De desbetreffende fotograaf gaat naar de locatie en maakt de foto’s. Thuis zet hij de gemaakte foto’s op een digitaal computer bestand en verzendt het bestand (digitaal) naar de opdrachtgever. (…) Er worden dus geen afdrukken/printen of kopieën gemaakt door de fotograaf. (…) [Belanghebbende] heeft dus ook niet de beschikking over een inrichting/afwerkcentrale voor het ontwikkelen en afdrukken van film- en fotorolletjes (zogenaamde “minilabs”/doka’s). [Belanghebbende] is ook niet verbonden met een detailhandel in foto-artikelen etc.
Ook heeft [belanghebbende] geen beschikking over een (fotografisch) atelier.
(…)
2.1.6. De inspecteur heeft het bezwaar ongegrond verklaard bij zijn uitspraak op bezwaar met dagtekening 6 oktober 2006. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
Voor de feiten, omstandigheden en conclusie die geleid hebben tot de (…) beslissing verwijs ik u (…) naar het hieraan ten grondslag liggende rapport van 14 september 2006. Een afschrift van dit rapport is op 19 september 2006 ter visie aan u toegezonden.
In het Rapport inzake een indelingsonderzoek ten aanzien van belanghebbende van 14 september 2006 (bijlage 12 bij het verweerschrift) – een intern advies van (een medewerker van) de afdeling Indelingszaken Administratie 1 aan de inspecteur – is onder meer het volgende opgenomen:
6. Beoordeling
Gebleken is dat werkgever zich feitelijk bezighoudt met het maken van foto’s. De foto’s worden digitaal aan de opdrachtgever beschikbaar gesteld. Werkgever beschikt niet over ontwikkel- en afdrukfaciliteiten. Wel beschikt werkgever over software, kennelijk bedoeld om foto’s te kunnen bewerken.
Hoewel werkgever dus niet beschikt over ontwikkel- en afdrukfaciliteiten, moet hij toch, functioneel bezien worden beschouwd als fotograaf. Immers, uit alles blijkt dat hij opdrachten krijgt om foto’s te maken. Zo hij niet van rechtswege onder sector 9 Grafische industrie valt, moet zijn functie als fotograaf op grond van het bepaald in artikel 5, derde lid van de Regeling Wfsv worden geassimileerd met de bij sector 9 Grafische industrie onder punt 5 van de bijlage bij artikel 5 lid 1 van Pro de Regeling Wfsv genoemde fotografische bedrijf al of niet verbonden met een detailhandel in fotoartikelen.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat werkgever op goede gronden is aangesloten bij sector 9 Grafische industrie en dat het bezwaar ongegrond moet worden verklaard.
2.1.7. Zoals de gemachtigde ter zitting heeft bevestigd, behaalt belanghebbende het overgrote deel van haar omzet met het door haar (zes) in loondienst werkende fotografen doen uitvoeren van opdrachten van hoofdzakelijk makelaars en notarissen voor het maken van (digitale) foto’s van onroerende zaken. Desgevraagd heeft de gemachtigde ter zitting verklaard dat aan de opdrachtgevers wordt gefactureerd op productbasis en niet op urenbasis.
Het geschil
2.2. In geschil is of belanghebbende terecht is ingedeeld in sector 9. Grafische industrie. Belanghebbende stelt dat zij behoort te worden ingedeeld in sector 44. Zakelijke dienstverlening II.
Standpunten van partijen
2.3. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
Het toepasselijke recht
2.4.1. Met ingang van 1 januari 2006 is in werking getreden de Wet financiering sociale verzekeringen, hierna (ook) aangeduid als Wfsv (Wet van 16 december 2004, Stb. 2005, 36).
Artikel 95 (Sectorindeling) van de Wfsv houdt in:
1. Bij regeling van Onze Minister, na overleg met Onze Minister van Financiën en nadat hij het UWV in de gelegenheid heeft gesteld daarover advies uit te brengen, wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van één of meer werkgevers omvat.
2. Indien een sector in sectoronderdelen is ingedeeld, stelt de inspecteur ten aanzien van elke bij de betrokken sector aangesloten werkgever bij voor bezwaar vatbare beschikking vast bij welk sectoronderdeel de werkgever behoort of bij welk sectoronderdeel de werkzaamheden die hij doet verrichten, behoren.
Artikel 96 (Aansluiting bij sector) van de Wfsv houdt in:
1. Een werkgever is van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 vastgestelde Pro sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten.
(…)
2.4.2. Eveneens op 1 januari 2006 is in werking getreden de Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Staatssecretaris van Financiën van 2 december 2005, Directie Sociale Verzekeringen, nr. SV/F&W/05/96420, ter uitvoering van de Wet financiering sociale verzekeringen (Regeling Wfsv).
Artikel 5.1. (Indeling in sectoren) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Het bedrijfs- en beroepsleven wordt ingedeeld in de volgende genummerde sectoren, bedoeld in artikel 95 van Pro de Wfsv:
1. Agrarisch bedrijf
(…)
9. Grafische industrie
(…)
44. Zakelijke dienstverlening II
(…)
69. Telecommunicatie
Bijlage I bij artikel 5.1 van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Bijlage
1. Agrarisch bedrijf, omvattende:
(…)
9. Grafische industrie, omvattende:
1. Het boekdrukkers- en rasterdiepdrukbedrijf
2. Het boekbindersbedrijf en het papierwarenbedrijf (…)
3. Het lithografisch bedrijf
4. Het chemigrafische bedrijf
5. Het fotografisch bedrijf, al of niet verbonden met een detailhandel in fotoartikelen
6. Lettergieterijen
7. Lichtdrukkerijen en fotocopieerinrichtingen
8. Copieerinrichtingen
9. Kantoordrukinrichtingen
10. Rubberstempelindustrie
11. Enveloppenindustrie
(…)
44. Zakelijke Dienstverlening II, omvattende:
1. Reclame-adviesbureaus.
2. Marketing- en PR-bureaus.
3. Efficiencybureaus en economische adviesbureaus.
4. Ingenieurs- en architektenbureaus.
5. Software-ontwikkeling.
6. Expertisebureaus.
(…)
Artikel 5.2. (Werkzaamheden in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
Tot elke sector van het bedrijfs- en beroepsleven worden gerekend de werkzaamheden verricht in de takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan welke in de bij deze regeling behorende bijlage 1 zijn vermeld. (…)
Artikel 5.3. (Werkzaamheden niet in bijlage) van de Regeling Wfsv houdt het volgende in:
Werkzaamheden verricht in takken van bedrijf en beroep welke niet in bijlage 1 bij deze regeling zijn vermeld, worden geacht te behoren tot een sector van het bedrijfs- en beroepsleven waartoe takken van bedrijf en beroep behoren waarin werkzaamheden worden verricht welke naar de aard het meest met de eerstbedoelde werkzaamheden overeenkomen.
2.4.3. De huidige wettelijke regeling inzake de sectorindeling gaat terug op oudere regelgeving waarvoor het Hof verwijst naar zijn uitspraak van 11 juli 2007, kenmerk 07/00007.
2.4.4. In de Instructie sectoraansluiting zoals die door de sectorraad Grafimedia is opgesteld, door het UWV met ingang van 1 januari 2002 is goedgekeurd en door de Belastingdienst wordt gehanteerd, is het Fotografisch bedrijf onder 80.10 als volgt omschreven:
Het maken, ontwikkelen en afdrukken van foto’s, foto-cd’s, dia’s, (trouw)reportages e.d. Ook fotowinkels die verbonden zijn aan een fotografisch atelier (dus met vakfotograaf) horen hier bij thuis.
Beoordeling
2.5.1. Het primaire besluit houdt de mededeling in dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2006 is ingedeeld in sector 9. Grafische industrie, als bedoeld in de Regeling Wfsv.
Ingevolge artikel 96, eerste lid, Wfsv is een werkgever van rechtswege aangesloten bij de op grond van artikel 95 Wfsv Pro vastgestelde sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. Ingevolge artikel 95, eerste lid, Wfsv deelt Onze Minister het bedrijfs- of beroepsleven in sectoren in. Aan deze indeling is uitvoering gegeven in de Regeling Wfsv.
2.5.2. Ingevolge artikel 5.2 Regeling Wfsv worden tot een sector gerekend de werkzaamheden, verricht in de takken van bedrijf of beroep als vermeld in de bijlage bij de Regeling Wfsv. Ingevolge artikel 5.3 Regeling Wfsv worden werkzaamheden, verricht in takken van bedrijf of beroep die niet in de bijlage zijn vermeld, geacht te behoren tot de sector waartoe (naar het Hof begrijpt: wél in de bijlage vermelde) takken van bedrijf en beroep behoren, waarin werkzaamheden worden verricht die naar hun aard het meest met de (niet rechtstreeks volgens de bijlage in te delen) werkzaamheden overeenkomen.
2.5.3. Nu het ingevolge artikel 96, eerste lid, Wfsv een indeling ‘van rechtswege’ betreft, houdt de te verrichten toetsing naar ’s Hofs oordeel in dat wordt nagegaan of de werkzaamheden die belanghebbende doet verrichten, beoordeeld naar hun essentiële kenmerken, rechtstreeks (via artikel 5.2 Regeling Wfsv) dan wel door de methode van vergelijking (via artikel 5.3 Regeling Wfsv) zijn te rangschikken onder een omschrijving van de takken van bedrijf of beroep (sectoromschrijving) in de bijlage bij de Regeling Wfsv.
2.5.4. Het voorgaande houdt tevens in dat het Hof een zogenoemde ‘volle toetsing’ zal verrichten en niet zal volstaan met de beoordeling of de inspecteur zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat belanghebbende in sector 9. Grafische industrie dient te worden ingedeeld.
2.5.5. Nu de wetgever geen nadere aanwijzingen omtrent de uitleg van de omschrijvingen in de bijlage bij de Regeling Wfsv, zal het Hof bij die uitleg uitgaan van het normale spraakgebruik.
2.5.6. Gelet op de aard en de structuur van de onderhavige regelgeving neemt het Hof bij de te verrichten toetsing voorts, in overeenstemming met de vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep – de tot 1 januari 2006 in eerste en enige instantie bevoegde rechter inzake sectorindeling – tot richtsnoer dat de indeling van een werkgever in een sector dient plaats te vinden op basis van de functie van de onderneming van die werkgever in het maatschappelijke verkeer. Dit houdt, meer in het bijzonder in, dat het Hof de essentiële kenmerken van de werkzaamheden van belanghebbende zal duiden in economisch-functionele termen, en dat het Hof bij de uitleg van de omschrijvingen in de bijlage bij de Regeling Wfsv zal uitgaan van het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer.
2.5.7. Belanghebbende stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat zij een schakel is in het verkoopproces van onroerende zaken en daarmee thuishoort in de zakelijke dienstverlening. Als zodanig wordt zij ook ingedeeld door het CBS en de Kamer van Koophandel. Weliswaar maakt belanghebbende foto’s, maar deze foto’s worden door haar niet bewerkt en ook niet afgedrukt. Belanghebbende beschikt niet over een donkere kamer en evenmin over software voor het ontwikkelen of bewerken van digitale foto’s. Zij valt voor haar personeel niet onder de CAO voor de grafische sector en komt niet in aanmerking voor aansluiting bij de Grafische Bedrijven Fondsen. Haar bedrijf voldoet niet aan de omschrijving in de Instructie sectoraansluiting omdat zij geen fotografisch atelier heeft en niet is verbonden met een detailhandel in fotografische artikelen.
2.5.8. De inspecteur stelt zich, samengevat weergegeven, op het standpunt dat de kernfunctie van belanghebbende het maken van foto’s is en dat zij met toepassing van artikel 5.2. Regeling Wfsv in sector 9., Fotografisch bedrijf, dient te worden ingedeeld. Voor zover het niet zelf afdrukken van foto’s aan deze rechtstreekse indeling in de weg staat, dient belanghebbende op grond van artikel 5.3. Regeling Wfsv te worden ingedeeld in de sector waarmee haar activiteiten het meest overeenkomen: ook dat leidt tot indeling bij het fotografisch bedrijf. Bij de indeling op basis van de Wfsv is de vraag welke CAO van toepassing is, niet relevant, evenmin als de indelingen of coderingen door de Kamer van Koophandel en het CBS. Belanghebbende voldoet niet aan één van de bedrijfsomschrijvingen in de sectoren Zakelijke dienstverlening.
2.5.9. Het Hof gaat veronderstellenderwijs uit van de juistheid van de door belanghebbende gedane mededelingen over haar feitelijke werkzaamheden. Volgens het normale spraakgebruik in het (bedrijfs)economische verkeer zijn die werkzaamheden naar ’s Hofs oordeel aan te duiden als het voor opdrachtgevers maken en leveren van foto’s. Het Hof merkt hierbij op dat het personeelsbestand van belanghebbende ook in grote meerderheid bestaat uit fotografen.
2.5.10. Voorzover de werkzaamheden van belanghebbende reeds niet op de voet van artikel 5.2. Regeling Wfsv rechtstreeks zijn te rangschikken onder de omschrijving ‘Fotografisch bedrijf’ als onderdeel van sector 9., dient met toepassing van artikel 5.3 Regeling Wfsv te worden geoordeeld dat de werkzaamheden van belanghebbende naar hun aard het meest overeenkomen met die van het ‘Fotografisch bedrijf’ in vorenbedoelde zin.
2.5.11. Het Hof heeft hierbij mede in aanmerking genomen dat de werkzaamheden van belanghebbende naar het gangbare (economische) spraakgebruik niet kunnen worden gerangschikt onder één van de onder sector 44 Zakelijke dienstverlening II genoemde bedrijfsomschrijvingen.
2.5.12. De door belanghebbende aangevoerde argumenten doen aan het oordeel van het Hof niet af. Het niet aangesloten zijn bij de CAO voor het grafische bedrijf en de indelingen/coderingen zoals die door de Kamer van Koophandel en het CBS worden gehanteerd, zijn voor de sectorindeling op basis van de Wfsv en de Regeling Wfsv zonder betekenis. Het Hof ziet, voorts, niet in dat de omschrijving in de Instructie sectoraansluiting een verhindering oplevert om belanghebbende onder het fotografische bedrijf te rangschikken. Het Hof stelt voorop dat het hier een interne instructie betreft die als beleidsregel wordt gehanteerd. Het Hof leest de gegeven omschrijving als een – tot richtsnoer voor de indeling dienende – opsomming van mogelijke verschijningsvormen van het fotografische bedrijf en niet als een set cumulatieve voorwaarden waaraan dient te zijn voldaan vooraleer de inspecteur een onderneming onder het fotografische bedrijf mag rangschikken. De omstandigheden dat belanghebbende niet over een fotografisch atelier beschikt en niet verbonden is met een detailhandel in fotografische artikelen, staan derhalve niet aan de bestreden indeling in de weg.
Proceskosten
2.6. Het Hof acht geen termen aanwezig een partij te veroordelen in de kosten van de beroepsprocedure als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
3. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 30 januari 2008 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.