Uitspraak
22 november 2007
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BROADCAST DISTRIBUTION SERVICES B.V.,
gevestigd te Terneuzen,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL BEROEP,
GEÏNTIMEERDE IN INCIDENTEEL BEROEP,
VERWEERSTER in het incident tot tussenkomst,
procureur: mr. A.J.H.W.M. Versteeg,
t e g e n
de stichting NEDERLANDSE OMROEP STICHTING,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN INCIDENTEEL BEROEP,
VERWEERSTER in het incident tot tussenkomst,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN B.V.,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
EISERES in het incident tot tussenkomst,
procureur: mr. L.E.J. Korsten.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna BDS, NOS en KPN genoemd.
In de zaak tussen BDS en NOS heeft het hof op 27 juli 2006 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat tussenarrest.
De in het tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft op 26 september 2006 plaatsgevonden. Beide partijen hebben ten behoeve van de comparitie een notitie, respectievelijk aante-keningen overgelegd. Van de comparitie is proces-verbaal opge-maakt dat zich bij de stukken bevindt. Blijkens dat proces-verbaal is de zaak vervolgens naar de rol van 26 oktober 2006 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van NOS.
Door NOS is geen akte genomen. In plaats daarvan is op 16 ja-nuari 2007 een nieuwe comparitie van partijen bepaald. Met het oog op die comparitie heeft BDS producties in het geding ge-bracht. De comparitie is toen niet doorgegaan maar is gehouden op 24 april 2007. Bij die gelegenheid heeft BDS wederom een notitie, met producties, overgelegd. Van de comparitie is pro-ces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Inge-volge het proces-verbaal is de zaak naar de rol van 31 mei 2007 verwezen voor het nemen van een akte aan de zijde van NOS en is iedere verdere beslissing aangehouden.
Door NOS is op laatstgenoemde datum geen akte genomen en even-min op 28 juni 2007.
Op de rol van 26 juli 2007 heeft KPN een incidentele memorie houdende verzoek tot tussenkomst genomen, waarin zij verzoekt haar in het geding tussen BDS en NOS te laten tussenkomen ten-einde een zelfstandige vordering in te stellen.
BDS heeft bij memorie van antwoord in het incident tot tussen-komst geconcludeerd dat het hof KPN in dat verzoek niet ont-vankelijk zal verklaren, althans het af zal wijzen, met ver-oordeling van KPN in de kosten van het incident.
NOS heeft bij memorie van antwoord in het incident tot tussen-komst geconcludeerd dat het hof de vordering van KPN zal toe-wijzen, kosten rechtens.
Op 23 augustus 2007 hebben alle drie partijen in het incident gefourneerd voor pleidooi. In overleg met partijen is besloten tot schriftelijk pleidooi.
Op de rol van 4 oktober 2007 heeft KPN aantekeningen in het schriftelijk pleidooi in het incident overgelegd en heeft BDS een akte genomen. NOS heeft een ‘akte houdende schriftelijk pleidooi in het incident tot tussenkomst en uitlating in de hoofdzaak’ genomen en daarbij producties in het geding ge-bracht. NOS heeft zowel in het incident tot tussenkomst als in het principaal en incidenteel beroep geconcludeerd tot persis-tit.
Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd in het incident.
2. Beoordeling van de incidentele vordering
2.1. In 2005 verrichtte NOS een Europese aanbesteding van mid-dengolf- en FM-zendcapaciteit. Op deze aanbesteding hebben BDS en Nozema Services N.V. (Nozema), tezamen met een derde, inge-schreven. NOS heeft de opdracht gegund aan Nozema, thans KPN . BDS vordert in dit geding onder meer vernietiging dan wel schorsing van de beslissing tot gunning en de uitvoering van de overeenkomst tussen NOS en KPN.
2.2. Voor tussenkomst is onder meer plaats indien de tussenko-mende partij een belang heeft om met eigen argumenten als par-tij in het geding de vordering van de eisende partij te be-strijden. KPN stelt dat zij als gevolg van de door het hof op 24 april 2007 aan NOS gegeven instructie rechtstreeks in haar belang dreigt te worden geraakt, aangezien die instructie mo-gelijk tot gevolg kan hebben dat BDS in plaats van KPN als in-schrijver met de economisch meest voordelige aanbieding uit de bus komt.
BDS heeft dit laatste niet bestreden doch stelt zich op het standpunt dat de dreiging, dat KPN in haar belangen zou worden geraakt, heeft bestaan vanaf het moment dat BDS stelling nam tegen de uitkomst van de aanbestedingsprocedure, zodat KPN met haar verzoek te laat is. In dit verband merkt BDS op dat ook als aan de formaliteit van art. 218 Rv Pro is voldaan – hetgeen volgens haar niet het geval is (akte BDS 4 oktober 2007 sub 2) – een verzoek om tussenkomst kan worden afgewezen om reden van de stand van het geding. Het is volgens BDS in strijd met de beginselen van een goede procesorde KPN op dit moment nog toe te staan in dit kort geding tussen te komen. Mocht het hof hierover anders oordelen dan dient KPN het geding te aanvaar-den in de staat waarin het zich thans bevindt, aldus BDS .
2.3. Ingevolge art. 218 Rv Pro kan een vordering tot tussenkomst worden ingesteld bij incidentele conclusie vóór of op de rol-datum waarop de laatste conclusie in het aanhangige geding wordt genomen. In het onderhavige geval was de zaak nog niet afgeconcludeerd op het moment van het nemen door KPN van een incidentele memorie houdende verzoek tot tussenkomst. Dit be-tekent dat KPN hiermee niet te laat was. Aangezien het belang van KPN bij haar vordering tot tussenkomst tussen partijen niet ter discussie staat zal die vordering worden toegewezen als na te melden.
2.4. KPN heeft gevorderd haar als partij te laten tussenkomen teneinde een zelfstandige vordering in te dienen. Het instel-len van een dergelijke vordering door KPN zal evenwel een ver-traging veroorzaken die niet verenigbaar is met het spoedka-rakter van de onderhavige procedure, zijnde het hoger beroep van een kortgedingvonnis dat als ‘spoedappel’ is aangebracht en ook als zodanig wordt behandeld. In de procedure na tussen-komst zal het instellen van een eigen vordering door KPN daar-om als in strijd met de goede procesorde niet worden toege-staan.
2.5. Slotsom is dat het hof KPN zal toelaten om in de hoofd-zaak als partij tussen te komen, doch slechts om haar daarmee in staat te stellen de vorderingen van BDS jegens NOS met ei-gen argumenten te bestrijden.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident
laat KPN toe als tussenkomende partij op de wijze als voorzien in rov. 2.5;
houdt de beslissing omtrent de kosten in het incident aan tot de uitspraak in de hoofdzaak;
in de hoofdzaak
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 december 2007 voor het nemen van een antwoordakte aan de zijde van BDS;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en R.J. F Thiessen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2007.