Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk 06/00455
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst P,
de inspecteur,
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 05/5204 van de rechtbank Haarlem van 18 september 2006 in het geding tussen
de inspecteur
en
X B.V.,
gevestigd te Z,
belanghebbende,
gemachtigde drs. A
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 18 december 2004 voor de heffing van vennootschaps-belasting het verlies van belanghebbende voor het jaar 2002 bij een beschikking als bedoeld in artikel 20b, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2002; hierna: de Wet) vastgesteld op € 1.264.121.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 29 augustus 2005, de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
Bij uitspraak van 18 september 2006, verzonden op 21 september 2006, heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de inspecteur vernietigd, het verlies vastgesteld op
€ 1.284.650 en de inspecteur veroordeeld in de proceskosten.
Tegen deze uitspraak heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 26 oktober 2006, bij het Hof ingekomen op 27 oktober 2006.
Namens belanghebbende is een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 juni 2007. Ter zitting is gelijktijdig behandeld het beroep van de inspecteur tegen de uitspraak van de rechtbank inzake een aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2001.
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Overwegingen
2.1. Omtrent de feiten is in de uitspraak van de rechtbank het volgende vermeld:
“2.1. [Belanghebbende] is opgericht op dd-mm 1988. Het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken vermeldt als bedrijfsomschrijving van [belanghebben-de]: "Holding". Sinds de oprichting is X de bestuurder en 100 percent aandeel-houder van [belanghebbende].
2.2. X is "officer" bij de ABC. De hoofdactiviteit van ABC bestaat uit organisatieadvieswerkzaamheden. X verricht zijn organisatieadvieswerkzaamheden als officer voor rekening en risico van [belanghebbende]. Jaarlijks ontvangt [belanghebbende] een winstaandeel van ABC.
2.3. Op 28 december 2000 heeft [belanghebbende], als limited partner, een 2,1767% belang verworven in ABC Ventures O (Bermuda) L.P., een Bermuda Limited Partnership, (hierna: de Bermuda L.P.) voor een bedrag van € 77.700. De Bermuda L.P. investeert (indirect) in startende bedrijven. Het verwerven van een belang als limited partner in de Bermuda L.P. is voor officers verplicht. De officers hebben daartoe besloten bij meerderheid van stemmen in de algemene vergadering van officers. De hoogte van het verworven belang in de Bermuda L.P. is afgeleid van de zogenaamde "contingent award" (de management fee van de afgelopen drie jaren, die afhankelijk is van de prestatie van de desbetreffende officer). De general partner van de Bermuda L.P. is ABC General Partner LLC, een Delaware Limited Liability Company.
2.4. In de "Amended and Restated Limited Partnership Agreement" (hierna: de Partnership Agreement) van 13 november 2000 is - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"This Amended and Restated Limited Partnership Agreement of ABC Ventures O (Bermuda) L.P., a limited partnership formed under the laws of Bermuda (the "Partnership"), is dated, made and effective as of the 13th day of November, 2000, by and among ABC General Partner LLC, as general partner (the "General Partner"), together with each person admitted as a limited partner or an additional limited partner or a substituted limited partner, as listed on Schedule A attached hereto (collectively, the "Limited Partners" and individually, a "Limited Partner"). The General Partner and certain Limited Partners entered into a Limited Partnership Agreement as dated of 17 October, 2000 and now desire to amend and restate the Limited Partnership Agreement to make certain changes to the terms governing their relationship as Partners in the Partnership.
For good and valuable consideration, the receipt and sufficiency of which are hereby
acknowledged, and in consideration of the agreements hereinafter set forth, the General Partner and the Limited Partners, hereby agree as follows:
ARTICLE 1 DEFINITIONS
(...)
"ABC"means ABC, Inc., a Massachusetts corporation with
its principal place of businesss at (...) R (...)
"ABC" means ABC and/or any or more of that
corporation's Affiliates.
(...)
"General Partner" means ABC General Partner LLC, a Delaware limited liability
company, and/or such other person or entity as may be appointed as a general
partner of the Partnership in accordance with the terms of this Agreement.
(...)
"Limited Partners" means the persons listed on Schedule A, as amended from time
to time.
(...)
"Partners" means collectively the General Partner and the Limited Partners.
"Partnership" means ABC Ventures O (Bermuda) L.P., a Bermuda limited
partnership.
(...)
"Securities" means securities of every kind, whether or not traded on a public market, including, without limitation, shares of capital stock, bonds, notes, debentures, trust receipts, short-term government obligations, cash equivalents, including, without limitation, interest-bearing investment grade commercial paper, banker's acceptances, certificates of deposit, marketable debt securities and interests or shares in money market funds, limited partnerships, limited liability companies and other entities, and other obligations, choses in action, instruments or evidences of indebtedness, as well as in warrants, rights and options relating thereto (any of which items may be acquired on the basis of investment restrictions). (...)
2.4 Purpose. The purpose of the Partnership is:
(i) to purchase and sell, invest and trade for its own account in Securities, with a primary (but not exclusive) purpose of investing, directly or indirectly, in Securities of corporations and other business entities and ventures in the development stage, or in entities that hold Securities of such development ¬stage business entities or ventures;
(ii) to hold, dispose of, exchange, transfer, vote or otherwise exercise all rights, powers, privileges and other incidents of ownership or possession with respect to the Securities and other Partnership property; and (iii) to make and perform all contracts and engage in all activities and transactions as approved by the General Partner to carry out the foregoing purposes.
The Partnership may enter into, make and perform all contracts and other undertakings, and may engage in all activities and transactions as may be necessary, advisable or desirable, as determined and approved by the General Partner and not prohibited under any applicable law in force in Bermuda, to carry out the foregoing purposes, and, in connection therewith, the Partnership shall have and may exercise all the powers of a limited partnership conferred by the laws of Bermuda. (...)
3.1 Management and Control. General Powers. Except as otherwise specifically set forth in this Agreement, the operation, management and control of the Partnership during its continuance and in liquidation and winding up shall be vested in the General Partner exclusively. The General Partner shall have the power on behalf and in the name of the Partnership to carry out the purposes of the partnership and to perform all acts and enter into and perform all contracts and other undertakings which the General Partner may deem necessary of advisable or incidental to any such purpose.
3.2 Powers of the General Partner.
(a) The General Partner, acting without the consent of the Limited Partners, shall have charge of the day-to-day-management, conduct and operation of the Partnership, and shall have the authority to act on behalf of the Partnership, and at the Partnership's expense, in all matters respecting the Partnership, its business and its property, including authority to:
(i) identify and assist in the making and financing of any investments;
(ii) enter into agreements and contracts (including, without limitation, agreements or commitments relating to the management or operation of the Partnership by the General Partner) and to make other commitments and undertakings, and to give receipts, releases and discharges with respect to any of the foregoing or any related matters as the General Partner may deem advisable or appropriate;
(...)
3.6 Limited Partners Shall Not Manage or Control; Notice. Except to the extent specifically provided in this Agreement, the Limited Partners shall have no right to participate and shall not participate in the management or control of the Partnership business or operations, shall transact no business for the Partnership and shall have no power to act or to bind the Partnership. If any vote of the Limited Partners is required, then notwithstanding their varying Percentage Interests, each Partner shall have one vote in all matters submitted to the Limited Partners for their approval.
Except as provided in this Agreement or otherwise required by law, a Limited Partner shall have no right to notice of any action contemplated or taken by the General Partner in respect of the Partnership or the Partners, other than an action taken by the General Partner specifically with respect to that Limited Partner.
(...)
IN WITNESS WHEREOF, the parties hereto have executed this Agreement as of
the day and year first above written. GENERAL PARTNER:
ABC GENERAL PARTNER LLC
By:
NAME: Y
Title: Vice President LIMITED PARTNERS: (...)”
2.5. In de toelichting van de jaarrekening van de Bermuda L.P. voor de jaren 2001 en 2002 is het volgende vermeld:
"1. Organization
(...)
The Partnership's objective is investing, directly or indirectly, in securities of corporations and other business entities and ventures in the development stage."
2.6. De Bermuda L.P. is in Bermuda niet onderworpen aan een belasting naar de winst.
2.7. [Belanghebbende] heeft in 2002 de waardedaling van haar belang in de Bermuda L.P., € 20.529, in aftrek op haar winst gebracht.
2.8. Gelijktijdig met de aanslag vennootschapsbelasting 2002 is, met dagtekening 5 februari 2005, ten name van [belanghebbende] een beschikking afgegeven als bedoeld in artikel 20b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 tot vaststelling van het verlies van 2002 op
€ 1.264.121. [De inspecteur] heeft de volgende correctie aangebracht op het door [belanghebbende] aangegeven verlies:
Verlies volgens aangifte € l.284.650
Bij: afwaardering Bermuda L.P. € 20.529
Vastgesteld verlies € 1.264.121
2.9. In een brief, gedagtekend 10 maart 2005, van Y (ABC Inc.) aan X is het volgende vermeld:
"As you requested, this letter confirms the information you requested concerning the investment in the Bermuda Ltd.
The Ventures investment strategy was considered to belong to ABC's core investment strategy in the year 2000 environment.
ABC was not actively involved in the operations of the company, it was purely an investment of excess liquidities and purely aimed at a higher result on that excess liquidities.
For your information: the original investment in the Bermuda Ltd. was in the amount of approximately 25% of the total amount of the investments owned by ABC USA in the year 2000."”
2.2. In aanvulling op de hiervoor vermelde feiten, welke op zichzelf door partijen niet zijn betwist, vermeldt het Hof nog het volgende.
2.2.1. Belanghebbende is – al dan niet via met haar op de voet van artikel 15 van Pro de Wet gevoegde dochtervennootschappen – gerechtigd tot een aandeel in de winst van ABC B.V. (hierna: ABC BV). De uiteindelijke aandeelhouder van ABC BV is ABC Inc. (hierna ABC Inc), waarvan de aandelen worden gehouden door de officers. M. X houdt zijn aandelen in privé.
2.2.2. De officers zijn verplicht tot het verwerven van een belang in ABC Ventures O (Bermuda) LP (hierna: ABC LP). Deze verplichting berust op een afspraak die is gemaakt op de World Wide Officers Meeting van de ABC-groep (hierna: ABC). X is zijn belang in ABC LP gaan houden via belanghebbende.
2.2.3. ABC LP neemt als limited partner deel in een tweetal andere Bermuda Limited Partnerships (Bermuda LP). Dit zijn de uiteindelijke investeerders. Als general partner in de hier bedoelde (drie) Limited Partnerships fungeert ABC General Partner Limited Liable Company (hierna: ABC LLC). Het bestuur van ABC LLC wordt gevormd door de bestuurlijke top van ABC. Een en ander (met uitzondering van ABC LLC) als weergegeven in het navolgende schema.
X
Belanghebbende ABC Inc
ABC LP ABC BV
Bermuda LP Bermuda LP
2.2.4. Omtrent de verkrijging en vervreemding van participaties in ABC LP is in de desbetreffende ‘partnership agreement’ (hierna: de overeenkomst) onder meer het volgende bepaald:
“ARTICLE IX
PARTNERSHIP INTERESTS; TRANSFER OF PARTNERSHIP INTEREST; ADMISSION OF NEW LIMITED PARTNERS;
SUBSTITUTION OF GENERAL PARTNER
(…)
9.2 Assignment or Transfer of Partnership Interests by Limited Partners.
(a) Except as otherwise provided by this Agreement, a Limited Partner shall not sell, assign, pledge or otherwise encumber, transfer or dispose of (“Assign”) all or any part of his or her interest in the Partnership, whether voluntarily, involuntarily or by operation of law (including, by resignation or withdrawal from the Partnership), nor withdraw from the Partnership nor substitute any other person as a Limited Partner, without the prior written consent of the General Partner, which consent shall be in the General Partner’s absolute discretion, and any attempt to take such action without such consent shall be null and void.”
2.2.5. Omtrent de investering in ABC LP is in een brief van W Belastingadviseurs van 10 december 2003 onder meer het volgende vermeld:
“[ABC] is in het jaar 2000 een joint venture aangegaan met D en E (allen gevestigd in Amerika) onder de naam I. Doel van de joint venture is het participeren in veelbelovende startende IT-ondernemingen, al dan niet met bijbehorende advisering terzake. Binnen [ABC] zullen de partners in beginsel participeren.”
2.2.6. In een brief aan de inspecteur van gemachtigde (destijds werkzaam bij L) van 4 februari 2004 is onder meer het volgende vermeld:
“[ABC LP] is de rechtspersoon middels wie [belanghebbende] belegt in de zogenaamde I Group. Deze groep participeert in veelbelovende startende IT bedrijven.”
2.2.7. In een brief aan de inspecteur van gemachtigde van 6 juli 2005 is onder meer het volgende vermeld:
“Verkrijging bijbehorende adviseringsopdrachten
Zoals gesteld in mijn brief van 29 maart was de opzet van de L.P. het participeren in veelbelovende bedrijven al dan niet met bijbehorende advisering.
Ongetwijfeld zullen incidenteel adviseringsopdrachten aan de participaties ontsproten zijn (…).
Vanuit ABC in R [a-land] is desgevraagd bevestigd dat de advisering (nagenoeg) niet tot stand is gekomen.”
2.3. Tussen partijen is in geschil de vraag of de waardevermindering in 2000 van belangheb-bendes participatie in ABC LP in dat jaar ten laste van haar winst kan komen. Deze vraag is door de rechtbank bevestigend beantwoord. Op de hierna aan te geven gronden komt het Hof tot een andere beoordeling.
2.4.1. Voor de beoordeling van het geschil is het in de eerste plaats van belang vast te stellen of ABC LP is aan te merken als een ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ als bedoeld in artikel 13, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet.
2.4.2. Belanghebbende heeft zich te dezen op het standpunt gesteld dat ABC LP niet met een open commanditaire vennootschap vergelijkbaar is. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de general partner de vrije overdracht van de beperkt aansprakelijke participaties in ABC LP kan beletten.
2.4.3. De inspecteur heeft gesteld dat ABC LP te vergelijken is met een open commanditaire vennootschap en op die grond is te kwalificeren als een ‘vennootschap welker kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’ als bedoeld in artikel 13 van Pro de Wet.
2.4.4. Ter zitting is door de inspecteur gesteld dat het Bermudese recht inzake een aldaar opgerichte dan wel gevestigde limited partnership overeenkomt met het in Nederland geldende regiem ter zake van commanditaire vennootschappen. Gemachtigde heeft verklaard deze stelling niet te betwisten. Het Hof vindt in de stukken van het geding – waaronder de statuten van ABC LP – niets dat aanleiding geeft om aan de juistheid van dit gemeenschap-pelijke standpunt te twijfelen en zal partijen hierin volgen.
2.4.5. Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onderdeel f, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) wordt in (onder meer) de Wet onder een aandeel ‘mede de gerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een open commanditaire vennootschap’ verstaan.
2.4.6. Ingevolge artikel 2, derde lid, aanhef en onderdeel c, van de Awr wordt in (onder meer) de Wet onder een open commanditaire vennootschap verstaan: “de commanditaire vennootschap waarbij, buiten het geval van vererving of legaat, toetreding of vervanging van commanditaire vennoten kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten, beherende zowel als commanditaire”.
2.4.7. Naar het oordeel van het Hof houdt de onder 2.4.6 aangehaalde definitie in dat van een open commanditaire vennootschap sprake is indien voor toetreding en vervanging van commanditaire vennoten niet de toestemming vereist is van alle vennoten.
2.4.8. Het Hof leidt uit de overeenkomst, in het bijzonder de onder 2.2.4 aangehaalde bepaling, af dat toetreding of vervanging van participanten in ABC LP kan plaats hebben zonder toestemming van alle vennoten/participanten. Op deze grond en in samenhang met hetgeen is vastgesteld omtrent de gelijkenis tussen het Bermudese recht inzake limited partnerships en het Nederlandse recht, is het Hof van oordeel dat ABC LP naar analogie met de Nederlandse open commanditaire vennootschap is te beschouwen als een ‘vennootschap waarvan het kapitaal geheel of ten dele in aandelen is verdeeld’, en dient de participatie van belanghebbende in ABC LP als een ‘aandelenbezit’ in een dergelijke vennootschap te worden aangemerkt. Het Hof verwerpt derhalve het standpunt van belanghebbende dat haar participatie in ABC LP bij de vaststelling van haar winst als transparant moet worden aangemerkt. Dit oordeel wijkt overigens niet af van de kwalificatie van een Bermudese limited partnership in bijlage 2 van het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 18 december 2004, nr. CPP2004/2730M, BNB 2005/88.
2.5.1. Vervolgens komt de vraag aan de orde of het aandelenbezit van 2,1767% in ABC LP een deelneming is als bedoeld in artikel 13, derde lid, laatste volzin, van de Wet. Bij de beantwoording van deze vraag volgt het Hof het daartoe in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde criterium dat – samengevat – inhoudt dat sprake is van een deelneming indien het desbetreffende aandelenbezit voor belanghebbende meer is dan een belegging in een willekeurige vennootschap en het niet slechts wordt gehouden vanwege de betekenis ervan als waardepapier (verg. HR 14 maart 2001, nr. 36.145, BNB 2001/210).
2.5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat de reden voor het door belanghebbende (doen) verwerven van de participatie in ABC LP mede is gelegen in de mogelijkheid om ook bedrijfsmatig betrokken te zijn bij de IT-bedrijven die (middellijk) door ABC LP zijn of worden gehouden. Het Hof baseert dit oordeel in het bijzonder op hetgeen in de onder 2.2.5 en 2.2.7. vermelde brieven is verklaard. Dat het daarbij niet slechts om een theoretische mogelijkheid ging leidt het Hof af uit het slot van het onder 2.2.7 vermelde citaat waarin is vermeld dat toch in ieder geval incidenteel adviseringsopdrachten aan de participaties zijn ontsproten. Het Hof ziet deze feiten bevestigd in de keuze die is gemaakt om door middel van een limited partnership in de IT-bedrijven te participeren. Nu kan worden uitgegaan van de gelijkenis met de open commanditaire ven-nootschap houdt de keuze voor een dergelijke rechtsvorm in dat de beherend vennoot – in het onderhavige geval de door bestuurders van ABC geleide ABC LLC – (exclusief) bevoegd is (de overige partners bindende) beheershandelingen in de onderneming van de partnership te verrichten. Desgevraagd heeft gemachtigde ter zitting bevestigd dat de LP-structuur is gekozen met het oog op een behoefte invloed uit te oefenen ‘op de bedrijfsuitoefening van de onderliggende onderneming’.
Het verweer van belanghebbende dat het verplichte karakter van de belegging uitsluitend een gevolg is van de meerderheid van stemmen in de world wide officers meeting – waarin ligt besloten dat belanghebbende in zoverre niet zelf tot de participatie in ABC LP heeft beslist – doet naar ’s Hofs oordeel onvoldoende eraan af dat zij als onderdeel en in het kader van de totale ABC-organisatie zodanig bij de bedrijfsuitoefening in de LP-structuur is betrokken dat haar participatie niet als een zuivere belegging kan worden aangemerkt. Datzelfde geldt, op overeenkomstige gronden, voor haar betoog dat zij als commanditaire vennoot geen beheersdaden in ABC LP verricht.
2.5.3. Op grond van het vorenoverwogene concludeert het Hof dat de participatie in ABC LP niet uitsluitend is gehouden vanwege de betekenis ervan als waardepapier en dat dit bezit (derhalve) niet slechts een belegging vormt in een willekeurige vennootschap.
2.6. Het hiervoor overwogene leidt ertoe dat nog moet worden nagegaan of artikel 13a van de Wet van toepassing is. Voorzover hier van belang is in art. 13a van de Wet kort gezegd bepaald dat kosten die samenhangen met en negatieve voordelen uit hoofde van een deelneming die niet in het land waar zij is gevestigd subjectief is onderworpen aan een belasting naar de winst slechts in aanmerking worden genomen voorzover daar positieve voordelen uit hoofde van die deelneming tegenover staan. Indien moet worden geoordeeld dat ABC LP voor de vaststelling van de winst van belanghebbende naar analogie met de open commanditaire vennootschap als een niet-transparant lichaam moet worden beschouwd, zijn partijen het erover eens dat artikel 13a van de Wet van toepassing is. Het Hof acht dit gemeenschappelijk oordeel van partijen rechtens juist. Nu het Hof heeft beslist dat ABC LP voor de vaststelling van de winst van belanghebbende niet-transparant is, leidt dit in samen-hang met hetgeen is geconcludeerd onder 2.5.3 ertoe dat de waardevermindering van ABC LP niet als een vrijgesteld voordeel uit hoofde van die deelneming in aanmerking kan worden genomen.
2.7. Belanghebbende heeft voor de rechtbank als subsidiaire stelling aangevoerd dat de waardevermindering van haar participatie in ABC LP onderdeel uitmaakt (en derhalve in mindering strekt) van haar winstaandeel (‘management fee’) in ABC BV. De rechtbank is aan die stelling niet toegekomen en belanghebbende is er in hoger beroep niet op terugge-komen. Het Hof verwerpt – tenslotte – ook deze stelling van belanghebbende omdat, indien al de deelname in ABC LP als beloning zou kunnen zijn te beschouwen, de aldus verkregen participatie overigens tot het vermogen van belanghebbende is gaan behoren en de in geschil zijnde waardevermindering als een vrijgesteld voordeel uit hoofde van die deelneming moet worden aangemerkt.
2.8. De slotsom is dat het hoger beroep gegrond is. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, zal het Hof het beroep tegen de uitspraak van de inspecteur ongegrond verklaren.
3. Beslissing
Het Hof
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en R.H. Happé, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op 5 december 2007 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.