Uitspraak
22 april 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.003.795
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats], [land],
appellant,
procureur: mr. L.J.G. Voorn,
tegen:
mr. Johannes Jonk,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Recon Aannemingsbedrijf B.V.,
Recon Aannemingsbedrijf B.V.,
wonende te Leiden, kantoorhoudende te Nieuwegein,
geïntimeerde,
procureur: mr. G.J. Hofmans.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van het vonnis van 3 januari 2007 dat de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de curator) als eiser heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1
[appellant] heeft bij exploot van 29 maart 2007 aangezegd van dat vonnis van 3 januari 2007 in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van de curator voor dit hof.
2.2
Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof bij arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen, met zijn veroordeling in de kosten van beide instanties.
2.3
Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het door [appellant] ingestelde hoger beroep zal afwijzen, het bestreden vonnis, desnodig met verbetering of aanvulling van de gronden waarop het berust, zal bekrachtigen en [appellant] zal veroordelen in [bedoeld zal zijn:] de kosten van het hoger beroep.
2.4
Ter zitting van 21 februari 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [appellant] door zijn procureur en de curator door mr. P.C. van As, advocaat te Nieuwegein. Mr. Voorn heeft daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5
Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3.De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.3 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen, met uitzondering van het onder 2.3 vastgestelde feit, geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4.De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1
Bij pleidooi heeft [appellant], met uitdrukkelijke toestemming van de curator, een nieuwe grief aangevoerd, namelijk dat de rechtbank ten onrechte als feit heeft vastgesteld (in rov. 2.3) dat hij bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf is. Daarbij wijst hij erop dat hij bestuurder en enig aandeelhouder van Recon Holding B.V. (hierna: de holding) is en dat de holding op haar beurt bestuurder is van Recon Aannemingsbedrijf B.V. De curator heeft de juistheid van die grief erkend, maar daaraan toegevoegd dat dit aan aansprakelijkheid van [appellant] als middellijk bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. niet afdoet. In appel moet daarom tot uitgangspunt worden genomen dat [appellant] middellijk (via de holding) bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. is. In zoverre slaagt de grief en dient het bestreden vonnis te worden vernietigd voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke takvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Recon Aannemingsbedrijf B.V. is.
4.2
De curator heeft, na bij conclusie van repliek zijn eis te hebben vermeerderd, primair gevorderd, zakelijk weergegeven:
a. een verklaring voor recht dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. in de periode gedurende drie jaar voorafgaande aan het faillissement onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van Recon Aannemingsbedrijf B.V;
b. betaling van het tekort als bedoeld in artikel 2:248 lid 1 BW Pro, nader op te maken bij staat;
c. betaling van een voorschot van € 125.000,-- vermeerderd met rente op het faillissementstekort.
Als grondslag van zijn vorderingen heeft de curator aangevoerd, enerzijds, dat sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur ex artikel 2:248 lid 2 BW Pro omdat [appellant] als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. niet heeft voldaan aan de op hem rustende boekhoudplicht van artikel 2:10 BW Pro respectievelijk dat hij heeft verzuimd de jaarstukken over 2002 van Recon Aannemingsbedrijf B.V. tijdig te deponeren (art. 2:394 BW Pro), en anderzijds dat [appellant] zich als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. heeft schuldig gemaakt aan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 lid 1 BW Pro en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voorts heeft de curator zich in dit verband beroepen op artikel 2:9 BW Pro.
4.3
Na te hebben vastgesteld dat [appellant] gemotiveerd heeft betwist dat niet is voldaan aan de verplichtingen op grond van artikel 2:10 BW Pro en artikel 2:394 BW Pro en dat in het licht van deze betwisting het door de curator aangevoerde niet als vaststaand kan worden aangenomen, heeft de rechtbank de overige door de curator aangevoerde grondslagen, en al hetgeen ter onderbouwing daarvan door de curator is aangevoerd en hetgeen daartegen door [appellant] is ingebracht (rov. 4.6 tot en met 4.18) weergegeven en beoordeeld. Tegen het als vaststaand aannemen van de stellingen van de curator onder rov. 4.6 tot en met 4.14 keert zich grief I. De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 4.19 en 4.20) dat reeds op grond van de bij gebrek aan voldoende gemotiveerde betwisting vaststaande handelwijze van [appellant] met betrekking tot (a) de uitkering van bijna het gehele eigen vermogen van Recon Aannemingsbedrijf B.V. aan dividend, (b) de correcties in de rekening courant over voorafgaande jaren, (c) de betaling van € 90.000,-- aan [appellant] privé en (d) de privé-uitgaven met de creditcard van Recon Aannemingsbedrijf B.V., [appellant] zijn taken als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat voldoende aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daartegen keert zich grief II. Grief III bestrijdt de door de rechtbank toegelaten vermeerdering van eis van de curator (rov. 4.1).
4.4
Het hoger beroep spitst zich toe op de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en, zo ja, of aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur is sprake als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben. Nu hier aan de orde is dat de curator op de grondslag van artikel 2:248 lid 1 BW Pro vergoeding vordert van het faillissementstekort en zich in de context van de nieuwe grief op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] daarvoor als middellijk bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. aansprakelijk is, ligt het op zijn weg om te stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [appellant] te bewijzen, dat de holding als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. kennelijk haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Op [appellant] rust vervolgens de verplichting deugdelijk en onderbouwd verweer te voeren, temeer omdat hij als (middellijk) bestuurder in staat moet worden geacht de benodigde feitelijke informatie te verstrekken.
4.5
Het hof zal de onder 4.3 onder (a), (b) en (c) genoemde, door de curator gestelde verwijten afzonderlijk bespreken.
de dividend uitkering van € 314.414,--
4.6
Door de curator is er allereerst op gewezen dat de holding per 1 januari 2004 een schuld aan Recon Aannemingsbedrijf B.V. van € 470.764,-- had, en dat uit de grootboekkaart van de rekening-courantverhouding tussen Recon Aannemingsbedrijf B.V. en de holding (productie 4 bij conclusie van antwoord), waarin de mutaties in rekening-courant over 2004 zijn weergegeven, blijkt dat op 3 augustus 2004 de rekening-courant van de holding is gecrediteerd met een bedrag van € 314.414,-- ter zake van ‘Dividenduitkering jaar 2003’ (conclusie van repliek sub 5 e.v.). Op die datum is, aldus de curator, het complete eigen vermogen van Recon Aannemingsbedrijf B.V. - dat blijkens de jaarstukken over 2003 per ultimo 2003 € 332.565,-- bedroeg - minus de wettelijke reserve van € 18.151,-- aan de holding betaald. In dat verband heeft hij er verder op gewezen dat de winst over 2003 na belastingen € 14.626,-- bedroeg en dat de schuld in rekening-courant van Recon Aannemingsbedrijf B.V. aan de ING bank per 3 augustus 2004 € 101.051,53 bedroeg tegenover een vordering van € 18.702,69 per 31 december 2003 (Akte houdende overlegging producties).
4.7
Deze door de curator gestelde feiten zijn in eerste aanleg niet (gemotiveerd) weersproken en zij worden ook in appel in de context van de eerste grief niet (gemotiveerd) betwist. Zij staan daarmee ook in hoger beroep vast. De enkele verwijzing bij pleidooi naar de (kopie) aandeelhoudersbesluiten (productie 3 conclusie van antwoord) die genomen zouden zijn op respectievelijk 20 december 1999, 20 december 2000 en 20 december 2001 vormt, gelet op de onder 4.6 genoemde grootboekkaart met vermelding van de creditering in rekening-courant van € 314.414,-- op 3 augustus 2004, geen afdoende betwisting van de stelling van de curator dat die besluiten van de ava op de genoemde data niet zijn genomen en dat in elk geval daaraan geen uitvoering is gegeven. Daarbij moet verder in aanmerking worden genomen dat volgens de (tekst van de) uitgebrachte en goedgekeurde jaarstukken over de jaren 2000 tot en met 2003 de winst over die jaren steeds is toegevoegd aan de overige reserves, als gevolg waarvan een eigen vermogen is kunnen ontstaan van, per ultimo 2003, € 332.565,--. [appellant] heeft zijn verweer ook niet met enig stuk onderbouwd waaruit zou kunnen worden afgeleid dat – zoals hij stelt – de winst, anders dan in de jaarstukken is vermeld, niet jaarlijks aan de reserves is toegevoegd maar is uitgekeerd in de jaren 2000, 2001, 2002 en 2003. Evenmin heeft hij uiteengezet hoe het op 3 augustus 2004 aanwezige eigen vermogen van € 332.565,--
andersis samengesteld dan uit de winst over de voorgaande jaren.
andersis samengesteld dan uit de winst over de voorgaande jaren.
4.8
De omstandigheid dat de holding zich op 3 augustus 2004 een dividend heeft doen uitkeren ter grootte van het gehele eigen vermogen van Recon Aannemingsbedrijf B.V. minus de wettelijke reserve van € 18.151,--, terwijl de winst over 2003 slechts € 14.626,-- bedroeg en er daarnaast sprake was van een forse schuld bij de bank moet, behoudens aanwijzingen van het tegendeel, die ontbreken, tot de conclusie leiden dat de solvabiliteit van de onderneming welbewust is aangetast. Dat die solvabiliteit toen al niet groot was (en van de wetenschap daarvan bij de holding in de persoon van haar bestuurder [appellant]) blijkt uit het schriftelijk verslag van [naam accountant] van 4 augustus 2004, werkzaam bij Knol & Nederend Accountants (productie 5 bij conclusie van repliek) dat hij tijdens zijn bezoek op 3 augustus 2004 [appellant] op de hoogte heeft gebracht van de slechte resultaten van Recon Aannemingsbedrijf B.V. en van het feit dat de maandelijkse omzet niet voldoende was om de vaste kosten te kunnen dekken. De enkele in verband met de eerste grief bij pleidooi gemaakte tegenwerping dat Van der Schoot dat elk jaar in de maand augustus deed ‘omdat er in die maand nagenoeg geen omzet werd gegenereerd’ is, gelet op het feit dat de holding zich op 3 augustus 2004 vrijwel het gehele eigen vermogen van Recon Aannemingsbedrijf B.V. heeft laten uitkeren, niet relevant. Daarnaast is - zoals de curator onweersproken heeft betoogd - met deze dividenduitkering van € 314.414,-- een belangrijk deel van de schuld van de holding aan Recon Aannemingsbedrijf B.V. (van € 470.764,--) tenietgegaan. Ook de stelling dat de dividenduitkering veroorzaakt werd door het verzuim van de accountant/boekhouder om de winst jaarlijks als dividend uit te keren, leidt niet tot een ander oordeel, omdat in dat geval de gepubliceerde jaarstukken – waarvoor het bestuur ingevolge art. 2:394 BW Pro verantwoordelijk is – geen getrouw beeld geven van het vermogen van de vennootschap in de jaren 2000 – 2003.
de correcties in rekening-courant
4.9
De curator heeft verder gesteld (akte overlegging producties/conclusie van repliek) dat blijkens de hiervoor onder 4.6 al ter sprake gekomen grootboekkaart over 2004 van de rekening-courantverhouding tussen Recon Aannemingsbedrijf B.V. en de holding op 1 januari 2004 correcties hebben plaatsgevonden in de rekening-courant met Recon Schilderwerken B.V. Daarbij gaat het om de crediteringen ter grootte van € 86.423,53 (omschrijving: ‘corr rek-crt Recon Schilderwrk - 2001-‘), € 86.769,71 (omschrijving: ‘Corr rek-crt Recon Schilderwrk- 2002 -‘) en € 46.953,18 (met omschrijving: Corr rek-crt Recon Schilderwrk - 2003 -‘). Volgens de curator horen de correcties in de rekening-courant met Recon Schilderwerken B.V. niet thuis in de rekening-courant tussen Recon Aannemingsbedrijf B.V. en de holding, terwijl het aanbrengen van correcties op 1 januari 2004 over de jaren 2001 en 2002 onrechtmatig is omdat op dat moment de jaarstukken over die jaren al waren vastgesteld en goedgekeurd. Ook deze stellingen van de curator zijn in eerste aanleg onweersproken gebleven en in hoger beroep heeft [appellant] ermee volstaan bij pleidooi in de context van de eerste grief aan te voeren dat de drie mutaties betrekking hebben op betalingen die door de holding zijn verricht ‘doch in feite betrekking hadden op het Aannemingsbedrijf en het Schilderbedrijf’ en dat de holding daarvoor geen facturen naar het Aannemingsbedrijf had gezonden. Zonder deugdelijke onderbouwing – die in geen enkel opzicht wordt gegeven – kan er niet van worden uitgegaan dat door de holding betalingen zijn gedaan voor Recon Aannemingsbedrijf B.V. Bovendien is niet inzichtelijk gemaakt waarop deze betalingen dan betrekking hebben gehad of dat de drie mutaties in rekening-courant op deze gestelde betalingen betrekking hebben. Overigens vormt dit verweer geen weerspreking van de stelling dat op 1 januari 2004 geen correcties meer zijn toegestaan over de jaren waarover de jaarstukken al waren vastgesteld en goedgekeurd.
4.1
Daaruit volgt dat er ook in appel van moet worden uitgegaan dat de holding op 1 januari 2004 ten onrechte correcties heeft aangebracht in de rekening-courant verhouding met Recon Aannemingsbedrijf B.V. die betrekking hadden op de rekening-courant verhouding met Recon Schildersbedrijf B.V., en die derhalve niet thuis hoorden in de rekening-courant met Recon Aannemeningsbedrijf, en die betreffende de eerste twee correcties bovendien zagen op 2001 en 2002 over welke jaren de jaarrekeningen reeds waren vastgesteld en goedgekeurd.
de betaling van € 90.000,-- aan [appellant] privé
4.11
Onder verwijzing naar het bij dagvaarding als productie 7 overgelegde bankafschrift van Recon Aannemingsbedrijf B.V. heeft de curator gesteld dat op 23 maart 2004 een bedrag van € 90.000, -- van Recon Aannemingsbedrijf B.V. naar de privé-rekening van [appellant] is overgeboekt, zonder dat er voor deze betaling een rechtsgrond bestond en met als gevolg dat de debetstand van Recon Aannemingsbedrijf B.V. bij de bank werd verhoogd van € 52.065,85 naar € 142.156,85 terwijl de holding reeds een schuld in rekening-courant aan Recon Aannemingsbedrijf B.V. had van € 470.764,--. Ook deze stellingen zijn door [appellant] in eerste aanleg niet gemotiveerd weersproken. In hoger beroep heeft hij zich beperkt tot de bij pleidooi in het kader van de eerste grief opgeworpen, niet onderbouwde en door de curator weersproken, stelling dat het bedrag van € 90.000,-- betrekking heeft op een lening ‘van de bank’, die is gerealiseerd ‘middels een kredietverhoging van € 90.000,-- aan het Aannemingsbedrijf’, welk bedrag zou zijn afgelost en daarom niet in de boekhouding van het Aannemingsbedrijf opgenomen. Ook de omschrijving van de betaling op het bankafschrift (‘Betreft Transactie WP4083004906500 EUR 90.000,00 F.A. [appellant] [adres] [woonplaats] [adres] [land]’) biedt – zonder nadere uitleg, die door [appellant] niet wordt gegeven – geen aanknopingspunt voor de juistheid van zijn verweer. Aan een en ander verbindt het hof de gevolgtrekking dat [appellant] ook in appel in gebreke is gebleven op dit punt de concreet onderbouwde stellingen van de curator voldoende gemotiveerd te weerspreken.
4.12
Reeds met de dividenduitkering van € 314.414,--, de correcties in rekening-courant en de privé-betaling van € 90.000,-- ten laste van de rekening van Recon Aannemingsbedrijf B.V. is, zowel afzonderlijk als in onderling verband en samenhang bezien, gegeven dat sprake is van onbehoorlijk bestuur door de holding. De overige verwijten behoeven daarom geen bespreking meer. De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 4.20) dat de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement van Recon Aannemingsbedrijf B.V. is geweest, en zij heeft al hetgeen door [appellant] in deze context is aangevoerd verworpen (rov. 4.20 tot en met 4.22). Daartegen is geen grief aangevoerd, zodat er in appel van dient te worden uitgegaan dat dit kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement Recon Aannemingsbedrijf B.V. is, zoals de curator heeft betoogd. De holding is derhalve op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW Pro aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Deze aansprakelijkheid rust krachtens artikel 2:11 BW Pro tevens hoofdelijk op [appellant] als middellijk bestuurder van de holding. Voor zover [appellant] er zich ter disculpatie (artikel 2:248 lid 3 BW Pro) in zijn toelichting op grief II op bedoelt te beroepen dat de bedrijfsleiding van Recon Aannemingsbedrijf B.V. sinds het najaar 2000 in handen was van de heer [naam], en dat de boekhouding in handen was van Knol & Nederend Accountants, faalt dit. Een zelf gemaakte keuze om de feitelijke (dagelijkse) bedrijfsleiding en administratie over te laten aan (een) derde(n), kan niet als een disculpatie worden aangevoerd, terwijl voor het overige niets concreets is aangevoerd waaruit kan volgen dat de onbehoorlijke taakvervulling door de holding niet aan haar c.q. aan [appellant] is te wijten en dat hij daarbij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen af te wenden. Overigens heeft [appellant] onvoldoende gemotiveerd weersproken dat hijzelf – in samenspraak met Knol & Nederend Accountants – de financiën beheerde.
4.13
De grieven I en II falen.
4.14
Ook grief III kan niet slagen. Het hof dient recht te doen op de grondslag van de vermeerderde eis, waartegen het verzet ongegrond is verklaard door de rechtbank in het bestreden vonnis. Nu tegen de vordering tot betaling van het voorschot in appel evenmin afzonderlijk verweer is gevoerd, strandt de grief ook in zoverre.
Slotsom
4.15
Het bestreden vonnis moet worden vernietigd, doch uitsluitend voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, nu die veroordelingen evengoed voortvloeien uit de hiervoor door het hof bereikte conclusie dat [appellant] zijn taak als middellijk bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Nu door [appellant] geen voldoende concrete feiten heeft gesteld die, indien bewezen, tot een ander conclusie zouden kunnen leiden is bewijslevering niet aan de orde zodat het bewijsaanbod als niet ter zake dienend moet worden gepasseerd. Als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 3 januari 2007 voor zover daarbij voor recht is verklaard dat [appellant] zijn taak als bestuurder van Recon Aannemingsbedrijf B.V. onbehoorlijk heeft vervuld en dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 7.896,-- voor salaris van de procureur en op € 3.750,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, A.M.C Groen en V. van den Brink en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 april 2008.